PANEL no.1. Nuevos derechos y garantías. Instituciones y procedimientos destinados

PANEL no.1. Nuevos derechos y garantías. Instituciones y procedimientos destinados
a garantizar su tutela. Los tratados sobre Derechos Humanos: jerarquía,
interpretación y desarrollo de sus alcances.
XXI Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional
Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Santa Fe, agosto 2014.
“Aportes a los nuevos derechos y garantías desde la jerarquización de los
instrumentos internacionales en la interpretación jurisprudencial”
María Gabriela Abalos
SUMARIO. I. Introducción. II. Los derechos en la Constitución Nacional y la contribución del
derecho público provincial. III. Los derechos a través de la jerarquización de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. IV. Los derechos en la interpretación jurisprudencial:
el control de convencionalidad. V. Reflexiones finales. Aportes para el debate.
I. Introducción
Según el Reglamento de este XXI Encuentro, corresponde analizar
críticamente el texto aportado por la Dra. Susana Cayuso sobre el tema “Nuevos
derechos y garantía” 1. La propuesta es desafiante y ciertamente difícil.
La temática abordada es vastísima por lo que, me detendré en algunos
aspectos puntuales respecto de los cuales Cayuso llama al debate, aunque sin
pretender agotarlos.
De esta forma, en este trabajo se efectuará una breve revisión de la
incorporación de derechos en la Constitución formal y se completará con una mirada
retrospectiva en relación con la incidencia en la reforma de 1994 de los avances del
constitucionalismo provincial en materia de derechos y garantías desde el movimiento
reformador que se inició en 1986.
En relación con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y su
jerarquización constitucional, se hará mención a los antecedentes jurisprudenciales
más directos a la reforma de 1994 y la posterior interpretación doctrinaria y
Susana Cayuso; “Nuevos derechos y garantías. Instituciones y procedimientos destinados a
garantizar su tutela. Los tratados sobre Derechos Humanos: jerarquía, interpretación y desarrollo de
sus alcances”, en XXI Encuentro Argentino de Profesores de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional”, Santa Fe; agosto de 2014.
1
jurisprudencial de los alcances de dicha incorporación. Para concluir con los aportes
que pueden extraerse de la recepción de la doctrina del control de convencionalidad y
su impacto en la efectividad de los derechos.
II. Los derechos en la Constitución Nacional y la contribución del
constitucionalismo provincial.
A. Cayuso cita a Pérez Luño en la conceptualización de los derechos
fundamentales diciendo que representan “… un punto de mediación y de síntesis
entre las exigencias de las libertades tradicionales de signo individual, con el sistema
de necesidades radicales de carácter económico, cultural y colectivo a cuya
satisfacción y tutela se dirigen los derechos sociales ….” Y agrega que se trata de los
derechos positivizados en el orden interno, garantizados en la norma fundamental con
el propósito de reforzar su protección2.
De esta forma, en la Constitución Argentina analizar los nuevos derechos y
garantías incorporados con el movimiento reformador de 1994 no implica sólo
detenerse en los arts. 36 a 43 que conforman el capítulo segundo de la Primera Parte
del texto constitucional, sino también hacer hincapié en la copiosa inclusión de
derechos en el resto del articulado que conforma la parte orgánica. Además de ello,
con la incorporación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con
jerarquía constitucional, la fuente externa de inclusión de derechos es prácticamente
inagotable.
Coincidimos con Cayuso en que los arts. 36 a 43 bajo la denominación “nuevos
derechos y garantías” dan cuenta de la decisión política jurídica de formalizar de
manera expresa derechos que si bien no estaban enumerados en la primera parte
derivan necesariamente de aquellos que conformaron el núcleo duro de la
constitución histórica y del sistema democrático representativo republicado adoptado,
que tenían cabida a través del art. 33 citado3.
De ahí que la Constitución luego de 1994 no solamente recepta expresamente
derechos y garantías que antes tenían cabida a través del resorte interpretativo del art.
33, sino que además, incluye derechos en la parte orgánica, principalmente entre las
atribuciones del Poder Legislativo en el art. 75, como son los incs. 17 (pueblos
Antonio Pérez Luño; “Temas claves de la Constitución Española. Los derechos fundamentales”; Ed.
Tecno; 2005; pág. 43.
3 Susana Cayuso; “Nuevos derechos y garantías. Instituciones y procedimientos destinados a
garantizar su tutela. Los tratados sobre Derechos Humanos: jerarquía, interpretación y desarrollo de
sus alcances”, ob.cit.
2
indígenas), 19 (desarrollo humano, progreso económico con justicia social, educación),
23 (igualdad de oportunidades, niños, mujeres, ancianos, discapacitados).
Por ello, entiendo que la denominación de “Nuevos derechos y garantías”, es
por un lado, inexacta (ya que antes de la reforma que crea dicho capítulo ya estaban
incorporados como no enumerados) e incompleta (pues también aparecen “nuevos”
derechos en la parte orgánica).
Además, con la inclusión de los tratados internacionales sobre derechos
humanos con jerarquía constitucional enumerados en el art. 75 inc. 224, más los que
en el futuro se incorporen, y ya se han sumado dos más5, se da cabida a la fuente
internacional de reconocimiento de derechos, lo cual trae aparejado un interesante
debate en relación con los alcances interpretativos de ciertas cláusulas, en especial,
lo que se entiende por “en las condiciones de su vigencia” y que “no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
B. A su vez, deben ponderarse también las innovaciones en materia de
derechos que desde el constitucionalismo provincial se fueron imponiendo aún antes
de la reforma de 1994. Esta mención tiene que ver fundamentalmente con la amplitud
que éste ostenta en comparación con el derecho constitucional nacional. Como ya lo
dijeron Alberdi y Gorostiaga entre otros, el poder reservado al gobierno local es más
extenso que el nacional porque es indefinido y comprende todo lo que abraza la
soberanía del pueblo, mientras que el poder general es limitado y se compone en
cierto modo de excepciones6.
En efecto, en todo sistema federal los estados pueden servir como laboratorio
para profundizar experimentos sociales, económicos y de diversa índole, sin riesgos
ni perjuicios para el resto del país7. En el caso argentino se pueden rescatar ejemplos
4
Son: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 segundo párrafo C.N.).
5 Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas (1996) y Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad (2003)
6 Citado por Arturo H. Bas; “Derecho Federal Argentino”, tomo I; Ed. Abeledo; Bs.As.; 1927, pág. 72.
Ver las opiniones de Gorostiaga en Clodomiro Zavalía; “Derecho Federal”; tomo I; Compañía Argentina
de Editores; Bs.As.; 1941; pág. 18.
7 Bernard Schwartz; “El federalismo norteamericano actual”, Ed. Civitas; Madrid; 1984; pág. 116.
importantísimos de esta labor dentro del campo jurídico, como fue la recepción en
germen del constitucionalismo social que se vislumbra en las constituciones de
Tucumán de 1907 y de Mendoza de 1916, o los avances en materia procesal o en el
plano institucional las incorporaciones del Ministerio Público, del Tribunal de Cuentas,
de la Fiscalía de Estado, del Consejo de la Magistratura, etc.
Ahora bien, en el constitucionalismo público provincial hasta 1986 se observa
en general una misma línea en torno al ejercicio del poder constituyente de segundo
grado, puesto que éste se encadena en buena medida al poder constituyente nacional.
Así, las provincias argentinas dictan sus primeras constituciones luego de 1853 a la
luz de las exigencias contenidas principalmente en el art. 5 de la Carta Magna
Nacional. Luego las principales reformas constitucionales a nivel nacional trajeron
aparejada la misma iniciativa en las provincias8.
Sin embargo, a partir del retorno de nuestro país a la legalidad institucional en
1983, se produce el fenómeno inverso. Desde 1986 trece provincias argentinas
reforman sus constituciones sin que modificaciones en el orden nacional así lo
impusieran. En efecto, las provincias de Jujuy, La Rioja, Salta, San Juan y Santiago
del Estero reforman sus texto en el año 1986, mientras que Córdoba y San Luis lo
hacen en 1987, Catamarca y Río Negro en 1988, Tucumán en 1990, Tierra del Fuego
y Formosa en 1991 y Corrientes en 19939.
Este ciclo de reformas, propio de mediados de los 80 y principios de los 90 se
caracteriza principalmente por enmarcarse en el contexto de la transición democrática,
buscando adaptar las constituciones a las nuevas realidades de las democracias de
partidos y a las tendencias más modernas de reconocimiento de nuevos derechos y
garantías propios del constitucionalismo post industrial o finisecular.
