Articulo 1 - Cámara de Industrias del Uruguay

FACULTAD DE DERECHO
“Tratados Bilaterales de Inversiones, análisis del caso
Uruguay – EEUU”.
AUTOR:
FERNANDO ALONSO
CARRERA: Licenciatura en Relaciones Internacionales.
CURSO: Economía Internacional, 2005.
DOCENTE: Francisco De León.
Cel: 099826727
Correo: [email protected]
1
ÍNDICE
Introducción……………………………………...…………………………………………….4
I)
Los Tratados Bilaterales de Inversiones
A) Generalidades………………………………………………………………………5
B) Historia……………………………………………………………………………..6
II)
El Tratado de promoción y protección recíproca de inversiones entre Uruguay y
EEUU
A) Tratados firmados por las Partes previamente…………………………..…………7
B) Cronología y tiempos políticos…………………………………………………….8
1) Antecedentes…………………………………………………………………...8
C) El “BIT Model”…………………………………………………………………….9
III)
El Tratado
A) Análisis Técnico………………………………………………..…………………11
B) La Exposición de Motivos………………………………………………………...11
C) El Comunicado del “Buerau of Economic and Business Affairs”..........................12
D) Comparación de los textos……………………………………………..…………13
E) El Preámbulo……….………………………………………………………..……13
F) Comparación del Preámbulo con otros textos……………………………………14
G) Estructura…………………………………………………………………………14
IV)
El análisis
A) La sección A.….……………..……………………………………………………16
B) La sección B…..……………..……………………………………………………26
C) La sección C……..…………..……………………………………………………29
V)
Análisis Comparado del Tratado
A) Introducción…....…………………………………………………………………30
2
B) Cuadro
Comparativo………………………………………………………………30
C) Aspectos Generales………………………………………….……………………30
VI)
Utilidad real de los Tratados Bilaterales de Inversiones
A) Consideraciones Finales………………………………………..…………………………33
Tabla de Abreviaturas.………………………………………………..………………………36
Bibliografía Utilizada………………………….……..………………………………………37
3
Introducción: (Resumen)
Este estudio trata como tema fundamental a los Tratados Bilaterales de Inversiones.
Su objeto es el análisis del Tratado relativo a la promoción y protección recíproca de
inversiones entre Uruguay y EEUU, enfocado en dos aspectos, estos son: En primer lugar
observar el fundamento de ambas partes al firmarlo, observando sus similitudes y
divergencias. En segundo lugar el análisis jurídico del texto. Los cuales están enmarcados
dentro de su contexto histórico, económico y político, por lo cual en primer lugar se estudia
la evolución de estos tratados en general, para luego pasar a un estudio a fin de observar, los
sucesos que incidieron en el caso particular y que en definitiva redundaron en la firma del
Tratado entre Uruguay y EEUU. El estudio finaliza con un resumen del análisis científico de
estudios econométricos de reconocidas entidades (UNCTAD y Universidad de Harvard) que
pretende demostrar cuál es la utilidad práctica de estos tratados en la actualidad.
I) LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES1.
A) Generalidades:
Los TBI2 son como su nombre lo indica tratados realizados por dos partes que tienen
como objetivos fundamentales la liberalización, promoción y protección de inversiones. Su
estructura básica se compone de 8 temas, estos son:
1) Ámbito de aplicación
Jeswald W. Salacuse y Nicholas P. Sullivan. Do BITs Really Work? en “Harvard Internacional Law Journal”,
winter 2005.
UNCTAD, Investiment Instruments Online, en http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch.aspx? Id = 779
(última visita 20/09/05)
1
2
Tratados Bilaterales de Inversiones.
4
2) Condiciones para la entrada de inversión extranjera
3) Condiciones de trato de las inversiones extranjeras
4) Transferencias monetarias
5) Condiciones operacionales
6) Expropiación
7) Compensación por pérdidas
8) Solución de controversias
Además se debe mencionar que la mayoría de los TBI se realizan entre países
desarrollados con países en vías de desarrollo3, lo cual está fundado en un supuesto básico: la
protección del capital por el receptor, en espera de más capital en el futuro.
B) Historia:
Los tratados bilaterales se conocen hace ya varias centurias, con el correr del tiempo los
mismos han evolucionado enormemente, ya que en un principio su única función era facilitar
el comercio y luego después pasan a ocuparse también de las inversiones.
Después de la Segunda Guerra Mundial la inversión extranjera fue ganando
importancia en la actividad económica internacional. Al tiempo que los inversores extranjeros
veían que la protección de sus inversiones se encontraba en los escasísimos textos de los
tratados de comercio, algunas reglas consuetudinarias muy cuestionables, junto a unos pocos
y muy controvertidos principios generales del derecho. Es por esto que los inversores
comenzaron a presionar a sus gobiernos para que éstos realicen acuerdos con otros países a
fin de facilitar y proteger sus inversiones.
Un ejemplo de esto puede ser el caso alemán quién fue el primer gran precursor de los
modernos TBI, ya que al finalizar la guerra había perdido toda su inversión extranjera, por lo
cual procedió a negociar muchos tratados con países en desarrollo. Este camino comenzó a
imitarse por otros países europeos, y para fines de la década del ´50 ya era una práctica
generalizada. Con lo cual se generó un gran peso que comenzó a marcar un cambio en el
3
Si bien existen muchos TBI entre países desarrollados y países en desarrollo entre sí, su número es
sustancialmente inferior.
5
derecho consuetudinario, llegando muchas veces a desplazar la ley doméstica en importantes
aspectos.
En las décadas del ´60 y ´70, pareció volverse más imperiosa la necesidad de tratados
que protejan las inversiones extranjeras, ya que durante dicho período se observaron en todo
el mundo numerosas expropiaciones así como una serie de acciones que permitían apreciar la
seria debilidad de la justicia en algunos países del tercer mundo.
A finales de la década del ´80 surge una nueva fase en la historia de los TBI originada
por un contexto marcado por el fin de la era comunista y el abandono de las economías
dirigidas en muchas partes del mundo. Así países de los cinco continentes que previamente
habían sido hostiles a la recepción de inversiones extranjeras se transforman pasando a ver en
ella la financiación de su desarrollo.
Para finalizar resulta interesante destacar el rápido crecimiento de este tipo de tratados,
lo cual nos permitirá observar su importancia en la actualidad. Así vemos que en 1988 habían
entrado en vigor 309 TBI, mientras que para el año 2002 su número llegaba a los 2181 y se
estima que para el año próximo los mismos lleguen alrededor de 2500.
