texto completo - Defensa Pública de la Provincia de Buenos Aires

PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede
de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 22 días del mes de marzo de
dos mil once, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces
doctores Daniel Carral, Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini, con la
presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia
definitiva en la presente causa número 11.806 (registro de Presidencia
número 39.425) caratulada: “Luna, Norma Isabel s/recurso de casación”,
conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY-CARRAL-VIOLINI.
ANTECEDENTES
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal
número 4 de San Isidro condenó a Norma Isabel Luna a dos años de
prisión de ejecución condicional, cien pesos de multa, costas, y el
cumplimiento de reglas de conducta por dos años, por resultar autora
responsable del delito de tenencia de estupefacientes.
Contra dicho pronunciamiento vino en casación el Defensor
Oficial (fs.39/43 y vta.), denunciando violación y/o errónea aplicación de
los artículos 45 del Código Penal; 14, primer párrafo, de la ley 23.737; 1,
3, 209, 210, 367, 371, 373 del Código Procesal Penal.
Argumenta que no se ha probado la relación real inmediata
entre su pupila y la sustancia prohibida hallada en su casa porque el lugar
también era habitado por su hijo Roque Sebastián Ávila y otro pariente,
Gustavo Ariel Sánchez; y que la escasa cantidad de marihuana autoriza a
presumir fundadamente que la misma se tenía con el objeto de ser
consumida en un ámbito de reserva y privacidad y no para su
comercialización.
Solicita la absolución de Luna y subsidiariamente se declare
la inconstitucionalidad y la absolución.
1
A-1
Concedido el recurso (fs.44 y vta.), y radicado con trámite
abreviado y debida noticia a las partes (fs. 51 y vta.), el Fiscal propone su
rechazo (fs.52/53).
La Defensa (57/60) mantiene los agravios de la presentación
originaria y denuncia falta de motivación del monto de pena impuesto.
Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia
definitiva, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES
Primera:
¿Es
procedente
el
recurso
de
casación
interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Primero. El veredicto tiene por afamado que el 26 de abril de
2007, durante un allanamiento realizado en el domicilio de Reconquista
S/N, entre Leonismo Argentino y Avellaneda de Virreyes (San Fernando)
se incautó en el dormitorio de Norma Isabel Luna dos atados y cuatro
envoltorios
de
nylon
conteniendo
picadura
de
“cannabis sativa”
(marihuana).
Segundo. Si bien a través de los elementos de prueba
colectados por el Tribunal, como el acta de allanamiento y sus
resultancias, las declaraciones del personal policial interviniente y del
testigo Hugo Roberto Gómez, y la pericia química que determinó la
naturaleza
de
la
sustancia
(cannabis
sativa),
se
ha
probado
suficientemente que la misma pertenecía a la imputada, no es ocioso
recordar que la misma fue hallada en el interior de un estuche ubicado en
el cajón de la mesa de luz en el dormitorio de Luna.
Y destaco lo anterior, porque el modo y lugar en que era
guardada junto a la cantidad incautada, dos atados (porros) de 1 gramo
cada uno, y cuatro envoltorios de nylon negro, dos de 1,5 gramos y los
restantes de 1,7 y 1,8 gramos, me permiten concluir, aún por el beneficio
2
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
de la duda, que estaba destinada a su consumo personal (artículo 14,
último párrafo, de la ley 23.737).
Por lo demás, en virtud de la propuesta efectuada y sin
necesidad de recalar en la invocada inconstitucionalidad; entiendo que el
motivo introducido en último término, resulta procedente.
Conforme viene sosteniendo la Sala, el artículo 14 de la ley
23.737 debe compatibilizarse con el “principio de reserva” contenido en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que las conductas del
hombre que se dirijan sólo contra sí mismo quedan fuera del ámbito de
las prohibiciones (C.S.J.N. causa “Bazterrica, Gustavo”, del 29 de agosto
de 1986, Considerando 7º).
Al respecto, rescato el voto del ministro Petracchi en la
causa aludida, cuando expresó, palabras más, palabras menos, que las
acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el
hecho de que el Estado decida prohibirlas (Considerando 11º), y que no
es su función establecer el contenido de los modelos de excelencia ética
de los individuos que lo componen (Considerando 17º).
