Reservas y declaraciones interpretativas a los tratados sobre

Reservas y declaraciones interpretativas a los tratados sobre derechos
humanos: el caso de la Convención Iberoamericana de los Jóvenes (CIJ)
y el principio de no discriminación por orientación sexual
Rocío Villanueva Flores
Durante la primera legislatura del 2008, la Comisión de la Mujer y Desarrollo
Social así como la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la
República del Perú debatieron el predictamen del proyecto de Resolución
Legislativa Nº 148/2006-PE, por la que se pretende aprobar la Convención
Iberoamericana de los jóvenes incluyendo cuatro declaraciones interpretativas
en torno a aquellos artículos de la CIJ que fueron materia de reservas al
momento de la suscripción de la mencionada convención.1
Una de las citadas declaraciones interpretativas está referida al principio de no
discriminación por orientación sexual y señala lo siguiente:
“La aplicación concordante de los artículos 5° y 14° en los extremos
referidos a la no discriminación y al derecho a la propia identidad por
razón de orientación sexual, con el numeral 1 del artículo 20°, referido al
derecho a la formación de una familia, se realiza de conformidad con la
legislación nacional.”
Cabe señalar que el derecho de las personas a no ser discriminadas por razón
de orientación sexual, el derecho a la identidad y el derecho a formar una
familia se encuentran reconocidos en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la
Convención sobre los Derechos del Niño, en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre así como en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
1. El fin y objeto de la CIJ
De acuerdo con el preámbulo de la CIJ los jóvenes deben contar “con el
compromiso y las bases jurídicas que reconozcan, garanticen y protejan sus
derechos, asegurando así la continuidad y el futuro de nuestros pueblos.”
La Convención Iberoamericana de la Juventud es un tratado de derechos
humanos, cuyo objeto y fin es la protección efectiva de los derechos de las
personas2 cuyas edades oscilan entre 15 y 24 años. En el caso del Perú, la
1
Sesión conjunta de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social y Comisión de Relaciones
Exteriores, período anual de sesiones 2007-2008, II sesión extraordinaria, martes 08 de abril de
2008.
2 En la Opinión Consultiva 16/99, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el
marco de las garantías del debido proceso legal”, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos señaló algo semejante en relación al objeto y fin de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (párrafo 58).
1
aplicación de la CIJ se extendería a las personas de 29 años, de conformidad
con el artículo 2° de la Ley N° 27802, Ley del Consejo Nacional de la Juventud.
2. Reservas y declaraciones interpretativas a los tratados
De acuerdo con el artículo 2° inciso 1) literal d) de la Convención de Viena una
reserva es “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.”
El artículo 19° c) de la Convención de Viena establece que un Estado no puede
formular una reserva si ésta es incompatible con el objeto y fin del tratado. 3
Esta disposición debe “funcionar como una limitación racional tanto de la
voluntad del Estado reservatorio como de la del Estado o Estados que se
opongan a una reserva y la objeten”.4 Las reservas “significan una quiebra del
principio de integridad de los tratados, es decir, de la uniformidad y generalidad
del régimen jurídico que en él se establece”,5 trayendo como consecuencia
“que no todos los Estados asuman las mismas obligaciones ni se reconozcan
los mismos derechos”.6 Sin embargo, las reservas encuentran un límite en el
ius cogens internacional,7 pues el carácter absoluto de la autonomía de la
voluntad ya no puede ser invocado ante la existencia de este tipo de normas. 8
Sobre las reservas se ha afirmado que representan las instituciones más
problemáticas, inacabadas y debatidas del orden jurídico internacional
convencional.9
Sin perjuicio del nombre que el Estado le dé a una declaración unilateral ésta
puede ser en realidad una reserva, según lo señala el propio artículo 19° de la
Convención de Viena. En ese mismo sentido se ha pronunciado el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas al afirmar que “si una declaración,
independientemente de cómo se designe, tiene por objeto excluir o modificar el
efecto jurídico de un tratado en su aplicación al Estado, constituye una
reserva”.10
3
Lo propio establece el inciso 2) del artículo 42° de la CIJ.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Curso de Derecho Internacional Público. Introducción a
su estructura, dinámica y funciones, Tecnos, Madrid, 1994, p. 111.
5 Ibid., p. 112.
6 Ibid., p. 112.
7 REMIRO BRETÓNS, Antonio, y otros, Derecho Internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p.
259.