En efecto, en materia de derechos y garantías se introducen los derechos de la
sociedad post industrial o derechos de tercera generación. En particular se destaca la
profundización de la igualdad, a la que se le incorporan derivaciones como la igualdad
de condiciones sociales (Jujuy, art. 25 inc.1, Chubut, art. 10, etc.), de sexo (La Rioja,
Ampliar en María Celia Castorina de Tarquini: “La provincia y la Nación”, en Dardo Pérez Guilhou y
otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo I; 2da. ed. Actualizada; ob.cit.; págs. 155 y ss.
9 Ver entre otros a María Gabriela Abalos; “El poder constituyente provincial en el federalismo
argentino. Principales notas en el derecho público provincial vigente”; en “Federalismi.it. Rivista di
Diritto Pubblico italiano, comunitario e comparato”; www.federalismi.it; 10 de enero de 2007. También
en el Suplemento de Derecho Público de ElDial.com Biblioteca Jurídica Online www.eldial.com.ar del
19 de noviembre de 2007. Actualizado en Asociación Argentina de Derecho Constitucional; “Debates
de Actualidad”; número aniversario en homenaje al Dr. Alberto Antonio Spota; año XXIII; nor. 200;
mayo – diciembre de 2008; págs.173 a 191.
8
art. 21, San Luis, art. 12, etc.), de origen étnico, nacimiento, raza o color (Buenos
Aires, art. 1, Catamarca, art. 44, etc.), de opiniones políticas (San Luis, art. 16, Jujuy,
art. 25 inc.1, etc.), en el acceso a la práctica del deporte (Chubut, art. 32), de acceso a
los adelantos tecnológicos (Córdoba, art. 64), etc.10.
Luego dentro de los derechos más vinculados con la persona humana, resultan
particularmente novedosas las incorporaciones del derecho a usar el agua como
bebida (Santiago del Estero, art. 111), el derecho a tener y llevar armas (Misiones art.
13), el derecho a la tranquilidad y a la paz (Jujuy, art. 43, San Luis, art. 15), el derecho
a la felicidad (San Juan, art. 20), el derecho a disfrutar (Córdoba, art. 23 inc.3), a la
realización personal (Chubut, art. 7), el derecho a la propia imagen (Córdoba, art. 19
inc.2, Salta, art. 17, etc.), el derecho a procrear y a la adopción (Catamarca, art. 58),
etc.
En la recepción de garantías tanto las de contenido procesal clásicas como la
defensa en juicio, el debido proceso, la irretroactividad de la ley penal, el juicio previo,
el juez natural, etc., como las más nuevas tales como el amparo, el habeas data y el
habeas corpus, se advierte una regulación mucho más estructurada y precisa,
demostrando una preocupación mayor por los temas que tienen que ver con la
defensa y efectividad de los derechos en general11. Particularmente en torno a las
garantías específicas como el amparo, el hábeas data y el hábeas corpus, se observa
su recepción en el constitucionalismo provincial con antelación a la Nación, como
aspectos novedosos se destacan los casos de Salta (art. 88) y San Luis (art. 42) que
amplían el hábeas corpus como medio protector frente a limitaciones ilegítimas
provenientes de particulares. Respecto al amparo, además de su conceptualización
tradicional de conformidad con los cánones clásicos, aparecen amparos especiales
como los que tutelan los derechos de los dirigentes gremiales (Chaco, art. 29), los
derechos electorales (Jujuy, art. 86), los derechos de rectificación o respuesta
(Santiago del Estero, art. 19), etc. Finalmente el hábeas data también encuentra
Ampliar en Dardo Pérez Hualde; “Derechos Individuales”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho
Público Provincial y Municipal”; tomo II; 2da. Ed. Actualizada; Ed. La Ley; Bs.As.; 2004; págs. 25 y ss.
También en Juan Fernando Segovia; “Los derechos sociales y los nuevos derechos en el
constitucionalismo provincial”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y
Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 67 y ss.
11 Jorge A. Coussirat; “Las garantías de contenido procesal en las constituciones provinciales y en la de
la Ciudad de Buenos Aires”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”;
tomo II; ob.cit.; págs. 103 y ss. También ver Felipe Seisdedos; “Amparo y hábeas corpus”; en Dardo
Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 149 y ss
10
cabida en las constituciones provinciales reformadas en los ochenta como las de
Salta, art. 89, Chubut, art. 56, etc.
También en lo que respecta a los derechos políticos y a los mecanismos de
democracia semidirecta, el constitucionalismo provincial se adelanta a su recepción
expresa en la Constitución Nacional, consagrando los derechos al voto (Córdoba, art.
30, San Juan, art. 129, Jujuy, art. 86, etc.), al acceso a la función y a los cargos
públicos (San Luis, art. 37), la iniciativa popular, el plebiscito y el referéndum (Jujuy,
arts. 2, 118 y 123, Córdoba, arts. 31 y 32, etc.), se incluye también la revocatoria de
mandatos (La Rioja, arts. 83/85), la consulta popular (San Luis, arts. 97 al 100), etc.12.
Especial mención merecen los textos constitucionales que se han ocupado del tema
de la pertenencia de las bancas legislativas, como las de La Rioja (art. 78), Río Negro
(art. 25), Catamarca (art. 242) que les asignan la titularidad a los partidos políticos.
Otro aporte del constitucionalismo provincial tiene que ver con la incorporación
de principios económicos en sus textos, caracterizada por un gran contenido
regulador e intervencionista donde el estado adquiere un rol preponderante y activo
con numerosas funciones a su cargo.13 En materia económica, predomina la tendencia a la planificación estatal y a la mayor participación de distintos sectores donde el
"progreso económico está destinado a los fines supremos de la dignidad humana y
del bienestar general". Además se caracterizan estas constituciones por atribuirle
función social a la economía y a la propiedad, sin negar la libre iniciativa privada y
buscando la justa distribución de los bienes y servicios 14.
También aparecen cláusulas que reafirman la vigencia del orden constitucional
y la defensa de la democracia, como luego se plasmará en el art. 36 de la Carta
Nacional. Especial mención merecen las constituciones de Jujuy, de Córdoba, de San
José Luis Martínez Peroni; “Libertades políticas”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público
Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 165 y ss. En la misma obra ver el trabajo de Gustavo
Castiñeira de Dios; “Formas semidirectas de democracia en el derecho público provincial”, ob.cit.; págs.
181 y ss.
13 María Gabriela Abalos; “Principios económicos en el Derecho Público Provincial Argentino. Notas
para su sistematización”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”;
tomo II; ob.cit.; págs. 253 y ss.
14 Aparecen también referencias a aspectos íntimamente vinculados con la economía como son los
recursos naturales e hídricos (Chaco, Arts. 41 y 50, La Rioja, Arts. 64/65, Santa Cruz, Art. 52, Córdoba,
Art.68), las tierras públicas (Chaco, Art. 42, Formosa, Art. 45), la riqueza forestal (Chaco, Art. 44,
Formosa, Art. 49), la promoción productiva (Chaco, Art. 45, etc.), los servicios públicos (Chaco, Art. 54,
Salta, Art. 79, La Rioja, Art. 66, Córdoba, Art. 75), el comercio exterior (Chubut, Art.84), el puerto
(Chubut, Art. 85), el turismo (Chubut, Art. 86), las cooperativas y mutualidades (Chubut, Art. 87, Salta,
Art. 73, La Rioja, Art. 67, Santa Cruz, Art. 50, Córdoba, Art. 36), la colonización de tierras (Neuquen, Art.
239), etc. donde se observa la participación activa del Estado quien tiene a su cargo las tareas de
establecer políticas, planificar acciones y promover el desarrollo en estos temas.
12
Juan que abordan la temática con extensión considerable, las primeras en su arts. 6 y
17 respectivamente, y la última, a lo largo de ocho artículos (sección segunda, arts.
121 a 127) que contemplan la subversión del orden constitucional, el alzamiento, el
derecho a resistir, las nulidades, responsabilidades y la inhabilitación perpetua que
acarrean esos actos, la obediencia debida, y las asociaciones inconstitucionales. Por
su parte, la de La Rioja menciona el alzamiento (art. 12), la de Salta, dentro del
tratamiento de la titularidad y defensa de la soberanía incluye la vigencia de la
constitución (art. 2), etc.
C. De esta manera es posible aportar que la denominación del capítulo
segundo de la primera parte de la Constitución Nacional es inexacta que los derechos
ahí enumerados expresamente ya tenían cabida a través del art. 33, y por otro lado,
es incompleta porque la reforma de 1994 desperdigó derechos en la parte orgánica
también. A ello se suma el campo
de experimentación que supone el
constitucionalismo provincial que, en materia de derechos y garantías, se adelantó al
reconocimiento expreso de todos los derechos que el constituyente de 1994 incluyó
expresamente en el texto nacional.