Este principio relativo a la autonomía de la voluntad, en tanto
ella no perjudique a terceros, se encuentra en la base misma de todo
sistema democrático, y deriva en reglas nunca cuestionadas aunque
pudieran considerarse extremas.
Desde esta perspectiva la norma en cuestión, en tanto
pareciera penalizar una conducta reprobada éticamente aún cuando se
ejerciera en la intimidad y sin trascendencia a terceros, recibiría el tilde de
inconstitucional.
Es también doctrina inveterada de la C.S.J.N. que los actos
públicos se presumen constitucionales, y por ello, “en materia de
interpretación de leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las
garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución
Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible de
3
A-1
objeción constitucional cuando ella es palmaria...”. (Fallos 14: 425;
105:22; 112: 63; 182: 317, citado por Segundo Linares Quintana, "Reglas
para la interpretación constitucional", Plus Ultra, Buenos Aires, 1988, p.
141).
Congruo con lo explayado, la vigencia del artículo 14 de la
ley 23.737 se encontraría supeditada a su respeto al artículo 19 de la
Constitución Nacional y a la posibilidad de encontrar una interpretación
que los compatibilice, lo que supone que la penalización de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal sería procedente siempre y
cuando se observe que dicha conducta afecta potencial o efectivamente,
la salud pública o bienes jurídicos de terceros.
Por ello, si la conducta de tenencia se materializa en un
ámbito de privacidad (en este caso, dentro de su vivienda), cuando no se
efectúa públicamente ni se incita a terceros a consumir, mal podría
sostenerse que la acción lo
trasciende y coloca en peligro ese bien
jurídico protegido.
Esta interpretación alternativa al segundo párrafo del
artículo 14 de la ley 23.737 salva su validez constitucional, respeta los
ámbitos de privacidad y autonomía de la voluntad consagrados en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, y lleva a concluir que la
incriminación sólo será procedente en casos en que la tenencia de
estupefacientes para consumo personal se concrete de un modo tal que
trascienda la esfera de intimidad del sujeto y represente un peligro para la
salud pública de terceros, sea por el lugar, la modalidad o las
circunstancias de su comisión, entre otros supuestos.
Por tanto, corresponde casar la sentencia, calificar el hecho
por el que Norma Isabel Luna llegara acusada como tenencia ilegal de
estupefacientes para consumo personal y absolverla respecto al mismo
(artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de
4
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
Derechos Civiles y Políticos; 14, último párrafo, de la ley 23.737; 1, 210,
448 y 460 del Código Penal).
En su mérito, a esta primera cuestión, VOTO POR LA
AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en cuanto postula
un nuevo encuadre jurídico del hecho juzgado dentro de la figura prevista
por el artículo 14, parte 2ª, de la ley 23.737. No obstante, discrepo con el
enfoque propuesto desde la primera voz en lo que a la validez
constitucional de dicha norma se refiere, razón que me lleva a desarrollar
el criterio que he adoptado en torno al punto.
A modo de introducción, se impone mencionar que la ley
23.737, tal y como surge de su exposición de motivos, fue ideada con el
fin de perseguir y desarticular a las grandes organizaciones dedicadas a
las distintas modalidades del tráfico de estupefacientes ilegales.
A esta altura, resultaría casi perogrullesco destacar que
transcurridas dos décadas desde su entrada en vigencia, hoy en día nos
encontramos frente a un claro fracaso en lo que al alcance de aquella
finalidad se refiere, toda vez que el grueso de las investigaciones
cursadas en el marco de dicha normativa se orientaron a reprimir hechos
de insignificante trascendencia y lesividad para el bien jurídico que ella
pretende tutelar, como son los casos de tenencia de estupefacientes para
consumo personal, mientras que las grandes redes de narcotráfico, lejos
de haber sido desarticuladas, lograron consolidarse y expandir los
mercados ilícitos que ellas mismas fomentan.
Una muestra cabal de ello es el hecho de que, por lo
general, cuando las distintas fuerzas de seguridad logran secuestrar
grandes cantidades de droga, quienes terminan procesados suelen ser
simples peones encargados de transportarla o descargarla, agotándose
comúnmente las investigaciones en ese punto, sin que la espada
5
A-1
de
Damocles logre estocar a quienes realmente dirigen las organizaciones
criminales.