6
II) EL TRATADO DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE
INVERSIONES ENTRE URUGUAY Y EEUU.
A) Tratados firmados por las Partes previamente.
Uruguay antes de concluir dicho Tratado con EEUU, había suscrito acuerdos
bilaterales sobre inversiones con 25 países, según el siguiente orden cronológico: Alemania
(1987), Países Bajos (1988), Suiza (1988), Hungría (1989), Italia (1990), Rumania (1990),
Polonia (1991), Reino Unido (1991), Bélgica – Luxemburgo (1991), España (1992), Francia
(1993), República Popular China (1993), Malasia (1995), Chile (1995), República Checa
(1996), Venezuela (1997), Canadá (1997), Panamá (1998), Israel (1998), México (1999), El
Salvador (2000), Australia (2001), Finlandia (2002) y Armenia (2002). También cabe señalar
que el TLC entre Uruguay y México, incluye un extenso capítulo en la materia que sustituye
el Tratado de 1999 con ese país.
Estados Unidos antes de concluir el Tratado con Uruguay, ya había suscrito varios
acuerdos bilaterales de inversiones, los cuales entraron en vigor en las siguientes fechas:
Bangladesh (1989) Camerún (1989), Congo (1989), Granada (1989), Senegal (1990), Turquía
(1990), Marruecos (1991), Panamá (1991) República Checa (1992), Egipto (1992),
Eslovaquia (1992), Sri Lanka (1993), Túnez (1993), Argentina (1994), Bulgaria (1994),
Kazakhstan (1994), Kyrgyzstan (1994), Moldavia (1994), Polonia (1994), Rumania (1994),
Armenia (1996), Latvia (1996), Trinidad & Tobago (1996), Ucrania (1996), Ecuador (1997),
Estonia (1997), Georgia (1997), Jamaica (1997), Mongolia (1997)Jordania (2003), Albania
(1998), Azerbaijan (2001), Bahrain (2001), Bolivia (2001), Croacia (2001), Honduras (2001),
Lithuania (2001) y Mozambique que entró en vigor en marzo de 2005. Además de estos
acuerdos EEUU posee varios TLC en los cuales se dedica una sección al capítulo inversiones.
7
B) Cronología y tiempos políticos.
1) Antecedentes: Los EEUU y Uruguay anunciaron su intención de negociar un
Tratado Bilateral de Inversiones el día 18 de Noviembre de 2003, mientras se cerraban las
reuniones del ALCA en Miami, Florida.
La decisión de negociar este acuerdo parte del trabajo de la Comisión Conjunta de
Comercio e Inversiones entre ambas naciones, establecida por el Presidente Jorge Batlle en
Febrero de 2002 luego de su visita a la Casa Blanca.
Las negociaciones comenzaron en Abril de 2002 con un ambicioso plan de trabajo y
culminaron el 6 de Setiembre de 2004.
El día 9 de Julio de 2004 la oficina del USTR anuncia que el Representante de esta
Robert Zoellick y el Ministro de Economía uruguayo Isaac Alfie han concluido las
negociaciones para la creación de un Tratado Bilateral de Inversiones, señalando que el
acuerdo reforzará las inversiones y el comercio entre los países, guiándolos a una mejor
protección para las inversiones de americanos en Uruguay. Allí se vierten expresiones de
Zoellick, donde se señala que el Tratado representa un paso importante en la Política de
Estado desarrollada por el Presidente Bush, que tiene el objeto de fomentar el fortalecimiento
de las relaciones económicas entre los EEUU y América Latina.
En cuanto a las negociaciones, diremos que las mismas fueron encabezadas en
Uruguay por Ernesto Medina en representación del Ministerio de Economía y Finanzas. En
éstas también jugaron un rol muy importante Hugo Fernández Faingold y el Ministro de
Economía Isaac Alfie, sin olvidar el gran aporte del Ministro Didier Opertti quien fue en
definitiva el impulsor uruguayo del Tratado al comenzar el trato del diálogo con los EEUU.
El acuerdo en definitiva se firmó el 25 de Octubre de 2004, en dicha oportunidad el
Representante de los EEUU Peter F. Allgeier manifestó su conformidad con lo allí logrado
remarcando la equidad que presenta el Tratado lo cual significaría un incremento de la
protección para las inversiones "...en este Estado Sudamericano"4. Mientras que a su vez
Alfie destacó la importancia de poner en igualdad de condiciones a las partes, evitando con
ello cualquier tipo de discriminación respecto del inversor extranjero.
Por otra parte sería bueno destacar la importancia de esta fecha en la cual se firmó el
Tratado, porque más allá de ser el cumpleaños del Presidente Batlle, Uruguay vivía un clima
político muy intenso ya que faltaban solamente 6 días para la primera vuelta de las elecciones
4Remarco
esta expresión porque ella permite denotar un vez más lo que significa este tratado para EEUU, esto
es una política de Estado con respecto a la región.
8
nacionales, que resultaron ser las definitivas, debido a que el candidato del Encuentro
Progresista - Frente Amplio - Nueva Mayoría obtuvo la mayoría absoluta de los sufragios.
Pero además debemos recordar que debido a esta instancia, en la fecha de la firma, la
Asamblea General se encontraba en receso iniciado el 15 de Setiembre de 2004.
Luego de integradas las cámaras con la composición resultante de las mencionadas
elecciones, el poder ejecutivo dio la entrada el día 22 de Febrero de 2005 al proyecto de ley
de aprobación del Tratado. Desde este entonces comenzó a relucir con intensidad la
divergencia existente dentro del Frente Amplio (ahora gobierno) sobre el hecho de ratificar o
no el presente acuerdo. Las divisiones que allí se formaron se podrían agrupar en tres
sectores: por un lado aquellos que apoyan la ratificación, encabezados por el Presidente de la
República, Tabaré Vázquez conjuntamente con los Ministros de Economía y Finanzas e
Industria. Del otro lado, están los sectores más radicales del partido, que se oponen de forma
ferviente en base a convicciones políticas discrepantes con el "espíritu" de firmar un tratado
con EEUU. Encabezando una tercera vía, el Ministro de Relaciones Exteriores, Reinaldo
Gargano, quien si bien se ha opuesto a la ratificación del mismo, su postura no deriva de una
posición ideológica contraria, sino que considera que dicho Tratado podría dañar las
relaciones con los socios del Mercosur. Posición que se evidenció claramente a mediados de
Setiembre de 2005 durante la gira que realizó el Dr. Tabaré Vázquez a los EEUU, ya que en
la misma se planteó la posibilidad de realizar algunas reformas respecto de tres puntos del
Tratado, entre los cuales se encontraba el tema de la nación más favorecida. Allí el Ministro
destacó que de prosperar esa propuesta el Tratado estaría en plenas condiciones para ser
ratificado.