8 Voto razonado del juez Cancado Trindade, sentencia de 24 de enero de 1998, Fondo, (caso
Blake vs. Guatemala), párrafo 28.
9 VELAZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, “Comentarios al libro de Rosa Riquelme Cortado
Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régimen de Viena”, Universidad de
Murcia,
2004,
en
el
Anuario
Mexicano
de
Derecho
Internacional,
(www.bibliojuridica.org/estrev/derint/cont/6/rse/rse28.htm)
10 Observación General N° 24, “Observación general sobre cuestiones relacionadas con las
reservas formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus Protocolos Facultativos, o
de la adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de conformidad con el
artículo 41 del Pacto”, del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, párrafo 3.
4
2
STEINER y ALSTON al referirse a las reservas a los tratados citan el
Comentario (g) de la Sección 313 de la Restatement (Third), Foreign Relations
Law of the United States (1987), que se refiere al término declaración:
“Cuando firma o adhiere un acuerdo internacional, un Estado puede
formular una declaración unilateral que no implica una reserva.
Cualquiera sea su denominación, ella constituye una reserva de hecho
(reservation in fact) si tiene como propósito excluir, limitar o modificar la
obligación jurídica del Estado. Sin embargo, en ocasiones, una
declaración pretende ser un “entendimiento” (understanding), una
interpretación del acuerdo en un aspecto particular. Esa declaración
interpretativa no es una reserva si refleja el punto de vista aceptado por
el acuerdo. No obstante, otra parte contratante puede cuestionar el
entendimiento (understanding) expresado, tratándolo como una reserva,
que no está dispuesto a aceptar”11 (cursiva añadida).
Hay ejemplos de “declaraciones interpretativas” que en realidad eran reservas.
En el caso Belilos (1988) la Corte Europea de Derechos Humanos consideró
que la declaración interpretativa de Suiza era en realidad una reserva, la misma
que consideró inválida por incompatible con el objeto y propósito de la
Convención Europea sobre Derechos Humanos.
Por ello, es frecuente que en doctrina se considere que las declaraciones
interpretativas son reservas, que no se realice una distinción tajante entre ellas
o que se advierta del peligro de que una declaración interpretativa sea una
reserva. Por ejemplo, el profesor VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS afirma que las
declaraciones interpretativas “no tendrían ningún sentido si no fuesen, de
hecho, reservas”.12
BAZÁN se pregunta si “la previa declaración en el sentido de interpretar de un
modo determinado una cláusula de un tratado ya aprobado, no podría implicar
en determinados supuestos la modificación de los efectos aplicativos de tal
11
STEINER Henry J. y ALSTON Philip, International Human Rights in Context, Law, Politics
and Morals, Oxford University Press, New York, pp. 439-440.
12 VELAZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, “Comentarios al libro de Rosa Riquelme Cortado
Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régimen de Viena”, op. cit. La
posición de CARRILLO SALCEDO es especialmente importante en este tema pues comenta
los artículos 309° y 310° de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de
10 de diciembre de 1982. El primero de los artículos citados prohíbe establecer reservas y
excepciones, salvo las expresamente autorizadas por otros artículos de la Convención, y el
segundo señala que “El artículo 309° no impedirá que un Estado, al firmar o ratificar esta
Convención o adherirse a ella, haga declaraciones o manifestaciones, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, a fin de, entre otras cosas, armonizar su derecho interno con las
disposiciones de la Convención, siempre que tales declaraciones o manifestaciones no tengan
por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones de la Convención en su
aplicación a ese Estado”. Cuando CARRILLO SALCEDO comenta el artículo 310° no hace una
distinción tajante entre éste y las determinadas reservas que autoriza la Convención; véase
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Curso de Derecho Internacional Público. Introducción a
su estructura, dinámica y funciones, op. cit., p. 112. Una posición semejante se advierte en
PASTOR RIDRUEJO, véase Curso de derecho internacional público y organizaciones
internacionales, Tecnos, Madrid, sexta edición, 1996. p. 133.
