CAPITULO IV: OTRAS FUENTES EXTRALEGALES ... DERECHO PENAL: La Costumbre:

DERECHO PENAL I
CAPITULO IV: OTRAS FUENTES EXTRALEGALES DEL
DERECHO PENAL:
La Costumbre:
Es, con carácter general, fuente del Derecho, aunque
no del Derecho Penal.
El Derecho Cosnsuetudinario no puede ser fuente del
D.P., está expresamente prohibido, aunque puede cumplir
un papel de complemento de las leyes penales. Ese papel
sólo lo podemos predicar de algún tipo de costumbre, no de
todos.
La costumbre jurídica no es un mero hábito, son
conductas que realiza la sociedad porque cree que son
obligatorias.
Desuetudo: es la pérdida de vigencia de una ley por
falta de aplicación. En nuestro Derecho sólo se derogan las
leyes penales por otra ley (art. 2.2 C.C.).
Tipos de costumbre tradicionales:
 Costumbre “contra legem” (contraria a la Ley): son
prácticas que realiza la sociedad contrarias a la ley.
No tienen papel en nuestro ordenamiento, y menos en
el D.P.
 Costumbre “secundum legem” (de acuerdo a la
Ley): ayudan a interpretar. Esta sí tiene un papel muy
importante en D.P., bien como vía interpretativa,
realidad social, el sentido del texto, incluso la propia
ley positiva puede hacer que esa costumbre se integre
en la ley. (Ej: la causa de justificación del ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo. Dentro del
Derecho
Agrario,
del
de
Comercio,...existen
costumbres que se incardinan en el ejercicio legítimo
de un derecho. El ejercicio de una profesión, en
ocasiones se concreta con ayuda de la costumbre. La
ausencia del cuidado debido o incluso la imprudencia
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suelsn apoyarse en la costumbre, ningún código dice
cual es el cuidado debido de una madre para con su
hijo).
 Costumbre “praeter legem” (al margen de la ley: no
es que sea contraria a la ley, sino que simplemente no
la sigue, contempla algo que nada tiene que ver con la
ley. Tampoco tiene un lugar dentro del D.P, sólo lo
tendrá si podemos reconducirla a la “secundum
legem” (Ej: varios artículos del C.P. se refieren a la
conducta obscena, el significado de lo que es obsceno
puede ser aclarado por la costumbre que surge fuera
de la ley pero que se encuentra en la sociedad, es un
concepto que varía con el tiempo. Si podemos
reconducirlo a costumbre conforme a la ley también
servirá como vía interpretativa del D.P.).
Sentencias del Tribunal Constitucional:
Las STC, con carácter general, son como cualquier
otra sentencia, ayudan a interpretar las normas. Pero existe
un tipo de sentencias que son claramente fuentes del D.P.,
aunque fuentes negativas.
Art. 164.1 C.E.: “Las STC se publicarán en el BOE con
los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de
cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no
cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la
inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza
de ley y todas las que no se limiten a la estimación
subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a
todos”.
Esto implica que esa ley declarada inconstitucional ha
perdido su vigencia. Sólo la ley puede crear normas
penales, pero no sólo la ley puede hacer que pierdan
vigencia, también lo pueden hacer las STC.
El Tribunal Constitucional no puede crear normas pero
sí eliminar las creadas.
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Art. 164.2 C.E.: “Salvo que en el fallo se disponga otra
cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada
por la inconstitucionalidad”.
Tratados Internacionales:
La propia C.E. resuelve la validez de los Tratados
Internacionales, son fuente del Derecho, la duda se puede
plantear en determinar en qué nivel están.
El art. 93 C.E.: “Mediante L.O. se podrá autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a
las Cortes Generales o al gobierno, según los casos, la
garantía del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales
o supranacionales titulares de la cesión”.
¿Puede un tratado establecer normas penales?. El art.
94.1.e dice: “ La prestación del consentimiento del estado
para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá
la previa autorización de las Cortes Generales, en los
siguientes casos:
e) tratados o convenios que supongan modificación o
derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para
su ejecución”.
España, a través de un tratado internacional, puede
modificar, derogar o comprometerse a rectificar una ley. El
tratado que implique la creación o modificación de normas
penales ha de ser autorizado por mayoría absoluta de las
Cortes.
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Por tanto los tratados pueden crear o modificar
normas penales. (Ej: las Cortes han ratificado el estatuto de
la Corte Penal Internacional, aunque el delito de genocidio
ya figuraba en nuestro ordenamiento).
Analogía:
No es fuente del D.P., aunque si del derecho. Entra en
juego si la razón que llevó al legislador a crear una norma,
y no incluyó un determinado caso, la analogía entraría
cuando se entienda que el legislador habría legislado en
ese sentido si lo hubiese regulado.
(Ej: las tarjetas de crédito no estaban contempladas
como modo de fuerza en las cosas para el delito de robo,
sin embargo se asimilaron).
(Ej: un sujeto castigado con privación del permiso de
conducción y carece del mismo. La prohibición de analogía
prohíbe castigarlo con la pena de no poder obtenerlo en un
determinado periodo, por ello se tuvo que modificar el
C.P.).
(Ej: hurto de uso de vehículo a motor. Los
ciclomotores no son vehículos a motor, se tuvo que
modificar la ley).
La analogía “in malam partem” (que perjudica al reo)
no tiene cabida en el D.P.
En la analogía que lo favorec existen dudas.
Tradicionalmente se dice que no, aunque el vigente C.P.
parece que lo impide, en este sentido el art. 4 C.P. señala:
Art. 4.1 C.P.: “Las leyes penales no se aplicarán a
casos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas”.
Art. 4.2 C.P.: “En el caso de que un Juez o tribunal, en
el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna
acción u omisión que, sin estar penada por la ley, estime
digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento
sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le
asistan para creer que debiera ser objeto de sanción
penal”.
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Art. 4.3 C.P.: “Del mismo modo acudirá al Gobierno
exponiendo lo conveniente sobre la derogación o
modificación del precepto o la concesión del indulto, sin
perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la
rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte
penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o
Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea
notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la
infracción y las circunstancias personales del reo”.
La mayoría de la doctrina cree que no cabe tampoco
la analogía “in bonam partem”, aunque un criterio
minoritario discrepa.
Puede ser que el legislador, dentro de los tipos
penales, realice una interpretación an
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