Mientras que desde filas tanto del Partido Nacional como del Partido Colorado se
realizaron críticas constantes a causa de las dilaciones a la demora para su ratificación.
C) El "BIT Model"5:
Luego de dos décadas de utilización de tratados bilaterales de inversiones, EEUU
rescribió su modelo de tratados. Siendo Uruguay el primer país a firmar basado en este
5
The office of de United States Trade Representative,
Washington 25/10/2004.
http://www.ustr.gov/Document_Library/Press_Releases/2004/October/United_States,_Uruguay_Sign_Bilateral_
Investment_Treaty_printer.html (última visita 4/10/05)
9
modelo, el cual es sustancialmente similar a los capítulos de inversiones de los Tratados de
Libre Comercio que ha firmado EEUU en los últimos 2 años.
Este cambio de estructura, ocasionó que EEUU no hubiera firmado ningún TBI
durante 5 años, dada la existencia de un prolongado intercambio interno de opiniones entre
sectores públicos y privados hasta llegar a un formato "template". Dicho formato es conocido
en la actualidad en Norte América como "New BIT", el mismo detenta la base sobre la cual la
oficina del USTR negociará los futuros TBI.
10
III) EL TRATADO.
A) Análisis Técnico.
Introducción: A continuación deseo presentar los motivos esgrimidos por las partes
respecto de la necesidad de la firma de este tipo de tratados, especialmente el caso particular
que nos convoca el TBI entre Uruguay y EEUU. Para ello pretendo realizar un breve resumen
del mensaje del Poder Ejecutivo uruguayo al Proyecto de Ley presentado ante el Parlamento
el 22 de Febrero de 2005. Mientras que para los EEUU lo correcto sería hacer lo mismo, pero
sin embargo ello resulta imposible dado que el Tratado no fue aun presentado para su
ratificación. Pues parecería que por ajustarse este al "BIT Model", la aceptación por parte del
Senado no presentaría dificultades y solo dependerá de las señales políticas que el gobierno
uruguayo mande al parlamento americano.
Para intentar cubrir el vacío que aquí ha quedado presentaré de forma esquemática los
objetivos de los "BIT Americanos" según lo expresado por su gobierno mediante un
comunicado de prensa de fecha 16 de Marzo de 20056.
Luego de ello pretendo realizar una breve comparación 7 entre estas a fin de observar si
las partes tienen una misma visión ante la cual deciden negociar un tratado, o si parten de
puntos de vista diferentes.
B) La Exposición de Motivos.
El 22 de Febrero de 2005 fue remitido el proyecto de ley al Presidente de la Asamblea
General de conformidad con lo dispuesto por los artículos 168, numeral segundo y 85,
numeral séptimo de la Constitución uruguaya.
En la exposición se coloca al presente Tratado como un esfuerzo más en el ánimo de
“estimular las inversiones en general y las extranjeras en particular.” Se destaca su utilidad
6“Bureau
7
of Economic and Business Affairs”, Washington 16/03/2005.
La cual entiendo que metodológicamente podría no ser la más correcta dado el diferente objeto que tienen
ambos textos, pero que sin embargo trataré de soslayar identificando puntos de contacto en general así como
sus discrepancias.
11
para contrarrestar “la preocupación de los inversores internacionales por los perjuicios
potenciales que un país receptor pueda ocasionar a sus inversiones” ya que según ésta existe
una tendencia a que se produzcan temores infundados aún en el caso que el país no existan
normas discriminatorias contra los no nacionales. Por lo cual se buscan reglas comunes
consagrando la seguridad jurídica como un factor prioritario. De lo cual se deduce que “A
menor riesgo menor será el retorno requerido por el inversionista, del emprendimiento que
realiza, lo que posibilita un mayor volumen de inversión, además de una mejor calidad de la
misma.” Con ello se busca lograr un mayor volumen y mejor calidad de empleo. Expresa que
de esta forma se logrará “ingresar en el virtuoso circulo de más empleo, abatimiento de la
desocupación, mejores salarios y por ende mejores jubilaciones y pensiones, más
requerimiento de mano de obra calificada, que se traduce en imprescindibles mejoras a la
currícula de la educación…” Llegando con ello a un crecimiento el cual podrá ser
aprovechado por el sector público que tendrá siguiendo esta línea de razonamiento la
posibilidad de reducir los impuestos o bien de fortalecer el gasto en algunas áreas de la
sociedad, o lo que señala como el supuesto más factible, “una combinación de ambos”.
Finalmente se esboza una última explicación desde un punto de vista económico de la
necesidad de este Tratado “Dado que se requieren inversiones, también se necesita ahorro
para financiarlo. En la medida que el ahorro interno es bajo, solo el ahorro externo puede
equilibrar la situación.
C) El Comunicado del ”Bureau of Economic and Business Affairs” (16/03/2005).
En éste se destaca que el BIT8 tiene como objetivos básicos el proteger la inversión
exterior en esos países dónde los derechos de los inversores no se encuentran aún protegidos
por acuerdos internacionales. También se busca incentivar políticas que traten a la inversión
en una vía abierta y no discriminatoria.
Destaca que los BIT americanos le proporcionan a lo inversores 6 beneficios
fundamentales:
8
Bilateral Investment Trade.
12
El Primero dice que “sus” BIT proporcionan a los inversores y a las inversiones
cubiertas un tratamiento tan favorable como el que proporciona a las inversiones de un tercer
país.
El Segundo lugar, agrega que logra establecer claros límites a la expropiación de
inversiones y asegura el pago rápido, adecuado y efectivo.
En Tercer lugar, señala como ventaja el permitir la transferencia hacia y desde el país
receptor sin demoras, con lo cual agrega que se crea un entorno seguro guiado por las fuerzas
del mercado.
En Cuarto lugar, señala que los requisitos de desempeño que pueden ser empleados
están muy limitados y los mismos se aplicarían en casos puntuales.
En Quinto lugar, apunta como ventaja para ambas partes el derecho de someter un
litigio a arbitraje internacional con lo cual se evita la necesidad de utilizar las cortes
nacionales.