3
disposición respecto del Estado declarante” y, responde, “intuimos que la
respuesta afirmativa se impone”.13 De ahí que sostenga que dilucidar la
naturaleza de las declaraciones interpretativas no es una tarea sencilla aunque
teóricamente se establezcan diferencias entre las declaraciones interpretativas
y las reservas, pues “es indudable que resulta cuando menos complicado
inteligir (sic) las derivaciones que potencialmente podría provocar en el marco
fáctico donde no siempre será sencillo discernir si se está ante la presencia de
una reserva o de una declaración interpretativa”. 14 Este autor considera que el
concepto de declaración interpretativa se subsume en el de reserva, pues “de
mantenerse el criterio separatista se corre el riesgo de dejar pasar verdaderas
reservas camufladas bajo el ropaje de declaraciones interpretativas”.15
Incluso quienes intentan hacer una distinción entre ambas categorías aceptan
que las declaraciones interpretativas pueden ser más bien reservas.
Es el caso de REMIRO BRETÓNS que si bien señala que las declaraciones
interpretativas son aquellas por las que se atribuye a una disposición una
interpretación determinada entre las varias posibles, afirma que “la práctica
demuestra que a menudo se utilizan sedicentes declaraciones interpretativas
para formular reservas prohibidas o para hacerlo fuera del plazo (…)”, 16 pues
es difícil determinar dónde acaba la interpretación de una disposición y dónde
comienza su modificación y, con ella la reserva. REMIRO BRETÓNS se refiere
expresamente a aquellas declaraciones que en realidad son reservas ya que lo
que buscan es que una o más disposiciones de un tratado no se apliquen a un
determinado territorio.17
HITTERS también intenta establecer una diferencia entre las declaraciones
interpretativas y las reservas: las primeras tendrían como objetivo adjudicar una
determinada inteligencia a una o varias normas de un tratado, mientras que las
segundas excluir algunas normas o modificar sus fines. No obstante, HITTERS
sostiene que “no es fácil hacer una dicotomía tajante porque a veces ciertas
declaraciones interpretativas son verdaderas reservas, si apuntan a excluir
normas de un tratado o a alterar sus efectos jurídicos”. 18 BECERRA RAMÍREZ
afirma que es una práctica común de los estados “incluir declaraciones a los
BAZÁN, Víctor, “Las reservas a los tratados internacionales sobre derechos humanos”, en
Ius et Praxis, año/vol. 6, número 002, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 188.
14 Ibid., p. 189.
15 Ibid., p. 190.
16 REMIRO BRETÓNS, Antonio, y otros, Derecho Internacional, op. cit., p. 260. En ese mismo
sentido véase NOVAK TALAVERA, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO MOYANO, Luis,
Derecho Internacional Público, Tomo I, Interpretación y fuentes, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2000, p. 238.
17 REMIRO BRETÓNS, Antonio, y otros, Derecho Internacional, op. cit., p. 260.
18 HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tomo II, Sistema
Interamericano. El Pacto de San José de Costa Rica, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 69. Rey
Caro afirma que parte de la doctrina atribuye a las declaraciones interpretativas la calidad de
reservas, véase REY CARO, Ernesto, “Las reservas en la Convención de Viena de 1969 sobre
el Derecho de los Tratados”, en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año
XXXIX, N°s 4-5, Córdoba, diciembre 1975, p. 57.
13
4
tratados que dependiendo de su contenido pueden constituir reservas, en
sentido estricto.”19
Finalmente, hay que señalar que hay otra posición en la doctrina en el sentido
de que las declaraciones interpretativas corresponden a tratados multilaterales
que prohíben la formulación de reservas.20
3. La especial naturaleza de los tratados de derechos humanos y la
incompatibilidad de establecer reservas
Se ha señalado que el orden público internacional está conformado por el
derecho internacional de los derechos humanos, al que se adiciona el derecho
humanitario y las normas de derecho penal internacional. Integran este orden
público internacional un conjunto de normas de jerarquía superior por contener
obligaciones erga omnes, que obligan a todos los estados, y algunas de
carácter imperativo, de ius cogens.21 BECERRA RAMÍREZ afirma que “hay una
jerarquía normativa a nivel internacional, en donde los derechos humanos
tienen un significado especial.”22
Por ello, la Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction (1970)
afirmó que “la prohibición de los actos de agresión, del genocidio y los
principios y reglas relativas a los derechos fundamentales de la persona
humana son normas de ius cogens en la medida que representan obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto”23 (subrayado
añadido).
En ese mismo sentido, Villary afirma que un Estado no pueden liberarse de las
obligaciones que le impone una norma de ius cogens, y que una situación
semejante se puede presentar “cuando la norma en cuestión posee un valor
ético que haría moralmente inaceptable que se le descarte. Sucede así, por
ejemplo, con las normas relativas al respeto de los derechos del hombre, y
sobre todo de sus derechos más elementales (…).”24
El preámbulo de la Convención Americana se refiere a los “derechos
esenciales” del ser humano, los cuales “no nacen del hecho de ser nacional de
un determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados Americanos”.