III. Los derechos a través de la jerarquización de los
instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
A.La Constitución Argentina según el texto de 1853/60 incorporó en el art. 31 el
principio de supremacía de dicha Norma Fundamental y dicha norma tuvo la expresa
finalidad de advertir a las provincias que no solamente la Constitución Nacional sino
también las leyes que en su consecuencia dictara el Congreso Nacional y los tratados
que firmara con las naciones extranjeras, serían supremos.
Sin embargo, dicho artículo no aclara si la enumeración de las normas que
hace implica o no un orden de prelación. Atento a lo dispuesto por los arts. 28, 27 y 30
del mismo texto normativo no cabía dudas que la Constitución estaba por encima de
las leyes y los tratados por el carácter de escrita y rígida (art. 30), y además porque el
art. 28 hace mención a los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, los cuales no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio, y finalmente, el art. 27 impone al Gobierno Federal el deber de afianzar
relaciones de paz y comercio con los países extranjeros por medio de tratados "que
estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos por esta
Constitución". Conforme a lo señalado, las leyes y los tratados aparecían en una
misma relación jerárquica, ambos por debajo de la Constitución Nacional.
Frente a lo expuesto, se postularon las tesis dualistas y monistas según se
sostuviera o no la primacía del derecho interno sobre el derecho internacional. La
jurisprudencia de la Corte Suprema argentina fue vacilante en el tema. Así, en un fallo
de la década de 1940 el Alto Tribunal afirmó que en tiempos de guerra, el derecho
internacional estaba incluso por encima de la Constitución ("Merck Química
Argentina c. Gob. Nacional", 9/06/1948, Fallos: 211:297).
Con posterioridad, en el año 1963 en la causa "Martín y Cía. Ltda. S.A. c.
Administración General de Puertos" (Fallos: 257:99) sostuvo que las leyes y los
tratados se hallaban en igualdad jerárquica y por lo tanto regía el principio de que la
norma posterior derogaba a la anterior, postura que ratificó después "Esso S.A. c.
Nación Argentina" (Fallos: 271:7) (1968)15. De esta forma se precisa con claridad el
criterio jurisprudencial acerca del problema de las relaciones del derecho internacional
y del derecho interno adhiriendo a la concepción con arreglo a la cual el tratamiento y
regulación de las normas del derecho internacional remitía la solución del caso al
derecho interno16.
B.Uno de los primeros avances hacia la jerarquización de los tratados sobre las
leyes se produce en el año 1972 en que la Argentina ratificó la Convención
Internacional de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 —que entró en
vigencia en 1980—, cuyo art. 27 expresamente dice: "Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado".
Luego con el advenimiento de la democracia se ratificó por ley la Convención
Americana de Derechos Humanos en el año 1984, cuyo art. 2 dispone que: "Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". De tal forma, las
normas y las disposiciones del Pacto por las cuales los Estados adherentes se
15
Ver entre otros autores Pablo L. Manili, "El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino", Ed. La Ley, Bs. As.,
2003, p. 159 y ss. Del mismo autor ver “Manual Interamericano de Derechos Humanos”; Ediciones
Doctrina y Ley Ltda; Colombia; 2012.
16 Ver entre otros a Guillermo R. Moncayo; “Tratados y leyes de la Nación”; en Daniel A. Sabsay,
director y Pablo L. Manili, coordinador; “Constitución de la Nación Argentina y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3; Ed. Hammurabi; Bs.As.; 2010; pág.
707.
sometían a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos no podían
ya dejar dudas de que los tratados estaban por encima de las leyes 17.
C.En este camino, Corte Suprema sentó su posición en un fallo de gran
trascendencia: "Ekmekdjián contra Sofovich", en 1992 18 , donde se discutió la
operatividad del art. 14 de la CADH; es decir, del derecho de rectificación y respuesta,
toda vez que, de acuerdo al texto de la última parte del primer párrafo —"en las
condiciones que establezca la ley"—, se decía que requería, para su aplicación, de la
reglamentación legal previa. El Superior Tribunal nacional haciendo especial hincapié
en el art. 27 de la Convención de Viena, dijo que esta norma obligaba al Estado
argentino a dar primacía a los tratados ante cualquier conflicto con una norma interna,
ya que cuando la Nación ratificaba un tratado se obligaba internacionalmente a que
sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo hicieran cumplir. Consideraciones
que reitera en el caso “Fibraca”19 y poco después en la causa “Cafés La Virginia S.A.
s/apelación”20.
D.Estos importantísimos leading case inspiraron uno de los puntos de la ley
24.309 de necesidad de reforma la Constitución Nacional ya que habilitó la
incorporación de "institutos de integración regional y de jerarquía de los tratados
internacionales". Ello se plasmó en el actual inc. 22 del nuevo art. 75 que en su primer
párrafo in fine consagra que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes". Los constituyentes avanzaron aún más y por medio del segundo párrafo
del mismo inciso se enumeran tratados y declaraciones internacionales de derechos
humanos, diciendo: "...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos
Además contempla la cláusula federal en su art. 28: “Con respecto a las disposiciones relativas a las
materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el
gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus
leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones
del caso para el cumplimiento de esta Convención”.
18 CSJN., 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492. Ver las consideraciones de Alfonso Santiago (h) en “La
relación jerárquica entre la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Supremacía Constitucional y primacía normativa”; en Eugenio Luis Palazzo (director),
“Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”; Ed. El Derecho; Bs.As.; 2012; págs.
53 y ss.
19 CSJN. 07/07/1993, “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta Salto Grande”.
20 CSJN. fallos 317:1282, del 13 de octubre de 1994. Ver el comentario de Juan Sola en su obra
“Tratado de Derecho Constitucional”; tomo IV; Ed. La Ley; Bs.As.; 2009; pág. 150.
17
reconocidos"21.
Estas expresiones han dado pie a controvertidas posturas interpretativas tanto
doctrinarias
como
jurisprudenciales,
que
tienen
un
impacto
directo
en
el
reconocimiento y efectividad de los derechos.
Destaco las principales:
1. a.El maestro Bidart Campos, seguido luego por varios autores, habla del
bloque de constitucionalidad entendiendo por tal, a un conjunto normativo que parte
de la Constitución y que añade y contiene disposiciones fuera del texto de la
Constitución escrita, situándose en dicho bloque a los tratados internacionales, al
derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etc. Tal bloque sirve para acoplar
elementos útiles en la interpretación de la Constitución y en la integración de los
vacíos normativos de la misma. En este sentido, opina que después de la reforma de
1994, en el bloque de constitucionalidad se incluye a los tratados internacionales de
derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22. Continúa Bidart Campos apuntando
que toda la Constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional
(más los que la adquieran en el futuro) componen un "bloque" que, por un lado, tiene
igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional, y, por el otro, forman una
cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí22.
Continúa refiriendo que es una pauta hermenéutica harto conocida, la que
enseña que en un conjunto normativo cuyos elementos integrativos comparten un
mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico —como es el
caso del articulado constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional— todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un
sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a
otro, sin que a uno se le considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan
oponerse irreconciliablemente23.
Ver entre otros a Natalia Martino; “Siglo XXI: hacia la universalización de los derechos humanos”, en
Eugenio Luis Palazzo (director), “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”;
ob.cit.; págs. 477 y ss.
22 Germán Bidart Campos; “Manual de la Constitución reformada”; tomo I, Ed. Ediar; Bs.As.; 1996; pág.
276, del mismo autor, "El art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional", en “La aplicación de los
Tratados sobre derechos humanos por los Tribunales locales”, Ediciones del Puerto, Bs.As.; 1997, pág.
86. Agrega Manili que dicha denominación fue creada en Francia a partir de una decisión adoptada por
el Consejo Constitucional en 1970 y tomada luego por el Tribunal Constitucional Español en 1982 y por
la Corte Suprema de Justicia de Panamá en 1990, arribando a la doctrina nacional de la mano de
Germán Bidart Campos en 1995 (Pablo Manili, “El Bloque de...”, ob. cit., p. 186).
23 Germán Bidart Campos; "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ediar, Buenos
21
Manili agrega que dichos instrumentos no han sido incorporados a la
Constitución ni constitucionalizados, sino que han sido elevados a la jerarquía
constitucional. Mantienen su carácter de fuente de derecho internacional y
permanecen afuera de la Constitución, compartiendo con ésta su carácter de norma
suprema24.
b. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse a
un año de la reforma de 1994 en el caso “Monges”25 donde afirmó que “el art. 75, inc.
22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas
disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que aquéllos "no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Ello indica que los
constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han
cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se
produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer
o contradecir” (Considerando 20). Y continúa “Que de ello se desprende que la
armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente.