En Sexto lugar, muestra el derecho a colocar en las inversiones cubiertas a personal de
su elección en los altos cargos ejecutivos con independencia de su nacionalidad.
D) Comparación de los textos: conclusiones.
Ante la lectura observamos que ambos se refieren a la seguridad jurídica como factor
elemental, pero mientras EEUU complementa este concepto con la exposición de ventajas
establecidas en el texto de los tratados (Ejemplo: Libre Transferencia y Sistema de Solución
de Controversias.), el texto uruguayo apela a razonamientos algo difíciles de contrastar.
Donde a veces parecería confundirse: el deseo de los promotores del Tratado (esto es:
prosperidad en todos los sectores), con los argumentos jurídicos empíricamente
comprobables.
E) El Preámbulo.
En este se exponen los objetivos comunes a las partes que se intentan cristalizar
mediante la creación del Tratado relativo a la Promoción y Protección Recíproca de
13
Inversiones9. En virtud de ello expresan su deseo de promover una mayor cooperación
económica entre ambas naciones, entendiendo que este esfuerzo estimulará el movimiento del
capital privado y su desarrollo económico, tratando de maximizar “la utilización eficaz de los
recursos económicos” a fin de mejorar su nivel de vida. En sus líneas finales destaca que este
objetivo se debe lograr de forma compatible “con la protección de la salud, la seguridad y el
medio ambiente”, protegiendo a su vez al consumidor y a la legislación laboral.
F) Comparación del Preámbulo con los textos recientemente estudiados.
Luego de observar el Preámbulo podemos comprobar la utilización de un
razonamiento de carácter realista que presenta grandes similitudes con el expresado por
EEUU para justificar el Tratado, lo cual en definitiva parecería, como el volver a poner los
pies sobre la tierra ante los argumentos idealistas que plasmó Uruguay en su Exposición de
Motivos.
G) Estructura:
El Tratado consta de un preámbulo, 37 artículos, 3 secciones, 10 anexos y un
protocolo.
La sección A se extiende desde el artículo 1 al 22. Es la parte medular del Tratado.
La sección B abarca los artículos 23 a 36, los cuales están referidos a regular la
solución de controversias.
La sección C se compone solamente con el artículo 37, el mismo establece que a
excepción de los artículos 12 y 13 toda controversia entre las partes sobre la interpretación o
aplicación del Tratado, que no haya sido resuelta por la vía de las consultas u otros medios
9
El Preámbulo no impone obligaciones, sino que sirve para asistir la interpretación del Tratado.
14
diplomáticos, será sometida a arbitraje a solicitud de cualquiera de las partes. Además
establece que a menos que las partes acuerden lo contrario, se aplicarán las reglas de arbitraje
de la CNUDMI, con excepción de las modificaciones que las Partes o el Tratado introduzcan.
El anexo A explicita lo que las Partes entienden por Derecho Internacional
Consuetudinario.
El anexo B se refiere a la expropiación, en este se precisa el alcance y disposiciones
del Tratado.
El anexo C establece una limitación para el sometimiento de una reclamación a
arbitraje por parte de un inversor de los EEUU que ha optado por someter su reclamación ante
un tribunal judicial o administrativo uruguayo ante lo cual se establece que su opción será
definitiva.
El anexo D, establece a quienes se entregarán las notificaciones en ambos estados.
El anexo E establece la posibilidad de la creación de un mecanismo bilateral de
apelación.
El anexo F refiere a servicios financieros, aclarando los conceptos en relación al
tratamiento que cada parte debe otorgar en virtud del trato nacional y el trato de la nación más
favorecida.
El anexo G impide el recurso de arbitraje en relación a un instrumento de deuda
emitido por Uruguay cuando se efectúe una “reestructuración negociada”.
Los anexos (I, II y III) se establecen de acuerdo con el artículo 14 “medidas
disconformes”. Dónde se otorgan listas de medidas que no están sujetas al Tratado.
El protocolo simplemente determina algunas precisiones en temas muy puntuales.
15
IV) EL ANÁLISIS10.
A) La sección A.
Introducción: A continuación pretendo realizar un análisis del texto del Tratado, que
lejos de resultar exhaustivo, el mismo pretende ser un primer aporte a su discusión jurídica,
brindando fundamentos teóricos elementales para su comprensión.
Articulo 1
Su primer artículo se titula “Definiciones”, en este se detallan términos a ser
empleados en el Tratado. Sin lugar a dudas el principal concepto que aporta es el de
inversión:
“inversión”: todo activo de propiedad de un inversor o controlado por el mismo, directa o
indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluidas entre otras las
siguientes: compromiso de capitales u otros recursos, expectativa de obtener ganancias o
utilidades, o la presunción de riesgo. La inversión puede adoptar diversas formas a saber:
(a) una empresa;
(b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa;
(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos;
(d) futuros, opciones y otros derivados;
(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión,
de participación en los ingresos y similares;
(f) derechos de propiedad intelectual;
(g) derechos otorgados de conformidad con la legislación interna, tales como licencias
autorizaciones, permisos;
(h) otros bienes tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos de propiedad
conexos, tales como arrendamientos, hipotecas, garantías reales y prendas.
10
Elaboración propia.
16
Sobre la enunciación de este concepto entiendo que deben surgir algunos comentarios, en
primer lugar debo decir que técnicamente la misma es poco feliz ya que no es aconsejable
utilizar el término que se intenta definir en su explicación. Observando atentamente el texto
leemos: “inversión”: todo activo de propiedad de un inversor o controlado por el mismo,
directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión...
Salvando las cuestiones menores, podemos decir que estamos en presencia de una
definición bastante clara. La que se caracteriza por tener un carácter enunciativo haciendo de
ella un concepto amplio que cubriría prácticamente cualquier actividad de movimientos de
capitales o bienes.11
Artículo 2
Se titula alcance y ámbito de aplicación, en él se establece que el Tratado regirá para todas
las medidas adoptadas o mantenidas por una parte.
Aquí podemos hacer una separación, por un lado los literales a y b los cuales establecen
que el presente Tratado será aplicable a las inversiones de la otra parte y a las inversiones
cubiertas. Mientras que por otro lado el literal C establece que los artículos 8, 12 y 13 del
Tratado serán aplicables a todas las inversiones en el territorio de la parte. Así los requisitos
de desempeño, indicaciones sobre inversión y medio ambiente e inversión y empleo regirán
respecto de cualquier inversión en el territorio del Estado Parte, con la salvedad establecida en
el numeral tercero de dicho artículo en donde se expresa que no están comprendidos por esta
limitación los actos o hechos ocurridos, o situaciones que hayan dejado de existir con
anterioridad a la entrada en vigor del mismo.