En orden a las conductas de tenencia de estupefacientes
destinados al consumo personal, considero que la problemática que
representan no debe ser alcanzada por una política criminal sancionadora
de los consumidores y dependientes, sino, antes bien, por políticas
sanitarias que tiendan a desalentar el consumo de drogas ilícitas
mediante la prevención y difusión de información que lleve a la toma de
conciencia de los riesgos y consecuencias reales que su uso genera, a la
par de brindar el Estado tratamientos eficientes a quienes padecen los
distintos tipos de dependencia que ocasionan. Ello, en virtud de que no
parece razonable tratar como victimarios a quienes, en definitiva, resultan
ser víctimas.
A su vez, entiendo que sancionar a quien detenta
estupefacientes para su uso particular, afecta directamente al “principio
constitucional de culpabilidad”, cuyo espíritu erradica toda posibilidad de
juzgar a una persona por sus características o condiciones personales, o
bien, por su modo de vivir, proscribiendo de ese modo al denominado
“derecho penal de autor”, en aras de un “derecho penal de acto”,
sancionador únicamente de conductas lesivas, propio de todo Estado
Democrático de Derecho.
En esta inteligencia, entiendo que tal y como está formulada
la prohibición que emana del segundo párrafo del artículo 14 de la ley
23.737, habilita, en principio, una inaceptable intromisión del poder estatal
en un terreno que le está expresa y claramente vedado por la letra del art.
19 de Constitución Nacional, que no es otro que el ámbito de intimidad y
autodeterminación moral de las personas, so pretexto de tutelar un interés
general.
En refuerzo de lo anterior, viene al caso lo dicho por el Dr.
Petracchi en el célebre fallo “Bazterrica”, en cuanto señaló que “el
argumento de que la incriminación de la simple tenencia contribuye en
6
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad
general, sólo se registra como una mera afirmación dogmática, sin que en
ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo aseverado.
Sobre esta clase de asertos, sin asiento en constataciones fácticas
demostrables, se apoya hasta el presente la construcción legal del art. 6º
de la ley 20.711 –receptada actualmente en el art. 14, párr. 2º, de la ley
23.737- que castiga la mera creación hipotética de un riesgo, fundándose
en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a
daños concretos a terceros y a la comunidad.” (CSJN, “Bazterrica”, fallos:
308:1392, voto del Dr. Petracchi, cons. 16º).
En este orden de ideas, tampoco debe dejar de considerarse
que en los tiempos que corren se observa una creciente y alarmante
tendencia de la legislación a relativizar la esencia los bienes jurídicos
mediante la continua factura de las denominadas “leyes penales de
emergencia” que prevén delitos de peligro abstracto, cuya mecánica
tributa a anticipar la denominada “barrera de punibilidad” al castigar, en
muchos casos, lo que en definitiva son verdaderos actos preparatorios.
De ese modo, el poder punitivo abarca cada vez más terreno
en el campo de las acciones humanas en desmedro de las libertades
individuales, lo que sin duda desvirtúa la verdadera finalidad del derecho
penal que no es otra que la protección subsidiaria de bienes jurídicos,
tornándolo así en una herramienta para imponer modelos éticos,
erosionando
sus
valladares
de
contención
más
importantes,
materializados en los principios de lesividad y reserva que, precisamente,
mantienen la separación entre el derecho y la moral (art. 19 CN).
No es ocioso recordar que el artículo 19 de nuestra Carta
Magna, tiene su fuente remota en el artículo 5º de la Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789),
formulación que en su parte inicial destaca “La ley no tiene derecho a
prohibir más acciones que a las nocivas a la sociedad…”.
7
A-1
Tan importante es la etiología del artículo 19 de nuestra
carta fundacional que, quienes por aquellos tiempos se animaron a
traducirla a la lengua castellana, fueron perseguidos por la Inquisición en
América, dado que estaba proscripta, y así fue como hubo gente
perseguida, encerrada u obligada al exilio, hasta su expresa receptación
en la Constitución de Venezuela de 1811. Como se ha visto, dos siglos
después, este margen de libertad personal no se encuentra aún
consolidado, muy a pesar de la inquisición que no ha pervivido hasta
nuestros tiempos.
Así, pues, se observa que la norma bajo estudio, en cuanto
reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, castiga en
definitiva lo que sería una suerte de acto preparatorio de una autolesión,
lo cual resulta a todas luces irracional.