En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados
de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la
Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al
constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir”. (Considerando 21). En conclusión
expresa que “los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos
y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la
parte orgánica de la Constitución -entre ellas, el inc. 19 del art. 75- aunque el
constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que
las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la
Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y
las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”. (Considerando 22).
Aires, t. VI, págs.560/561.
24 Pablo L. Manili, “El Bloque de...”, ob.cit., pág. 199. Del mismo autor ver “El Bloque de
constitucionalidad”, en Daniel A. Sabsay, director y Pablo L. Manili, coordinador; “Constitución de la
Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3; ob.cit.;
pág. 718.
25 CSJN. 26/12/96 – “Montes, Analía M. v. Universidad de Buenos Aires” JA 1998-I-350.
También en “Chocobar, Sixto contra Anses”26 la Corte Suprema reitera la
frase referida a que los constituyentes efectuaron un juicio de comprobación en virtud
del cual cotejaron los tratados y los artículos constitucionales y verificaron que no se
produjera derogación alguna, lo cual no puede ser desconocido por los poderes
constituidos. Interpreta Manili que esta afirmación del Superior Tribunal en cuanto al
“cotejo” referido ha sido usada en sentido figurado, toda vez que reconoce que no
surge de los diarios de Sesiones de la Convención Constituyente de 1994 que se
haya realizado tal confronte, norma por norma de esos cuerpos normativos. Agrega
que esta postura del Máximo Tribunal si bien no es jurídicamente correcta, resulta
pragmática en el sentido de sugerir a los tribunales inferiores que deben realizar todos
los esfuerzos posibles por conciliar las normas de jerarquía constitucional
independientemente de su fuente27.
c. En cambio, otra posición doctrinaria entiende que, cuando el inc. 22 del
citado art. 75 habla de la “no derogación” por parte de los tratados de artículo alguno
de la primera parte de la Constitución, significa que dicha parte –con el plexo de
derechos y garantías- tiene prelación sobre los tratados con jerarquía constitucional.
En este sentido, Badeni advierte que teniendo en cuenta las opiniones
expuestas en la Convención Constituyente de 1994, ajustándolas a los límites
dispuestos por la ley 24.309, surgen los siguientes lineamientos rectores:
1) Los tratados internacionales sobre derechos humanos, a igual que cualquier otro
tratado, tienen jerarquía superior a las leyes. Esta decisión no altera al art. 31 de la
Constitución, porque el derecho federal prosigue teniendo preeminencia sobre el
derecho provincial.
2) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no integran la Constitución
sino que la complementan y que, lo complementario, es accesorio de lo
complementado. Ellos pueden incluir nuevos derechos y garantías en la medida que
emanan del art. 33 de la Constitución y siempre que no alteren los derechos y
garantías expresamente enunciados en la Ley Fundamental reduciendo su magnitud y
efectos. Esto es así porque, caso contrario se estará violando el art. 7 de la ley 24.309
26
CSJN. Fallos 319:3241, del 27 de diciembre de 1996. Reiterado en fallos posteriores como en CSJN.
“S, L.E. contra Diario ”El Sol”, 28/08/07, Fallos 330:3685, en La Ley online AR/JUR/4195/2007). Ver de
Daniel A. Sabsay; “Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Constitucional”, tomo I; volumen I, Ed.
La Ley; Bs.As.; 2010, pág.42.
27 Pablo L. Manili; “El Bloque de constitucionalidad”, en Daniel A. Sabsay, director y Pablo L. Manili,
coordinador; “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”; tomo 3; ob.cit.; pág. 739.
y la supremacía de la Constitución.
3) Como no se modificó, ni se podía modificar, el art. 27 de la Constitución, la validez
de todos los tratados internacionales y condición para quedar incorporados al derecho
interno, está supeditada a su adecuación a la Ley Fundamental.
4) Los tratados internacionales, cualquiera sea su categoría, tienen carácter
supralegal e infraconstitucional.
5) Los tratados internacionales rigen en las condiciones de su vigencia. Esas
condiciones son las establecidas por las leyes del Congreso que disponen su
aprobación, y se expresan en las reservas y declaraciones interpretativas, así como
también en su concordancia con el art. 27 de la Ley Fundamental. Estas limitaciones
se aplican a los tratados internacionales sobre derechos humanos porque,
precisamente, la referencia a las condiciones de su vigencia alude explícitamente a
ellas.
6) La jerarquía constitucional atribuida a los tratados internacionales sobre derechos
humanos significa que son, en principio, normas operativas que reglamentan los
derechos y garantías constitucionales y que deben ser aplicados siempre que, tales
derechos y garantías, no disfruten de una tutela superior proveniente del derecho
interno.
7) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no pueden desconocer los
derechos y garantías expuestos en la primera parte de la Constitución (conf. art. 7, ley
24.309), ni asignarles una protección inferior a la resultante de las leyes
reglamentarias que sanciona el Congreso, con total prescindencia de las personas
beneficiadas, en salvaguarda del principio de igualdad (art. 16, C.N.). (…)
8) La Convención Reformadora de 1994 no aceptó que los principios del derecho
internacional y la costumbre internacional tengan vigencia supraconstitucional.
Tampoco supralegal a menos que, respetando el principio de legalidad (art. 18, CN),
se opere la mutación de ellos por su incorporación a un tratado internacional
aprobado por el Congreso28.
d. Otros autores adoptan una posición más moderada o ecléctica porque
establecen que la Constitución Nacional se encuentra en el primer lugar de la
prelación normativa, en segundo lugar los instrumentos a los que se refiere el art. 75
inc. 22 de la C. Nacional agregando que el rango constitucional que ostentan puede
ser alterado o suprimido a través del procedimiento de denuncia indicado en dicha
28
Gregorio Badeni; “El caso Simón y la supremacía constitucional”, La Ley 2005 –D- 639.
norma y en tercer lugar, los tratados no enumerados en el inc. 22 citado, es decir, en
esta posición si bien se admite la jerarquía constitucional de los tratados sobre
derechos humanos se encuentran un escalón más abajo que la Constitución debido a
la facultad de denuncia de esos instrumentos29.
e. Por su parte, Sagües afirma que en caso de confrontación entre una norma
de un instrumento internacional de los mencionados en el inc. 22 del art. 75 de la
Constitución Nacional y una de la segunda parte de la Norma Suprema se debe dar
prioridad a aquellos, pero en caso que la colisión se produjera con alguno de los
primeros treinta y cinco artículos, deben primar éstos por la prohibición de
modificarlos en la ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional30.
f. Es interesante la opinión de Rosatti, que como convencional constituyente de
1994 y miembro de la comisión redactora, supone una fuente de interpretación
auténtica de las normas constitucionales. Sostiene este autor que una redacción más
adecuada del art. 31 de la C.N., a tenor de las aclaraciones introducidas por la
reforma de 1994 (recuérdese que la Convención Constituyente de ese año no podía
reformar artículo alguno de la Primera Parte de la Carta Magna, donde se aloja la
cláusula citada) sería del siguiente modo: "Esta Constitución, los tratados con
jerarquía constitucional, el resto de los tratados internacionales y las leyes de la
Nación, dictadas por los órganos autorizados y dentro de su respectiva competencia,
constituyen, en ese orden, la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición
en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…" 31.
Queda claro entonces para Rosatti que, lejos de desligar a los tratados
(celebrados y ratificados por nuestro país) del orden jurídico nacional, la reforma los
entendió incorporados a dicho orden y les asignó una ubicación específica dentro de
la jerarquía formativa.
2. Otro de los temas intepretativos de más alto impacto en el ámbito de los
derechos es el relativo al alcance que hay que darle a los términos argentino "en las
condiciones de su vigencia" que contiene el inc. 22 del art. 75 de la C.N. 32.
Daniel Sabsay y José Onaindia; “La Constitución de los argentinos”; 2da. Edición; pág. 119.
Néstor P. Sagües; “Constitucionalidad y extensión del derecho de réplica” en JA. 11 de noviembre de
1998.
31 Horacio Rosatti; “El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en la
Argentina”; Sup. Const. 2012 (febrero), 13/02/2012, 1 - La Ley 2012-A, 911.
32 Horacio Rosatti; “El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en la
Argentina”; ob.cit.
29
30
a.Algunos sostienen que tal expresión -en las condiciones de su vigenciaremite a las modalidades de la incorporación de tales tratados en el orden jurídico
argentino (vgr: con o sin reservas (y en este último caso "según ellas"), con o sin
jerarquía constitucional). En este sentido la reserva es una declaración unilateral,
cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a
ese Estado (art. 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
b.Otros entienden que ello se asimila a la forma en que tales convenciones son
interpretadas por los órganos internacionales competentes para hacerlo. De modo
que no sólo el texto sino también la interpretación de tales tratados serían
incorporados al sistema jurídico argentino, obligando a los tribunales locales ‘a
considerar’ (como "imprescindible pauta de interpretación" y aún ‘a seguir’ (de modo
‘imperativo’) a este bloque normativo-doctrinario, que prevalecería —en caso de
conflicto— sobre toda otra disposición o interpretación nacional.