BECERRA RAMÍREZ, Manuel, “Comentarios sobre la sentencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en el caso de los Halcones”, en Cuestiones Constitucionales N° 14,
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, enero-junio 2006, p. 217.
20 DE LA GUARDIA, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales, Ábaco, Buenos Aires,
1997, 187. Citado por BAZÁN Víctor (p. 189).
21 BECERRA RAMÍREZ, Manuel, “Comentarios sobre la sentencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en el caso de los Halcones”, op. cit., p. 212.
22 Ibid., p. 213.
23 Caso de la Barcelona Traction, ICJ Reports (1970), p. 32.
24 VILLARY, Michel, El devenir del derecho internacional. Ensayos escritos al correr de los
años, Fondo de Cultura Económica, México, D.F., pp. 170-171.
19
5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “la obligación
de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy como
una obligación erga omnes”.25
Las normas de ius cogens no admiten acuerdo en contrario, por lo tanto
respecto de ellas no cabe formular reservas.26 De esta forma, se afirma que “el
carácter absoluto de la autonomía de la voluntad ya no puede ser invocado
ante la existencia de normas de ius cogens.27 Y ello tiene que ver con el
problema que plantean las reservas a los tratados de derechos humanos, los
cuales tienen una naturaleza especial pues no se aprueban con el objeto de
que los Estados puedan obtener ventajas recíprocas sino con el fin de proteger
los derechos de las personas.
No obstante, cuando la doctrina aborda el tema de los efectos jurídicos de las
reservas, suele hacerlo desde la perspectiva de los clásicos tratados
internacionales, sin considerar las especiales características de los tratados
sobre derechos humanos.28
Sin embargo, tanto la facultad de establecer reservas o declaraciones
interpretativas tiene que ser repensada cuando se trata de tratados
internacionales que tienen como objeto la protección de derechos esenciales
de las personas.
Sobre la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos se han
pronunciado varias instancias internacionales de protección de tales derechos.
Es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que sostiene que
“los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados multilaterales
de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin
son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos
humanos, los Estados se someten al orden legal dentro del cual ellos, por el
bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados,
sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”29 (cursiva añadida).
Opinión Consultiva 10/89, “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en el marco del artículo 64° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 38.
26 REMIRO BRETÓNS, Antonio, y otros, Derecho Internacional, op. cit., p. 259.
27 Voto razonado del juez A.A. Cancado Trindade, sentencia de 24 de enero de 1998, Fondo,
(caso Blake vs. Guatemala), párrafo 28.
28 Véase por ejemplo, PASTOR RIDRUEJO, Curso de derecho internacional público y
organizaciones internacionales, op. cit., pp. 134-135.
29 Opinión Consultiva 2/82, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, párrafo 29.
25
6
Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha señalado que el
objeto de la Convención Europea de Derechos Humanos es establecer un
orden público común de las democracias libres de Europa.30
La Corte Europea de Derechos Humanos ha afirmado que el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, a diferencia de otros tratados internacionales
no se limita a la mera reciprocidad de los Estados sino que “crea unas
obligaciones objetivas, las cuales, según los términos de su preámbulo, gozan
de una garantía colectiva”.31
Igualmente, en atención a la especificidad de los tratados sobre derechos
humanos, el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Antonio Cancado Trindade, sostuvo que “la integridad de los tratados de
derechos humanos reclama hoy día una amplia revisión del sistema
individualista de reservas consagrado en las Convenciones de Viena,32 y
defendió la posibilidad de violaciones a los tratados, resultantes de
“cualesquiera actos unilaterales de los Estados”.33
En materia de reservas a los tratados internacionales de derechos humanos es
especialmente relevante la Observación General N° 24 expedida por el Comité
de Derechos de Humanos de Naciones Unidas, que es el órgano encargado de
supervisar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De acuerdo
con el mencionado Comité:
a) Conviene que los Estados acepten la plena gama de obligaciones, ya
que las normas de derechos humanos son la expresión jurídica de los
derechos básicos a que toda persona es acreedora en cuanto ser
humano;34
b) Que no se prohíban las reservas no significa que se permitan todas
ellas;35
c) El objeto y fin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es
“crear normas jurídicamente vinculantes para los derechos humanos al
definir determinados derechos civiles y políticos e insertarlos en un
marco de obligaciones que son jurídicamente vinculantes para los
Estados que lo ratifican (…)”;36
30
Citado en la Opinión Consultiva 2/82, párrafo 29.
Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia de 18 de enero de 1978, párrafo 239 (caso
Irlanda contra Reino Unido de Gran Bretaña).
32 Voto razonado del juez A.A. Cancado Trindade, sentencia de 24 de enero de 1998, Fondo,
(caso Blake vs. Guatemala), párrafo 19. El juez Trindade se refiere a la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969) y a la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales (1986).
33 Ibid., párrafo 25.
34 Observación General N° 24, “Observación general sobre cuestiones relacionadas con las
reservas formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus Protocolos Facultativos, o
de la adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de conformidad con el
artículo 41 del Pacto”, del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, párrafo 4.
35 Ibid., párrafo 6.
36 Ibid., párrafo 7.
31
7
d) “El Pacto tiene como finalidad garantizar los derechos en él enunciados
a todas las personas sometidas a la jurisdicción de un Estado Parte”;37
e) Si bien los tratados constituyen un simple intercambio de obligaciones
entre los Estados, “otra cosa son los tratados de derechos humanos,
cuyo objeto es beneficiar a las personas que se encuentran en su
jurisdicción. En consecuencia, las disposiciones del Pacto que son de
derecho internacional consuetudinario (y a fortiori que tienen el carácter
de normas perentorias) no pueden ser objeto de reservas.”38
f) “Dado el carácter especial de los tratados de derechos humanos, debe
establecerse objetivamente la compatibilidad de una reserva con el
objeto y fin del pacto en relación con un principio jurídico”, 39 y será
posible considerar que el Pacto es aplicable a la parte que formule la
reserva sin que la reserva se tenga en cuenta.40
g) Los tratados de derechos humanos no son una red de intercambio de
obligaciones entre los Estados. Se refieren al otorgamiento de derechos
a las personas. Dado que la aplicación de las normas clásicas sobre las
reservas es tan inadecuada para el Pacto, los Estados no han
considerado necesario oponerse a las reservas. “No cabe deducir del
hecho de que los Estados no formulen una protesta que una reserva sea
compatible o incompatible con el objeto y fin del Pacto”,41 y “la situación
es tan poco clara que no cabe suponer que, por el hecho de no hacer
objeciones, un Estado considere que una determinada reserva sea
aceptable.”42
h) “Por necesidad ha de ser el Comité quien decida si una determinada
reserva es compatible con el objeto y fin del Pacto”.43
i) Al examinar la compatibilidad de posibles reservas con el objeto y fin de
Pacto, los Estados deben tener en cuenta el efecto de cada una de ellas
sobre la integridad del Pacto, lo que sigue siendo una consideración
fundamental.44
Es importante resaltar que el Comité de Derechos Humanos cuestiona
específicamente a las reservas o declaraciones interpretativas que tienen por
objeto circunscribir el cumplimiento de las obligaciones internacionales a
aquellas menos estrictas que ya existen en el derecho interno, con la finalidad
de impedir el logro de normas internacionales de derechos humanos. El
mencionado Comité sostiene que:
“Tampoco se debería tratar de eliminar con declaraciones interpretativas
o reservas el significado autónomo de las obligaciones del Pacto,
decidiendo que son idénticas o que han de aceptarse solamente en la
medida en que sean idénticas a las disposiciones existentes en el
derecho interno.”45
37
Ibid., párrafo 12.