Siguiendo esta línea, tampoco se aprecia como un acto de
gobierno racional (art. 1 y 28 CN) puede poner en marcha a la totalidad de
aparatos estatales de control social –el policial, el judicial y el
penitenciario- para reprimir conductas que no afectan al bien jurídico que
la norma pretende tutelar, ya que no se advierte cómo ni en qué medida
puede llegar a perturbar concretamente a la salud pública el hecho que
alguien posea estupefacientes para su consumo privado.
Desde este prisma de análisis entiendo que quien posee una
escasa cantidad de marihuana para su uso personal, a lo sumo, podría
afectar su salud personal, para más en el ámbito de su más preciada
privacidad, y por tanto se encuentra comprendido dentro del ámbito que
resguarda la manda del art. 19 de la Constitución Nacional y fuera del de
las prohibiciones que puede imponer la ley.
Ello, en la inteligencia de “Que la disposición del art. 19 de la
Carta Magna traduce el espíritu liberal de nuestro ordenamiento jurídico,
que la legislación penal ha respetado en otros casos, como la represión
de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella
norma excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los órganos
8
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas
que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones
éticas perfeccionistas o paternalistas…” (CSJN, “Bazterrica”, fallos:
308:1392, voto del Dr. Petracchi, cons. 24º).
Así, “El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye
una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier
intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de las
acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en
el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres
sobre el estilo de vida que desea”. Por ello, “las penas no pueden recaer
sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de
lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son,
justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe
garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta.” (CSJN,
“Arriola”, fallo A.891.XLIV, voto del Dr. Lorenzetti, cons. 11º y 13º).
Por lo demás, y sin dejar de considerar la tamaña magnitud
que implica invalidar una norma mediante la declaración de su
inconstitucionalidad, a la que siempre debe apelarse como ultima ratio,
tampoco escapa a mi consideración que “además de que sería imposible
defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las
leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá
considerarse como una abdicación indigna.” (CSJN, “Bazterrica”, fallos:
308:1392, voto del Dr. Petracchi, cons. 26º).
En efecto, se concluye que “cuando un precepto frustra o
desvirtúa los propósitos en los que se encuentra inserto, es deber de los
jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la
supremacía de la Constitución Federal, pues precisamente esa función
moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una
de las mayores garantías con que éste cuenta para asegurar los derechos
9
A-1
de los individuos” (CSJN, “Arriola”, fallo A.891.XLIV, voto del Dr. Fayt,
cons. 28º).
Por lo tanto, en base a las consideraciones de hecho y
derecho formuladas, entiendo que corresponde: 1º) HACER LUGAR al
recurso de casación interpuesto por la defensa y CASAR la sentencia
impugnada en punto a la calificación legal adoptada en la instancia, sin
costas; 2º) DECLARAR LA INCOSNTITUCIONALIDAD de la parte
segunda del artículo 14 de la ley 23.737 y, en consecuencia, ABSOLVER
A NORMA ISABLE LUNA en orden al hecho por el que fuera condenada.
Luego, con el alcance indicado, a la primera cuestión
planteada VOTO POR LA AFIRMATIVA (artículos 1º, 18, 19 Y 116 de la
Constitución Nacional; 168 Y 171 de la Constitución Provincial; 14, parte
2ª, de la ley 23.737, a contrario sensu; 106, 448, 450, 451, 454, 456, 460,
461, 463, 530 y 531 del Código procesal Penal).
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky, y
a esta primera cuestión, también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la
cuestión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de casación
interpuesto; y absolver a Norma Isabel Luna por el hecho calificado como
tenencia ilegal de estupefacientes para consumo personal (artículos 18 y
19 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 14, último párrafo, de la ley 23.737; 1, 210, 448 y 460 del
Código Penal). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
10
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el
Tribunal la siguiente
SENTENCIA
I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto.
II.- ABSOLVER a NORMA ISABEL LUNA por el hecho
calificado como tenencia ilegal de estupefacientes para consumo
personal.
Rigen los artículos 18, 19 de la Constitución Nacional; 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h. de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14, último párrafo, de
la ley 23.737; 1, 210, 448 y 460 del Código Penal.
Regístrese, notifíquese y cúmplase.
FDO.: RICARDO BORINSKY – VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL
CARRAL
ANTE MI: Andrea Karina Echenique
11
A-1