En opinión de Rosatti no es históricamente cierto que la expresión "en las
condiciones de su vigencia" —en referencia a la incorporación al orden jurídico
argentino de los tratados internacionales sobre derechos humanos— haya sido
considerada en la Convención Constituyente como un equivalente a “con la
interpretación que de tales instrumentos realicen los tribunales internacionales
competentes”. No se pensó detraer (de modo abierto o encubierto) competencias a la
jurisdicción nacional (menos aún a la Corte Suprema de Justicia), ni dejar una
‘cláusula gatillo’ accionable a futuro por un tribunal internacional que pudiera
contradecir el texto expreso de la Constitución Nacional, reformándola por un
mecanismo distinto del art. 3033.
c.Por su parte, la Corte Federal a pocos meses de la vigencia de la reforma se
expidió sobre el alcance de la frase en análisis en el caso "Giroldi"34 donde afirmó
que "La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las
condiciones de su vigencia (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
33
Horacio Rosatti; El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en la
Argentina; en Sup. Const. 2012 (febrero), 13/02/2012, 1 - La Ley 2012-A, 911.
34 CSJN. Fallos 318:514, 7 de abril de 1995.
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación".
Asimismo, destacó que "La jurisprudencia de los tribunales internacionales
competentes para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de
la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana (conf. art. 75 de la Constitución Nacional, 62 y
64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)". Así es como recibe
fortalecimiento y comienza a imponerse la doctrina de la Corte Suprema sobre el
carácter vinculante de la jurisprudencia internacional35. Al respecto se afirma que esta
interpretación permite invocar ante los tribunales domésticos la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que ingresa así a nuestro sistema.
E. Estas posiciones brevemente esbozadas no son pacíficas ni absolutas pero
coincido con Cayuso en que la incoporación del art. 75 inc. 22 segunda parte que les
ha dado origen, en su aplicación a los casos concretos ha producido respuestas que
ha permitido y lo sigue haciendo, el fortalecimiento en lo sustantivo el desarrollo de los
derechos y garantías y ha colaborado en el afianzamiento del estado constitucional de
derechos.
Por ello es que, en el desarrollo del tema propuesto, cabe analizar cuál es la
interpretación jurisprudencial impulsada al ritmo del control de convencionalidad en
relación el fortalecimiento de los derechos.
IV. Los derechos en la interpretación jurisprudencial: el control de
convencionalidad.
Conforme a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citados, se
observa que ya desde 1992 con “Ekmekdjian contra Sofovich”36, se comienza a
manifestar un gran apertura a las formulas receptivas de pautas e interpretaciones de
organismos internacionales como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En esta misma línea, dos años después de la reforma de 1994, los casos
“Monges”37 y “Chocobar”38 sientan la posición de la Corte Suprema que interpreta
Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de
convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, octubre de 2012.
36 CSJN., 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492. Ver los comentarios a este fallo antes citados.
37 CSJN. 26/12/96 – “Montes, Analía M. v. Universidad de Buenos Aires” JA 1998-I-350.
35
que “… las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía,
son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recíprocamente”.
A lo que se suma la posición asumida en “Giroldi” 39 en cuanto la Corte sienta
que “en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo)” significa “…
tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación".
Estas interpretaciones jurisprudenciales van fortaleciendo el carácter vinculante
de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino
40
, lo que permite
específicamente invocar ante los tribunales domésticos la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que ingresa así a nuestro sistema.
Así van sentándose las bases a partir de las cuales va tomando cuerpo el
llamado "control de convencionalidad" que supone una sinonimia con el control de
constitucionalidad, es decir, así como la supremacía de la Constitución requiere que
se controle para que sea real y efectiva, la supremacía de la Convención Americana
de Derechos Humanos exige también que se lleve a cabo igual control 41.
De esta forma, la tarea consistiría en juzgar en casos concretos si un acto o
una normativa de derecho interno resultan incompatibles con la Convención citada,
disponiendo en consecuencia la reforma o la abrogación de dichas práctica o norma,
según corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos y la
preservación de la vigencia suprema de tal Convención y de otros instrumentos
internacionales fundamentales en este campo42.
38
CSJN. Fallos 319:3241, del 27 de diciembre de 1996. Reiterado en fallos posteriores como en CSJN.
“S, L.E. contra Diario ”El Sol”, 28/08/07, Fallos 330:3685, en La Ley online AR/JUR/4195/2007). Ver de
Daniel A. Sabsay; “Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Constitucional”, tomo I; volumen I, Ed.
La Ley; Bs.As.; 2010, pág.42.
39 CSJN. Fallos 318:514, 7 de abril de 1995.
40 Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de
convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, octubre de 2012.
41 Ver entre otros a Emilio A. Ibarlucía; “La recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de
la Corte Suprema Argentina y el "control de convencionalidad"; Sup. Const. 2011 (agosto), 09/08/2011,
1 - La Ley 2011-D, 1120; etc. También a Susana Albanese; “La internacionalización del derecho
constitucional y la constitucionalización del derecho internacional”; en Susana Albanese (coordinadora)
y otros, “El control de convencionalidad”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008; pág. 13; Oscar E.
Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de
convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, octubre de 2012.
42 Víctor Bazán; “Control de convencionalidad. Influencias jurisdiccionales recíprocas”; La Ley
04/04/2012, 04/04/2012, 1- La Ley 2012-B, 1027, del mismo autor “El control de convencionalidad y la
necesidad de intensificar un adecuado diálogo jurisprudencial”; en Sup. Act. La Ley 01/02/2011,
01/02/2011, 1, entre otros.
A. Esta línea interpretativa comenzó a afianzarse en la Corte Interamericana
teniendo en cuenta que fue insinuada por primera vez en los votos del juez Sergio
García Ramírez en los casos "Myrna Mack Chang vs. Guatemala" (2003)43 y "Tibi
vs. Ecuador"(2004) 44 y por el pleno del Tribunal Interamericano en el caso
"Almonacid Arellano vs. Chile" (2006)45.
Por su parte, la Corte Suprema argentina comienza a perfilarla en los casos
Giroldi”46, y luego la reafirma en “Mazzeo”47 y “Videla”. Cabe aclarar que existen
muchos pronunciamientos importantes de dicha Corte sobre aspectos cruciales como
la naturaleza y el grado de obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH, y de los
informes y recomendaciones de la Comisión IDH 48, los principios de interpretación
armónica, y en particular sobre derechos y garantías puntuales. Sin embargo, en el
marco de este trabajo, solamente citaré algunos, pretendiendo dar un pantallazo a
ciertos estándares acuñados por el Tribunal.
Partiendo de dicha aclaración, cabe citar como uno de los primeros
acercamientos a la doctrina del control de convencionalidad el caso “Giroldi” de 1995,
donde la Corte argentina reconoció que el intérprete último de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos es la CorteIDH, “de ahí que su jurisprudencia
debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicha Corte para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana. (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y
2°, ley 23.054)”. (considerando 11). La doctrina de este caso fue reiterada en la causa
“Nardelli” respecto a la influencia de los tratados internacionales y a la incidencia de
43
CIDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, voto concurrente del juez
García Ramírez, párr. 27. (www.corteidh.or.cr).
44 CIDH, Caso "Tibi vs. Ecuador" 7 de septiembre de 2004 (www.corteidh.or.cr).
45 CIDH, Caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile" 26 de septiembre de 2006 (www.corteidh.or.cr).
Ver entre otros a Juan Carlos Hitters, "Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Comparación", en La Ley 2009-D, 105, también a Adelina Loianno; “El marco conceptual del control de
convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema argentina “Arancibia Clavel”, “Simón”,
“Mazzeo”; en Susana Albanese (coord.); “El control de convencionalidad”; ob.cit.; pág. 122.
46 Fallos 318:514 (1995). Similares conceptos se reproducen en Roberto Felicetti (La Tablada), Fallos
323:4130 (2000) en relación con las opiniones de la Comisión Interamericana.
47 CSJN.; “Mazzeo, Julio”, 13 de julio de 2007, Fallos 330:3248 (2007) La Ley, 2007-D, 401.
48 Ver entre otros de María Gabriela Abalos; “El rol de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en
relación con el control de convencionalidad y su incidencia en el derecho interno”, en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, no. 19, enero – junio de 2013; Ed. Porrúa; México.
