Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 4166651 OPINIÓN Nº 006-2014/DTN Entidad: Estudio Ferrero Abogados S. CIV. RL Asunto: Aplicación de impedimentos para contratar con el Estado a contrataciones directas menores a 3 UIT Referencia: Documento s/n de fecha 12.DIC.2013 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el representante legal del Estudio Ferrero Abogados S. CIV. RL consulta sobre la aplicación de los impedimentos para contratar con el Estado previstos en la normativa de contrataciones del Estado a las contrataciones directas por montos menores a 3 UIT. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: “¿Las sanciones de inhabilitación para contratar con el Estado constituyen un impedimento para que los proveedores suscriban contratos con entidades públicas por debajo de las 3 UIT?” (sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1 permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). 2 Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia 2 , Publicidad 3 , Transparencia 4 , Trato Justo e Igualitario5, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política. En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos6, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analogía a supuestos distintos a los previstos en la ley. En este contexto, el artículo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable; entre estos, el de su literal j): "Las personas naturales o jurídicas que se encuentran sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento;". De acuerdo con la disposición citada, las personas naturales o jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades. 2.2 De otra parte, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa “En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley. 2 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley. 3 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley. 4 “Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley. 5 6 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía". 3 de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública, bajo el término genérico de "Entidades", que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos7, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante. De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos. Ahora bien, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encontrarán fuera del ámbito de esta. En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, podrán realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda Contratación Pública8. Entre estos supuestos se encuentran “Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios 7 Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. 8 Principios de Eficiencia, Economía, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artículo 4 de la Ley. 4 incluidos en el Catalogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento.”9. (El subrayado es agregado). Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicación citado está dado en función del monto de una contratación; es decir, si, independientemente del objeto de una contratación (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3) Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos establecidos en sus normas de organización interna, garantizando su eficiencia y transparencia. 2.3 Precisado lo anterior, corresponde señalar que, conforme a lo indicado en el numeral 2.1, el artículo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades, independientemente del régimen legal de contratación aplicable. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.”10 Conforme a ello, debe reconocerse que existe un régimen general de contrataciones del Estado y, en paralelo, pueden existir regímenes legales de contratación creados mediante ley, que establecen sus propios requisitos, procedimientos y demás formalidades para llevar a cabo las contrataciones públicas bajo su ámbito. Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones públicas, previstos en el artículo 10 de la Ley, resultan aplicables tanto al régimen general de contratación pública regulado por la normativa de contrataciones del Estado, como a los regímenes legales regulados mediante leyes especiales. 2.4 9 De lo expuesto anteriormente, se desprende que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones públicas previstos en el artículo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, como el caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor a tres (3) UIT, pues estos no se encuentran dentro del ámbito del régimen general de contratación pública ni constituyen regímenes legales de contratación. Literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley. 10 Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004. 5 Por tanto, una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT. 3. CONCLUSIÓN Una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT. Jesús María, 6 de enero de 2014 MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa NFP/