Articulo 3
Establece la aplicación del trato nacional, el cual por su forma de redacción está muy
ligado al artículo siguiente denominado “trato de nación más favorecida”. Ambos tienen por
objetivo principal ofrecer similar trato y protección a las inversiones de nacionales y
extranjeros. Con ello se logra evitar cualquier tipo de discriminación por ley local hacia un
inversor extranjero.
11
Los demás conceptos de este artículo serán estudiados de ser pertinentes en el correr del análisis de los
siguientes artículos.
17
Artículo 4
Establece la cláusula de la nación más favorecida, esta estipulación establece que los
países parte del Tratado se conceden en forma recíproca y sin necesidad de realizar una nueva
convención las ventajas más considerables que ellas han acordado o que puedan acordar en un
futuro a un tercer Estado12.
Observamos aquí la estructura de una relación triangular en la cual son parte ambos
signatarios y un tercer Estado el cual ha recibido ventajas especiales de un Estado Parte.
El artículo establece que se otorgará un trato “no menos favorable”, señalando así una
formulación de carácter negativo por la cual se estipula que no se impondrá a una Parte un
trato más desfavorable, léase aquí que el signatario no se obliga a brindar el mismo trato, sino
uno de grado equivalente al otorgado al Estado no Parte.
Siguiendo la opinión del calificado jurista Eduardo Jiménez de Aréchaga13 este tipo de
cláusulas ha adquirido una importancia cada vez mayor en las relaciones internacionales ya
que permite ensanchar los moldes contractuales y permitir que el Tratado desempeñe una
función “cuasi-legislativa”, posibilitando también la constante adaptación de las relaciones
convencionales entre los Estados a las cambiantes necesidades de la vida económica
internacional ya que las estipulaciones que se van introduciendo se generalizan en forma
automática en provecho de todos.
Artículo 5
Este artículo refiere al nivel mínimo de trato a ser otorgado por las partes a las inversiones
cubiertas. Allí se establece que el mismo se interpretará de acuerdo con el Derecho
Internacional Consuetudinario.
El numeral segundo aclara que el nivel mínimo de trato debido a los extranjeros es el
mismo a ser otorgado a las inversiones cubiertas.
En los numerales cuarto y quinto se establece la compensación por pérdidas, según la cual
si un inversor de una Parte sufre una pérdida en el territorio de la otra parte como
consecuencia de la falta de:
Jiménez de Aréchaga, Eduardo: ”Derecho Internacional Público”, tomo I. Montevideo, FCU 1996, págs 236237.
13 Idem.
12
18
(a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en
procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con
el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales
del mundo; y
(b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte proporcionar el nivel de
protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.
Esta última Parte restituirá o compensará por la pérdida acaecida.
Este tipo de compensación es muy común en tratados en los que se busca aumentar la
seguridad del inversor, el mismo utiliza principios de compensación existentes como reglas de
derecho consuetudinario, esto es la necesidad de realizar la misma de forma “rápida, adecuada
y efectiva”. Principios sobre los cuales podemos decir que están presentes de una forma muy
similar en los ordenamientos jurídicos de las dos partes firmantes de este Tratado.
Artículo 6
Este artículo fija las reglas y condiciones para la expropiación. Se establece que solo
se podrá realizar la misma de forma que:
1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, directa ni
indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación
o nacionalización (“expropiación”) salvo que sea:
(a) por causa de utilidad pública;
(b) de manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización;
(d) de conformidad con el debido proceso legal y con el artículo 5 (1) a (3)
Lo cual en definitiva, al igual que el artículo anterior no realiza ninguna variación de
carácter sustancial respecto de los ordenamientos jurídicos internos de los signatarios del
Tratado.
19
Artículo 7
Establece el principio por el cual las Partes permitirán que todas las transferencias
relacionadas con una inversión se realicen libremente y sin demora.
El mismo tiene la finalidad ya reconocida en el preámbulo “de estimular el
movimiento del capital privado y el desarrollo económico de las partes”. Su objetivo es
acceder a mayores volúmenes de capital mediante la facilitación de la introducción de capital
a través de la eliminación de obstáculos a las inversiones.
Artículo 8
Este artículo apunta los llamados “requisitos de desempeño”, según los cuales ninguna
de las Partes podrá imponer ni exigir ningún requisito ni exigir compromisos u obligaciones
en cuanto a:
(a) exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(c) adquirir, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o
adquirir mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el
volumen o valor de las exportaciones, o con el monto del ingreso de divisas
asociadas con dicha inversión;
(e) restringir las ventas en su territorio de las mercancías o servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas
ventas al volumen o valor de sus exportaciones o las ganancias que
generan en divisas;
(f) transferir a una persona en su territorio tecnología, procesos de producción, u
otros conocimientos de su propiedad; o
(g) suministrar en exclusividad desde el territorio de la Parte las mercancías
producidas por tal inversión o los servicios prestados por la misma a un
mercado regional específico o al mercado mundial.
La finalidad de esto es la no discriminación de las inversiones en cuanto a su origen.
Por otro lado, se está tratando de brindar seguridades al inversor, estableciendo reglas de
20
juego claras asegurándole que el Estado receptor no le exigirá la realización de ninguno de los
requisitos allí expuestos, lo cual siguiendo este razonamiento significa menor riesgo y con
ello se posibilitaría una mayor cantidad de inversión.
El numeral quinto de este artículo establece que lo anteriormente expresado no limita
la exigencia del cumplimiento de cualquier compromiso, obligación o requisito entre partes
privadas.
Artículo 9
Posee dos numerales, en el primero se establece un principio según el cual no se le
podrá exigir a una inversión cubierta que designe individuos de alguna nacionalidad en
particular para ocupar puestos de alta dirección. Ante esto surge una interrogante: ¿Qué
puestos son considerados de alta dirección y cuales no? La pregunta no es menor, ya que se
puede exigir entonces que trabajen individuos de cierta nacionalidad en puestos que no sean
de “alta dirección”. Creo que para responder esto no existe una regla general sino que se
deberá atener el examen caso a caso.
Por otra parte el numeral segundo establece una excepción al principio general, por lo
cual señala que la parte podrá exigir que la mayoría de los miembros de un directorio sean de
una nacionalidad determinada o sea residente en el territorio de la Parte, siempre que el
requisito no menoscabe significativamente la capacidad del inversor para ejercer el control de
la inversión.