Actualizado en “Estudios de Derecho Constitucional. Año 2012”, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires; Ed. Lex; Bs.As.; abril de 2014.
la jurisprudencia de los órganos instituidos en el ámbito internacional49.
Es en el año 2007 en la causa "Mazzeo" donde la Corte Suprema aceptó en el
voto mayoritario que, además del control de constitucionalidad, debía ejercer el de
convencionalidad y seguir las líneas trazadas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cuando este tribunal la practique50. En tal sentido cita textual lo
dicho en “Almonacid Arellano”: “por su parte, la Corte Interamericana ha señalado
que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154,
caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)”. (Considerando 21).
Luego en “Videla, Jorge R.” del año 2010 afirma nuevamente que “a los
efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de
la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes
constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal
internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de
"control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la
que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que
CSJN. Fallos 319:2557, sentencia del 5/11/96. Ver también a Juan V. Sola; “Tratado de Derecho
Constitucional”; tomo IV; ob.cit; pág. 416.
50 Ver los interesantes aportes de María Sofía Sagüés; “Desafíos del derecho procesal constitucional
ante el derecho procesal, el derecho constitucional y el derecho internacional: retroalimentación entre el
control de convencionalidad y el control de constitucionalidad”; en Eugenio L. Palazzo (director);
“Estudios de Derecho Constitucional con motivo del bicentenario”; ob.cit.; págs. 392 y ss.
49
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana"51. (Considerando 8).
Continúa citando lo resuelto por la Corte IDH en “Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, en cuanto a que los órganos del Poder
Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de
"convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar
limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre,
sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de este tipo de acciones. (Considerando 10).
En noviembre de 2011 en el caso “Derecho, René Jesús”52, la Corte confirma
—por mayoría— la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte Interamericana en
aquellos procesos en que nuestro país es parte, en el caso acatando la sentencia y
por ello dejando sin efecto aquella otra que dictara con anterioridad —que había
pasado en autoridad de cosa juzgada— por la que confirmara a su vez la decisión del
inferior, en cuanto había declarado extinguida por prescripción la acción penal y
sobreseído parcial y definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto
en el art. 144 bis del Código Penal.
Con acierto se ha dicho que ordenar al Estado dejar sin efecto las sentencias o
proceder a la revisión de los procesos internos, señala muy a las claras que el tribunal
regional, más allá que técnicamente, no es un órgano de apelación ni de revisión, que
puede revocar, anular o casar sentencias de los tribunales domésticos, pues su
función es solo la confrontación entre el hecho y las disposiciones de la Convención a
través del llamado control de convencionalidad, en la praxis actúa como un órgano
superior a éstos. Pues en definitiva lo que vale es la conclusión autorizada del tribunal
regional en cuanto le quita sostén convencional a la decisión judicial doméstica53.
CSJN. “Jorge Rafael Videla, y Emilio Eduardo Massera”, V. 281. XLV, 31-08-2010. Ver entre otros el
comentario de Marina Pisacco; “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”; en LL. 2010-F-51.
52 CSN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción
penal" - causa n° 24.079, del 29 de noviembre de 2011.
53 Entre otros ver a Ricardo D. Monterisi; “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el impacto
de sus sentencias”, en La Ley 2012 – B- 756; Juan V. Sola; “Tratado de Derecho Constitucional”; tomo
IV; ob.cit; pág. 415; etc.
51
Luego en el año 2012 en el caso “Rodríguez Pereyra”54 la Corte argentina
pasó revista a los fallos de la Corte Interamericana desde “Trabajadores Cesados del
Congreso” hasta “Fontevecchia y D´Amico” 55 para sostener que “La jurisprudencia
reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a
ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas
que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la
Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada
Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por
consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su
intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que
obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad,
impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de
salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango”. (Considerando
12 último párrafo).
En opinión de Gelli se consagra así el deber judicial de aplicar el control de
constitucionalidad ex officio56. También Vanossi entiende que este fallo traduce un
acto afortunado por parte de la Corte Suprema en cuanto ha definido categóricamente
la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad “de oficio”, despejándose así
cualquier duda al respecto57. Mientras que para Sagüés del fallo “Rodríguez Pereyra”
surge que el control de constitucionalidad de oficio sería potestativo de los jueces, ya
que interpreta que la Corte, antes de pasar al tema de fondo del fallo (la
constitucionalidad de un régimen indemnizatorio), se limita a hablar de una "potestad"
en el Considerando 1558, lo que implica, como regla, describir un régimen facultativo,
54
CSJN. Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios;
27 de
noviembre de 2012, La Ley 30/11/2012, 30/11/2012, 5 - La Ley 11/12/2012, 11/12/2012, 7 - La Ley
19/12/2012, 2, con notas de María Angélica Gelli, Néstor P. Sagüés, Andrés Gil Domínguez y Jorge
Reinaldo Vanossi; online AR/JUR/60694/2012.
55 Cfr. “Caso Fontevecchia y A´Damico vs. Argentina”. Fondo, Reparaciones y Costas. CIDH. (29 de
noviembre de 2011). Serie C Nº 238. Párr. 93. (www.corteidh.or.cr).
56 Cfr. consid. 12 del voto de la mayoría de fundamentos en “Rodríguez Pereyra”. Ver el comentario de
María Angélica Gelli; “La declaración de inconstitucionalidad de oficio: fundamentos y alcances (en el
caso “Rodríguez Pereyra”) en La Ley 19/12/2012.
57 Jorge R. Vanossi; “El control de constitucionalidad de oficio y el control de convencionalidad: una de
cal y otra de arena”, en LL. 19/12/2012,1.
58 Considerando 15) Que, admitida en los términos precedentes la potestad de los jueces de efectuar el
control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte, cabe realizar en autos el
correspondiente examen de la norma que establece un régimen indemnizatorio específico para el
personal militar. A tal efecto es necesario reiterar que el art. 76, inc. 3°, ap. c), de la mencionada ley
19.101 -texto según la ley 22.511-, le reconoce a los conscriptos que, como consecuencia de actos de
y no compulsivo59, lo cual critica diciendo que existiría falta de coherencia entre los
Considerandos 12 y 15 lo que no es bueno y menos en un tema de tanta gravitación.
B. Frente a esta línea jurisprudencial brevemene esbozada, que se consolida a
través de las posiciones mayoritarias sostenidas en los fallos citados, cabe analizar
las voces que se expresan en oposición en los mismos pronunciamientos.
En este sentido cabe destacar los votos Fayt en los casos “Simón” y
“Mazzeo” donde advirtió que en absoluta concordancia con el art. 27 de la
Constitución Nacional también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce
el "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de
Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y
recogida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC 4/84
Serie A, N° 4, del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la
existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen
de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del
ámbito internacional. Sostiene Fayt que sobre la base del art. 27 de la C. Nacional, el
constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de
apreciación" delimitado por los principios de derecho público establecidos en la misma
Constitución, conformado por sus arts 14, 16, 17, 18 y 20.
Por otra parte, cabe destacar la posición esgrimida en un importante dictamen
de la Procuración General, emitido en el caso “Jorge E. Acosta”, que se detiene en
el valor de la jurisprudencia de la CIDH en aquellos casos en los cuales la Argentina
no ha sido parte, entendiendo que no es vinculante para nuestros tribunales, ya que la
únicas decisiones de los órganos de protección del sistema interamericano que son
obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte
Interamericana, siempre y cuando esas sentencias no impongan una medida que
implique desconocer derechos fundamentales del orden jurídico interno. Agrega que
el término "decisión" contenido en el artículo 68 CADH, alude a la parte dispositiva del
fallo y no al fundamento jurídico de la sentencia. Señala también que las decisiones
de la CIDH y su jurisprudencia no tienen efectos generales (erga omnes) sobre otros
casos similares existentes en el mismo u otro Estado y que la eficacia general de la
servicio, presenten "una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil",
una indemnización única que no podrá exceder de treinta y cinco haberes mensuales de su grado para
el personal superior y subalterno.
59 Néstor P. Sagües; “El control de constitucionalidad de oficio ¿deber de los jueces argentinos?”; en La
Ley 19/12/2012, 19/12/2012, 1
jurisprudencia de dicha Corte no puede inferirse de las sentencias de ese tribunal que
la afirman, pues tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe
demostrar, a saber, si las sentencias de la CIDH tienen valor general más allá de los
términos estrictos del art. 68 1) CADH.60
En definitiva, sostiene este dictamen que el hecho de que la jurisprudencia de
la CIDH debiera servir de guía para la interpretación de las normas convencionales no
significaba su aplicación irreflexiva y automática. Por el contrario, la misma debía ser
examinada minuciosamente a los efectos de verificar su aplicación al caso concreto.