Artículo 10
Aquí se establece una garantía de la publicación de las leyes, reglamentaciones,
procedimientos, resoluciones administrativas de aplicación general así como sus fallos.
El mismo no presenta mayores dificultades, su finalidad es brindar reglas claras de
juego a fin de promover la certeza jurídica con la cual se reduciría el riesgo del inversor,
hecho que podría entonces posibilitar un mayor volumen de inversión.
21
Artículo 11
El artículo 11 consagra un principio de transparencia según el cual las Partes deberán
establecer puntos de contacto para facilitar las comunicaciones entre sí respecto de los temas
del Tratado.
Además deberán en la medida de lo posible, publicar cualquier acto relacionado con el
recientemente examinado artículo 10 brindando a la otra parte oportunidad razonable para
comentar las medidas propuestas, la notificación y el suministro de información así como el
establecimiento de procedimientos administrativos y la posibilidad de interponer revisiones y
apelaciones.
Artículo 12
Se titula “Inversión y medio ambiente”, según este las partes aseguran no declinar sus
estándares de protección al medio ambiente.
Este artículo al igual que el que examinaremos a continuación tiene gran importancia
ya que en virtud del artículo 2 del presente Tratado serán aplicados a todas las inversiones en
el territorio de la Parte. Además los mismos conforman un régimen de excepción sobre la que
no se aplicarán los numerales primero a cuarto del artículo 37 referente a la solución de
controversias, sobre lo cual no voy a entrar aquí en detalles y remito al lector al análisis
efectuado al estudiar la sección C de este Tratado.
Artículo 13
Tiene una redacción similar al anterior. En el se asegura que las partes no declinarán ni
debilitarán su legislación laboral.
Reitero que este artículo se aplica a todas las inversiones y no solo a las de la otra
Parte en el territorio del Estado receptor, además debo recordar el régimen de excepción que
plantea respecto a la solución de controversias según el artículo 37.
Artículo 14
Este artículo establece “medidas disconformes”, las cuales son excepciones a la
aplicación de la normativa general del Tratado y las mismas se describen en los anexos I, II y
III. Se consagran supuestos especiales en los cuales no se aplicarán los artículos que entablan
22
los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida, como también los
denominados “requisitos de desempeño” y “altos ejecutivos y directorios”. Debo resaltar que
este artículo regirá solamente en el caso de los supuestos allí enumerados, no pudiendo
extender la aplicación del mismo a otras situaciones por analogía ya que estamos en presencia
de un régimen de excepción, motivo por el cual su interpretación deberá ser restringida.
Artículo 15
Se denomina “Formalidades especiales y requisitos de información”. En él se
establecen limitaciones a los artículos 3 y 4. Por lo cual si bien en el primero de estos se
estipula el principio del trato nacional, dicho trato podrá ser limitado siempre que las
formalidades que allí se establezcan no menoscaben “significativamente” la protección
otorgada por una parte a un inversor de la otra parte o a inversiones cubiertas de este Tratado.
Por otra parte establece en su numeral segundo que una Parte podrá exigir
informaciones con fines exclusivamente informativos o estadísticos asegurando la
confidencialidad de dicha información.
Artículo 16
En este se consagra que las disposiciones del Tratado no serán derogadas por la
aplicación de cualquier medida posterior14, que resulte más favorable a un inversor o a una
inversión cubierta que las disposiciones existentes en este Tratado.
Artículo 17
Este es uno de los puntos que más se ha comentado por la opinión pública, así como
también ha servido de argumento a quienes se oponen a la ratificación del Tratado.
El mismo establece que los EEUU podrán denegar los beneficios (de este Tratado) en
las hipótesis que las empresas de la otra Parte sean controladas o de propiedad de inversores
pertenecientes a otra Parte cuyo país no mantiene relaciones diplomáticas con los EEUU o
que este último mantenga medidas en relación con un país que no es Parte o con una persona
de un país que no sea Parte, que prohiban transacciones con esa empresa, y que serían
14
De las comprendidas en los literales 1, 2 y 3
23
violadas o eludidas si los beneficios del Tratado fueran otorgados a esa empresa o a sus
inversiones.
La crítica que se le hace a este artículo es que la aplicación del mismo consagraría una
extraterritorialidad del derecho interno de los EEUU. Entiendo que ello no es así, ya que
resulta necesario destacar que en definitiva lo que se trata de aplicar aquí es el principio de
que no se puede lograr por interpuesta persona lo que no se puede lograr directamente. Aquí
se trataría de evitar lo que la doctrina americana entiende por “fraude a la ley”, lo cual se
lograría mediante una especie de aplicación de la doctrina del “descubrir el velo.” Ya que en
definitiva se intenta observar en algunos de estos casos que es lo que se esconde tras esa
personería jurídica.
Finalmente podemos agregar que Uruguay en aplicación de principio que
“históricamente ha seguido15”, decidió no adoptar esta providencia, limitándose la posibilidad
de recurrir a ella solo a los EEUU.
Artículo 18
En él se establece un principio general según el cual ninguna disposición de este
Tratado se interpretará en el sentido de exigirle a una parte que divulgue información que
considere contraria a sus intereses en materia de seguridad, así como tampoco se podrá
impedir que esta aplique medidas que considere necesarias para proteger sus intereses
esenciales en materia de seguridad.
Artículo 19
Consagra un principio similar al anterior por cuanto no podrá exigirse a una Parte que
brinde información cuya divulgación impediría hacer cumplir la ley, fuera contraria al orden
público o pueda perjudicar los intereses legítimos de empresas públicas o privadas.
Artículo 20
Establece que una Parte no estará impedida de adoptar o mantener medidas cautelares
relacionadas con servicios financieros. Pero a este principio general se le establece una clara
15
Según lo establecido en el texto de la exposición de motivos remitida al Parlamento el día 22/02/2005.
24
excepción que señala que las mismas no se podrán utilizar como forma de eludir obligaciones,
compromisos u obligaciones contraídas a instancias de éste Tratado.
A continuación los numerales tercero a séptimo establecen los requisitos para someter
una reclamación a arbitraje respecto del tema aquí estudiado. Allí se establecen una serie de
requisitos previos que tienen por finalidad el asegurar un adecuado margen de acción a las
autoridades supervisoras y reguladoras del sector.