Debería hacerse el máximo esfuerzo por cumplir la jurisprudencia de los órganos
internacionales de derechos humanos, pero sin desconocer el orden jurídico interno y
la competencia asignada por la Constitución a los tribunales nacionales para decidir
los procesos judiciales internos.
La Corte Suprema de Justicia, dos años más tarde, en mayo de 2012 61 ,
resuelve el caso y la mayoría no comparte el dictamen en los puntos referidos. En
efecto, la mayoría del Tribunal sigue el dictamen del Procurador en el mantenimiento
de la prórroga de la prisión preventiva. Pero, de manera expresa sostuvo “que,
preliminarmente, con las aclaraciones del caso que se formularán y en lo pertinente,
corresponde expresar que el Tribunal comparte los argumentos vertidos por el señor
Procurador General de la Nación, con exclusión de los apartados IV y V”.
(Considerando 11), justamente son los apartados en los que el Procurador opinó
acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional y la necesidad de
examinar minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto de esa jurisprudencia.
C. Más allá de estas discrepancias, surge claro que la Corte Suprema ha
buscado establecer una ineludible simetría conceptual, sustancial y procedimental
entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio, los
cuales deben ser ejercidos por los jueces domésticos (nacionales y provinciales en el
caso argentino) en las mismas condiciones pero respetando las distintas fuentes
(interna
y
externa)
textuales
(Constitución
e
Instrumento
Internacional)
e
interpretativas (fallos de la Corte Suprema de Justicia y fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos). Ello trae como consecuencia para Gil
60
Dictamen del Procurador General Esteban Righi del 10-03-2010. Expediente 93/2009, letra A. Ver
www.mpf.gov.ar
61 CSJN, “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación”. C.S. A. 93. XLV. (8 de mayo de 2012).
Votaron por la mayoría los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Maqueda. En disidencia
conjunta, los jueces Argibay y Petracchi, consideraron inadmisible el recurso extraordinario federal,
aplicando el Art. 280 del CPCyCN.
Domínguez que el control de convencionalidad operaría en el sistema jurídico
argentino respecto de todos los Instrumentos Internacionales y de las interpretaciones
emergentes de sus órganos de aplicación en igualdad de condiciones62.
D. Ahora bien cabe preguntarse cuáles son las decisiones, informes y
recomendaciones que surgen del sistema interamericano que impactan en relación
con los jueces y los demás órganos del poder en Argentina dando contenido al control
de convencionalidad.
La Corte Suprema de Justicia argentina se ha expresado al respecto pudiendo
distinguir:
1. En el caso donde la Argentina ha sido parte.
La primera condena que recibiera el Estado argentino por parte de la Corte
Interamericana, recayó en el caso "Cantos"63, por vulnerar el derecho de acceso a la
justicia consagrado en los arts 8.1 y 25 de la Convención ADH disponiendo las
correspondientes reparaciones a cargo del Estado Nacional. Firme la sentencia
internacional, el Procurador del Tesoro de la Nación se presentó ante la Corte
Suprema a fin de que el Tribunal instrumentara el cumplimiento de la sentencia de la
Corte Interamericana 64 . El Tribunal Supremo resolvió, por mayoría, no acatar lo
dispuesto por la Corte regional con basamento en normativa interna, desestimando,
en consecuencia, la presentación efectuada por el Procurador. En este sentido
entendió que de atenderse la petición se infringirían cláusulas de inequívoca
Andrés Gil Domínguez; “Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio”; en La Ley
19/12/12, 1. En este sentido explica “¿Por qué los jueces solamente tendrían que ejercer el control de
convencionalidad respecto de los fallos dictados por la Corte Interamericana y no lo tendrían que
aplicar —por ejemplo— en relación con los Informes dictados por el Comité de Derechos Civiles y
Políticos o de las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
si todos tienen la misma jerarquía constitucional apriorística dotada por las condiciones de su vigencia?
Si así fuera, se generaría una situación de regulación normativa desigualitaria que impactaría
profundamente en la garantía útil de los derechos humanos consagrados expresamente e
implícitamente en los textos de los instrumentos internacionales, lo cual derivaría en categorías o
divisiones normativas que no se condicen con su indivisibilidad e interdependencia”.
63 Corte IDH, "Caso Cantos vs. Argentina", sentencia de 28 de noviembre de 2002. La Corte consideró
que las violaciones a la Convención se originaron al habérsele impuesto al señor Cantos el pago de un
monto global de aproximadamente $140.000.000 (equivalentes a la misma cantidad en dólares de los
Estados Unidos de América) por concepto de tasa de justicia, multa por falta de pago de ésta,
honorarios de los abogados y de los peritos intervinientes e intereses correspondientes, como
consecuencia de un proceso iniciado por Cantos contra la Provincia de Santiago del Estero y el Estado
Nacional, y que tramitara ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
64 El Tribunal dispuso que el Estado argentino debía abstenerse de cobrar a Cantos la tasa de justicia y
la multa por falta de pago oportuno de ésta; fijar en un monto razonable los honorarios regulados a los
profesionales intervinientes; asumir el pago de los honorarios y costas correspondientes a todos los
peritos y abogados del Estado y de la Provincia de Santiago del Estero; y levantar las medidas
cautelares que hayan sido decretadas sobre los bienes y las actividades comerciales del señor Cantos
para garantizar el pago de la tasa de justicia y de los honorarios regulados.
62
raigambre constitucional, lo que implicaría para el Superior Tribunal una patente y
deliberada renuncia a su más alta y trascendente misión, que es la de ser custodio e
intérprete final de la Constitución65.
Luego cambia su jurisprudencia y avanza en el reconocimiento del carácter
vinculante de las sentencias de la Corte de San José, cuando la Argentina ha sido
parte en el litigio interamericano, es decir, le otorga a la sentencia interamericana
efecto directo. Así lo hizo en "Espósito"66 al resolver que la decisión de la Corte IDH
en el caso ‘Bulacio vs. Argentina' sobre el concepto de ‘secuela de juicio' en los
términos del art. 67, párr. 4°, del Código Penal, resulta de cumplimiento obligatorio
para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. Y
luego en "Derecho, René J."67, confirma —por mayoría— la obligatoriedad de los
fallos dictados por la Corte Interamericana en aquellos procesos en que nuestro país
es parte, en el caso acatando la sentencia y por ello dejando sin efecto aquella otra
que dictara con anterioridad —que había pasado en autoridad de cosa juzgada— por
la que confirmara a su vez la decisión del inferior, en cuanto había declarado
extinguida por prescripción la acción penal y sobreseído parcial y definitivamente a un
imputado que se le atribuyó el delito previsto en el art. 144 bis del Código Penal.
De esta forma cuando el tribunal interamericano resuelve un caso concreto
donde la Argentina ha sido parte, su decisión es vinculante porque el Estado
argentino ha aceptado su jurisdicción transnacional y está directamente afectado. Si
bien el tribunal regional no ejerce un poder de decisión directo e inmediato sobre el
ordenamiento jurídico propio del Estado condenado, sí lo lleva a cabo de forma
mediata, toda vez que posee facultades convencionales para ordenar que el Estado,
por intermedio de cualquiera de sus poderes u órganos estatales, asegure la
"vinculatoriedad" y el cumplimiento de la sentencia de la Corte, ya sea suprimiendo,
modificando o corrigiendo normas jurídicas, sentencias judiciales o comportamientos y
prácticas institucionales internos, en la medida en que constituyan la causa que ha
provocado la violación a las disposiciones de la CADH68. La misma solución cabe, en
Enrique S. Petracchi; “Jurisdicción constitucional y derechos humanos”; en La Ley 2005-E-907.
CSJN., “Miguel Angel Espósito”, 23 de diciembre de 2004. Fallos 327:5668 (2004), La Ley, 2005-C, 1.
67 CSJN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la
acción penal" - causa n° 24.079, del 29 de noviembre de 2011.
68 Ricardo Haro, "Reflexiones sobre las vinculaciones entre la doctrina judicial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", SJA 25/8/2010, Lexis Nº
0003/015091.
65
66
la interpretación de la mayoría de la Corte argentina, frente a un informe de la
Comisión IDH, que no es un órgano jurisdiccional, que involucre directamente a la
Argentina, tal lo asentado en el precedente “Carranza Latrubesse” 69 de 2013.
2. Casos en que el Estado argentino no ha sido parte en el proceso
interamericano.
De los fallos de la Corte Suprema antes referenciados como “Ekmekdjian c.
Sofovich" (1992), continuando con "Giroldi" (1995), "Acosta, Claudia" (1998), las
sentencias de la Corte IDH constituye "una insoslayable pauta de interpretación", o
"una imprescindible pauta de interpretación" como en "Simón" (2005), entre otros;
consolidándose el control de convencionalidad en "Mazzeo" (2007), donde transcribió
literalmente el párrafo 124 del caso "Almonacid Arellano" de la Corte Interamericana,
reafirmándose en "Videla y Massera" (2010), “Acosta”,
“Lociser” y “Rodríguez
Pereyra”.