Artículo 21
Este dice que con excepción del mismo nada de lo establecido en el Tratado será
aplicable a normas tributarias. Por lo cual se establece que solamente se aplicará el trato
nacional y el trato de la nación más favorecida a las medidas impositivas que no sean
impuestos directos y a otros casos que allí se detallan.
En su numeral séptimo se prevé la posibilidad de la producción de un conflicto de
disposiciones de este Tratado y las normas de un convenio tributario entre las Partes,
sosteniendo que en tal caso deberá prevalecer este último dentro del alcance de la
incompatibilidad.
Articulo 22
El artículo 22 establece cuestiones respecto de la vigencia del Tratado. Allí se expresa
que el mismo entrará en vigor 30 días después del intercambio de instrumentos de
ratificación.
El Tratado tendrá una duración de 10 años y continuará vigente a partir de entonces, a
menos que el mismo sea terminado. Para lograrlo se deberá dejar transcurrir estos 10 años y
luego se deberá dar un aviso escrito con la anticipación de por lo menos un año.
Entiendo que no sería posible (en un caso hipotético) avisar luego de transcurridos 9
años su intención de terminar el Tratado, ya que si bien se debe esperar un año para que el
mismo culmine, dicha solución no sería aceptable ya que cuando dice “después de esa fecha”,
entiendo que la fecha referida en ese caso es 10 años.
Por lo cual se deberá tener en cuenta que como mínimo este Tratado desplegará sus
efectos por un período de 21 años, que se componen con los 10 de vigencia inicial, 1 año de
anticipación en el aviso y finalmente los 10 años posteriores a la fecha de terminación en los
cuales el Tratado seguirá vigente para las inversiones cubiertas.
25
Entiendo que con esta disposición lo que se desea brindar es: un plazo prudencial de
seguridad del régimen jurídico que logra aplacar la especulación sobre el mismo, reduciendo
con ello el riesgo de la inversión.
B) La sección B.
Introducción: La sección B de este Tratado regula con minuciosidad la solución de
controversias.
Con el objeto de comprender sus aspectos básicos realizaré algunos esquemas que
intentan ilustrar 3 aspectos claves:
(a) Vías par la solución de controversias16
(b) Plazo útil para someter una reclamación a arbitraje17
(c) Procedimiento del arbitraje18
16
Fuente: Elaboración Propia.
Fuente: Elaboración Propia.
18 Fuente: Elaboración Propia.
17
26
27
28
C) La sección C.
Artículo 37
La sección C está compuesta de un artículo único, el mismo refiere a la solución de
controversias entre los Estados.
En este se establece que toda controversia sobre aplicación o interpretación del
Tratado será sometida a arbitraje a solicitud de cualquiera de las Partes, siempre que no haya
sido previamente resuelto por la vía de la consulta u otros canales diplomáticos.
Resulta importante destacar que según este artículo a menos que las Partes acuerden lo
contrario, se aplicarán las reglas de arbitraje de la CNUDMI, con excepción de las
modificaciones que las Partes o el Tratado introduzcan.
Antes de finalizar debo decir que el numeral quinto presenta una excepción a la
aplicación del régimen del presente artículo respecto de una cuestión que surja conforme al
artículo 12 o 13. Los mismos se refieren a inversión y medio ambiente e inversión y
legislación laboral que poseen un ámbito de aplicación especial como ya lo destacara al
analizar los artículos 2, 12 y 13.
V) ANÁLISIS COMPARADO.
A)Introducción:
En esta sección intentaré realizar un breve análisis respecto de los temas medulares del
Tratado de inversiones entre Uruguay y EEUU, para ello utilizaré otros textos que ya forman
parte de los ordenamientos jurídicos de ambos países.
Así expondré en primer lugar las generalidades del Tratado de inversiones que
Uruguay mantiene con Finlandia, el TLC Uruguay-México, luego el NAFTA, el CAFTA y
finalmente las disposiciones de la OMC.
B) Cuadro comparativo:
C) Aspectos generales: El Tratado de inversiones con Finlandia fue aprobado por el Poder
Legislativo el 12 de Mayo de 2004, con lo cual ingresó al ordenamiento de la República como
ley 17.759. El mismo posee 14 artículos, entre los que se encuentran los referentes a trato
nacional, trato de la nación más favorecida, la compensación por pérdidas que hayan sido
30
provocadas por estado de guerra u otras situaciones similares, un artículo que regula las
condiciones de expropiación y otro que establece la libertad de transferencia.
Pasemos ahora a observar las generalidades del Tratado de libre comercio que
Uruguay mantiene con México. El mismo fue aprobado el día 17 de Mayo de 2004, por lo
cual también forma parte del ordenamiento jurídico interno como ley 17.766. Vemos aquí que
este Tratado en su capítulo denominado inversiones trata exactamente sobre los mismos temas
que el Tratado Uruguay-Finlandia, y que además en lo que respecta aún a la redacción de los
artículos, la misma es muy similar, con lo cual el alcance de dichas normas no varía en uno y
otro Tratado.
A continuación a efectos de proseguir con las comparaciones muy generales del
Tratado, podemos observar que el NAFTA y el CAFTA también poseen las mismas normas
antes mencionadas. Destacando que existe una prácticamente total similitud del capítulo de
inversiones del CAFTA respecto del Tratado de inversiones Uruguay-EEUU, lo cual tiene
una explicación sencilla, pues ambos están basados en el “New BIT Model”.
Con lo aquí recientemente expuesto debo decir que no se encuentran institutos nuevos,
ni aún grandes cambios respecto de aquellos textos ya aplicados tanto por Uruguay como por
EEUU en los respectivos tratados recientemente comentados. Lo cual lleva a creer que en
algún caso, la no ratificación del Tratado se debe más a factores ideológicos que jurídicos.19
Además de los tratados expuestos, podemos decir que en el ámbito multilateral, ambos
países aceptaron aplicar reglas “algo similares” por cuanto:
La OMC posee un acuerdo denominado MIC20, dicho acuerdo se negoció en la Ronda
Uruguay del Gatt.21
Cuando se iniciaron estas negociaciones EEUU señaló que era necesario imponer
cierta disciplina en el campo de las medidas de inversión que distorsionan al comercio. Entre
las MIC prohibidas porque otorgan un trato más favorable a los productos nacionales que a
19No
en todos, evidentemente. Pues, resulta clara la existencia de otras posiciones que se encuentran también en
desacuerdo respecto de la ratificación del Tratado, las cuales ya fueron estudiadas al tratar el tema
“Cronología y tiempos políticos” en el capítulo II de este trabajo al cual remito al lector.
20Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio.