Vítolo ha criticado fuertemente la pretensión de la Corte IDH de extender la
obligatoriedad de su jurisprudencia a los Estados que no han sido parte en el proceso
en que fueron sentados los criterios jurisprudenciales ya que entiende que esa
pretensión constituiría un exceso en relación con las obligaciones asumidas por los
estados al momento de ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos70.
E. En síntesis el control de convencionalidad ejercido de conformidad con los
precedentes de la Corte IDH, debe interpretarse como un complemento del control de
constitucionalidad tradicional, y debe conjugarse con el principio pro persona, por
cuando el juez sea nacional o provincial en el caso argentino debe siempre elegir la
norma que ampare de modo más amplio los derechos de las personas, en esta
inteligencia, debería superarse la discusión en torno a si prevalece el control de
constitucionalidad sobre el convencionalidad o a la inversa, para entender que ambos
controles deben complementarse en aras a permitir que el juez doméstico elija la
normas más beneficiosa para la protección de los derechos, pero no en una
aplicación automática de los precedentes interamericanos o nacionales, sino en una
verdadera función de aplicación de la normas más favorable al caso concreto y
particular a resolver.
Así la propuesta equilibrada sería un espacio de análisis en función de las
CSJN. “Carranza Latrubesse, Gustavo contra Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores
provincia de Chubut, 06/08/2013 (www.csjn.gov.ar).
70 Alfredo Vítolo; “La obligatoriedad del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”; en Revista Fores; Boletín de junio de 2011.
69
particularidades jurídicas del Estado en cuestión, un margen de apreciación con
contornos definidos y no un reservorio de arbitrariedad. Podría ser una herramienta
apta —como actitud deferente hacia el Estado— sólo en la medida que sea empleada
mesurada y razonablemente, siempre frente a los precedentes en que la Argentina no
ha sido parte en el proceso interamericano.
De esta forma, los fallos de la Corte IDH recaídos en los casos en los cuales la
Argentina ha sido parte surge claramente la obligación de acatar dicha decisión (art
68.1 de la CADH), mientras que en los precedentes surgidos en litigios en que la
Argentina no ha intervenido, le son plenamente aplicables los mismos principios que
la Corte Suprema ha asignado a sus propios precedentes desde el caso Miguel
Barretta de 1939: "es deseable y conveniente que los pronunciamientos de esta Corte
sean debidamente considerados y consecuentemente seguidos en los casos
ulteriores, a fin de preservar la seguridad jurídica que resulta de dar una guía clara
para la conducta de los individuos. Mas con parejo énfasis cabe igualmente aceptar
que esa regla no es absoluta ni rígida con un grado tal que impida toda modificación
en la jurisprudencia establecida, pues los tribunales no son omniscientes y como
cualquier otra institución humana, también pueden aprovechar del ensayo y del error,
de la experiencia y de la reflexión ... para que ello suceda ... tienen que existir "causas
suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio de criterio" o es
necesario que "medien razones de justicia al efecto", entre las cuales se encuentra el
reconocimiento del carácter erróneo de la decisión, la adecuada apreciación de las
lecciones de la experiencia o si las cambiantes circunstancias históricas han
demostrado la conveniencia de abandonar el criterio establecido"71.
Así, el control de convencionalidad ejercido de conformidad con los
precedentes de la Corte IDH, constituye un complemento del control de
constitucionalidad tradicional, al que puede acudir la Corte Suprema y los demás
tribunales inferiores nacionales y los provinciales, si entienden que tales precedentes
resultan de aplicación.
En definitiva, las reflexiones sobre el control de convencionalidad en Argentina
deben contribuir al fortalecimiento de la cultura de respeto, protección y realización de
los derechos humanos y en ello el desafío para los jueces domésticos será
71
CSJN, Barretta, Miguel c/ Prov. de Córdoba. Ferrocarril del Sud c/ Yacimientos Petroliferos Fiscales.
1939 T. 183, P. 409. También en Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/
daños y perjuicios, 21 de marzo de 2006.
compatibilizar las normas y directrices del derecho interno con el derecho
internacional en aras a salvaguardar la dignidad del ser humano en cada caso
concreto a resolver.
IV. Reflexiones finales. Aportes para el debate.
A. La reforma de 1994 ha producido una ampliación expresa de derechos y
garantías diseminándolos en texto formal de la parte dogmática y también de la parte
orgánica. Además ha solidificado la apertura hacia la internacionalización de los
derechos humanos con la jerarquización constitucional de los instrumentos
internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 con la posibilidad de ampliación
siempre abierta.
En este camino, el derecho público provincial ha sido pionero. No es la primera
vez en la historia constitucional argentina que las provincias se adelantan a la Nación
en el reconocimiento de derechos y garantías, ya lo hizo Mendoza en su constitución
de 1916 que incluyó derechos sociales. En este caso, el movimiento reformador que
se inicia en 1986 reconoce los mismos derechos y garantías que luego receptaría la
reforma de 1994 en forma expresa.
B. También constituyen antecedentes de peso los fallos de la Corte Suprema
que, en este caso, referidos a los tratados sobre derechos humanos y a la
operatividad de los derechos ahí reconocidos, modifican la intepretación del art. 31 de
la Carta Magna al reconocerle a dichos tratados jerarquía superior a las leyes.
C. La Convención Constituyente de 1994 va más allá de esta línea
jurisprudencial y jerarquiza los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
que enumera en el art. 75 inc.2, lo que produce:
1.la ampliación cuantitativa y cualitativa del plexo de derechos expresos;
2. el fortalecimiento de la operatividad de los principios pro persona, favor
libertatis y pro actione,
3. la vigorización de las pautas que de ellos se desprenden como el pacta sunt
servanda y la interpretación de buena fe de los compromisos internacionales
asumidos en la materia,
4. la mayor firmeza del postulado que impide alegar la existencia o la
inexistencia de normas de derecho interno para justificar el incumplimiento de los
compromisos
internacionales
so
pena
de
desencadenar
la
responsabilidad
internacional del Estado72.
Se visualiza así un avance importante en el fortalecimiento del desarrollo de los
derechos humanos, donde la doctrina del control de convencionalidad con las
aclaraciones formuladas, llevan a su mayor afianzamiento en el estado constitucional
de derechos.
C. Sin embargo, destaco con Cayuso en que la jerarquización constitucional de
los instrumentos internaciones sobre derechos humanos, ha impactado más
débilmente en la protección de aspectos institucionales ligados a los controles del
ejercicio del poder, aspectos que son determinantes para la eficacia y goce real de los
derechos fundamentales.
Si bien este tema daría para un desarrollo autónomo del presente trabajo, no
quiero dejar de mencionar lo que considero un buen reflejo de esa aseveración. Se
trata de un llamado de atención dado por la Corte Suprema a los demás órganos del
poder y es lo resuelto en la causa “Pedraza” 73 complementado con la Acordada
14/201474. Adviértase que en el marco de un conflicto negativo de competencia, la
mayoría del Tribunal declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 18 de la Ley de
Solidaridad Previsional y consideró que las Cámaras Federales con asiento en las
Provincias deben intervenir como alzada en materia previsional de los juzgados
federales provinciales a fin de garantizar el bienestar de los ciudadanos, el
federalismo, la descentralización institucional y la aplicación efectiva de los derechos
de los jubilados.
Sin embargo para que esta decisión se traduzca en la efectiva concreción de
los derechos reconocidos, necesita de la acción positiva de los demás órganos del
poder, de ahí el dictado de la Acordada 14/2014 mediante la cual la Corte Suprema
llama a la acción al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, al Consejo de la
Magistratura, al Ministerio Público en aras a la efectividad de los derechos de la
seguridad social.
Queda camino por recorrer, son todos los poderes del estado en cumplimiento
de sus respectivas atribuciones, quienes deben estar presentes y atentos para hacer
Víctor Bazán; “El Derecho Internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con
particular énfasis en materia de Derechos Humanos”; en LL. Sup. Const. 2010 (agosto), 05/08/2010, 1
73 CSJN, “Pedraza, Héctor H.”; 6 de mayo de 2014, consultar en (www.csjn.gov.ar). Ver el comentario
de Patricio Maraniello; “Declaración de inconstitucionalidad de oficio con efectos erga omnes”, LL.
02/06/2014, 02/06/2014, 7.
74 Del 6 de mayo de 2014, en www.csjn.gov.ar
72
efectivo el mandato constitucional en materia de derechos ya que el fin último es
salvaguardar la dignidad del ser humano.