21 Para una panorámica satisfactoria del siguiente punto aquí tratado véase: Guía para la comunidad empresarial:
“El sistema mundial de comercio”. Centro de comercio internacional UNCTAD/OMC y Commonwealth
Secretariat. Segunda edición, Ginebra, 1999.
31
las importaciones, están las que resultan una infracción al principio del trato nacional por
cuanto exigen:
1) La compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes
nacionales.
2) La que exige que la compra o la utilización por una empresa de productos importados esté
limitada a una cantidad relacionada con el volumen o el valor de los productos nacionales
que exporta.
Mientras que por otro lado tenemos a las MIC que se consideran incompatibles con las
disposiciones del artículo XI del Gatt que establece la obligación de eliminar las restricciones
cuantitativas a la importación y la exportación, estas son:
3) Las prescripciones en materia de nivelación del comercio que constituyen una restricción a
las importaciones.
4) Las restricciones cambiarias que entrañan una restricción de las importaciones.
5) Por último, las prescripciones en materia de ventas en el mercado interno que suponen una
restricción a las exportaciones.
32
VI) UTILIDAD REAL DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES22.
A) Consideraciones Finales:
Para cerrar este estudio, luego de analizados los TBI en general y el firmado entre
Uruguay y EEUU en particular, intentaré brindar al lector una aproximación práctica a la
realidad a fin de comprobar si estos tratados resultan útiles para ambos firmantes o no.
Según la información que he recabado para este estudio parecería ser que los
gobernantes de los países del tercer mundo que se niegan a firmar TBI, lo hacen fundándose
en dos temores principales.
1) El primero de ellos está influenciado en la evidencia que se ha incrementado el número de
arbitrajes en contra de los estados receptores de las inversiones.
2) El segundo de ellos opina que los TBI solamente favorecen a los países industrializados a
expensas de los países en desarrollo.
El primero de estos argumentos resulta fácilmente rebatible, por cuanto si bien es
cierto que el número de arbitrajes se ha incrementado, debemos decir que estos lo hicieron en
una proporción sustancialmente menor que el crecimiento del número de TBI (309 en 1988 a
2200 en 2002), así como también de la inversión extranjera directa. Con lo cual podemos
concluir que la premisa resultó infundada.
Para analizar el segundo punto que había planteado me basaré en dos estudios
econométricos de reconocidas instituciones.23 El primero de ellos estudia la importancia de
las TBI en general, mientras que el segundo analiza los TBI según el modelo americano.
La diferencia entre ambos tipos de tratados radica en que el modelo americano posee
estándares más altos de protección a las inversiones que los modelos de la mayoría de los
otros países.
W. Salacuse y Nicholas P. Sullivan. Do BITs Really Work? en “Harvard
Internacional Law Journal”, winter 2005.
22Jeswald
UNCTAD, Investiment Instruments Online, en http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch.aspx? Id = 779
(última visita 20/09/05)
23Idem (UNCTAD y Universidad de Harvard).
33
El estudio de UNCTAD concluye (luego del análisis de alrededor de 300
observaciones), que los TBI poseen una influencia muy débil en la inversión extranjera
directa. En efecto señala que resulta muy difícil apuntar a la luz de tantas variables cual es el
efecto preciso del TBI en la decisión de invertir en un país. Por lo cual agregan que las
condiciones económicas y políticas son quizá más importantes que éstos para influenciar
dicha decisión. Agrega el estudio que de hecho los países industrializados probablemente
firmarán más TBI con aquellos países en desarrollo cuyas políticas y leyes ya fueran
suficientemente favorables a la inversión extranjera. Por lo cual el autor concluye afirmando
que los TBI sirven más que nada para complementar y no tanto para sustituir las fuertes
instituciones domésticas.
El trabajo de la Universidad de Harvard llega a resultados muy similares, el mismo
señala haber encontrado con grado de importancia relevante que los TBI cumplen con su
objeto, esto es: “Promover la inversión”. Pero además agrega que su estudio de investigación
ha revelado que los países que han firmado tratados bajo el modelo similar al de EEUU, esto
es “de alta protección” han obtenido mejores resultados que los que firmaron tratados más
blandos como los impulsados por países de la OCDE. Por lo cual establece que si un país
subdesarrollado verdaderamente desea promover la inversión extranjera, es mejor que firme
un TBI con altos estándares de protección. El argumento que respalda este enunciado es el
siguiente: Un TBI con estándares más fuertes crea menos riesgo a la inversión, por lo cual en
caso de duda (de invertir en alguno de dos países de los cuales uno firma un TBI) si todo
permanece constante, el inversor tiende a optar por la inversión menos riesgosa. Además
agregan que firmar un TBI "fuerte" tenderá también a incrementar el arribo de capitales de
países que ya tienen tratados "débiles" con el Estado receptor, ya que por virtud de la cláusula
de la nación más favorecida los mismos ganan la protección otorgada por el tratado más
protector. Así este trabajo llega a la conclusión que los TBI americanos resultan favorables:
A) Para el país firmante exportador de capitales
B) Para el país receptor
C) Para otros países que tenían tratados firmados con las partes de este último TBI
Si bien se destaca que su efecto es retardado y de aumento gradual, con lo cual los
autores señalan que en el período de entre 0 y 2 años de firmado el tratado su efecto es
cercano a cero, mientras que luego de este período su efecto comienza a mejorar pero de
34
forma casi insignificante, y es recién después de 5 años de firmado que el mismo comienza a
rendir frutos, si bien aún en pequeña escala.
Con lo dicho, se elimina la segunda hipótesis planteada que decía que con los TBI
solamente ganaban los países ricos; Ya que observamos que con este tipo de tratados resultan
ganadores ambos firmantes y además se podría agregar a ello algún tercer Estado como recién
veíamos.
35
TABLA DE ABREVIATURAS
ALCA
Área de Libre Comercio de las Américas
Art.
Artículo
BIT
Bilateral Investment Trade
CAFTA
Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos
(siglas en inglés)
Cap.
Capítulo.
CIADI
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
CNUDMI
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Dr.
Doctor
EEUU
Estados Unidos
GATT
Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio. (siglas en inglés)
MIC
Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio
NAFTA
Tratado de Libre Comercio de América del Norte. (siglas en inglés)
OCDE
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
OMC
Organización Mundial del Comercio
TBI
Tratado Bilateral de Inversiones
TLC
Tratado de Libre Comercio
UNCTAD
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (siglas en
inglés)
USTR
United Status Trade Representative
36
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