Ibid., párrafo 8
39 Ibid., párrafo 18.
40 Ibid., párrafo 18.
41 Ibid., párrafo 17.
42 Ibid., párrafo 17.
43 Ibid., párrafo 18.
44 Ibid., párrafo 19.
45 Ibid., párrafo 19.
38
8
Ese cuestionamiento del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se
debe a que los tratados de derechos humanos sientan las bases mínimas para
la convivencia y por lo tanto la integridad de esos tratados es esencial para
cumplir su objeto y fin, esto es la protección efectiva de los derechos que
reconocen. En este sentido, es pertinente recordar que la Declaración de
Viena, aprobada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993)
establece que los derechos humanos “son universales, indivisibles e
interdependencia y están relacionados entre sí”.46
Asimismo, debe recordarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado que:
a) “Según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben
ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento
el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como
principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de
disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de
Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia”;47
b) “Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, específicamente, la Convención. En este último caso,
puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está
obligado por el artículo 2. También, por supuesto, dictando disposiciones
que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones
dentro de la Convención. Si esas normas se han adoptado de acuerdo
con el ordenamiento jurídico interno o contra él, es indiferente para estos
efectos;”48
c) “Es indudable que (…) la obligación de dictar las medidas que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos
en la Convención, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan
a violar esos derechos y libertades”;49
d) “La Corte concluye que la promulgación de una ley manifiestamente
contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir
a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de
que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de
individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el
Estado.”50
FERRAJOLI se refiere a la Carta de Naciones Unidas y a los diversos pactos y
declaraciones de derechos humanos como integrantes del “constitucionalismo
global”, afirmando que “la santificación de los derechos humanos en la
Declaración de 1948 y los tratados de 1966 hizo de ellos no sólo derechos
46
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena 14 a 25 de junio de 1993. Documento de
Naciones Unidas A/CONF.157/23.
47 Opinión consultiva N° 14/94, “Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de
leyes violatorias de la Convención”, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo
35.
48 Opinión consultiva N° 13/93, “Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos”, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 26.
49 Opinión consultiva N° 14/94, párrafo 36.
50 Opinión consultiva N° 14/94, párrafo 50.
9
constitucionales, sino supraestatales, transformándolos en límites externos y no
simplemente internos de los poderes de los Estados. Se ha producido un
cambio de paradigma en el derecho internacional, transformando un sistema
contractual basado en relaciones bilaterales e iguales entre los Estados
soberanos en un verdadero orden jurídico de carácter supraestatal”.51
3.1. Las declaraciones interpretativas a la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad: el caso mexicano y peruano
En el caso de México la mencionada convención contiene la siguiente
“declaración interpretativa”:
“Con fundamento en el artículo 14° de la Constitución General de la
República, el gobierno de nuestro país entenderá que únicamente
considerará imprescriptibles los crímenes que consagra la convención,
cometidos con posterioridad a su entrada en vigor, en México.”
En el Perú, la Resolución Legislativa N° 27998, de 12 de junio de 2003,
introdujo la siguiente declaración:
“De conformidad con el artículo 103° de su Constitución Política, el
Estado Peruano se adhiere a la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,
adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 26 de
noviembre de 1968, para los crímenes que consagra la convención,
cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú.”
Sin embargo, en México se ha propuesto que la mencionada declaración
interpretativa sea obviada en tanto existe una costumbre internacional en
materia de genocidio, en virtud de la cual este delito es imprescriptible.
BECERRA RAMÍREZ sostiene que dicha convención lo que hace es tomar
“una norma del derecho consuetudinario como es la imprescriptibilidad del
delito de genocidio y codificarla”.52 Esa posición la sustenta en la propia
Comisión Internacional de Justicia, que ha señalado que los principios en los
que se basa la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio
“son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorias para todos los
Estados, incluso sin ninguna relación convencional; se ha querido que sea una
FERRAJOLI, Luigi, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”,
en CARBONELL, Miguel y VÁSQUEZ, Rodolfo, Estado constitucional y globalización, Editorial
Porrúa-UNAM, México, D.F., 2003. p. 317
52 BECERRA RAMÍREZ Manuel, “Comentarios sobre la sentencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en el caso de los Halcones”, op. cit., p. 216. Para este autor la costumbre
es fuente de derecho internacional de conformidad con el artículo 38° del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Una interpretación distinta sobre la finalidad del mencionado artículo
38° es sostenida por CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Curso de Derecho Internacional
Público. Introducción a su estructura, dinámica y funciones, op.cit., pp. 85-86. Sobre la
importancia de la costumbre cuando se establece nuevos regímenes jurídicos de protección del
ser humano, véase el voto razonado del juez A.A. Cancado Trindade, sentencia de 24 de enero
de 1998, Fondo, (caso Blake vs. Guatemala), párrafo 24.
51
10
convención de alcance universal; su finalidad es puramente humanitaria y
civilizadora; los Estados contratantes no obtienen ninguna ventaja o
desventaja, ni tienen intereses propios, sino un interés común”.53
En el Perú, GAMARRA HERRERA ha afirmado que la mencionada declaración
interpretativa es técnicamente una reserva, “es decir un mecanismo para
modificar las obligaciones en lo que al Perú se refiere”.54 Añade que como la
posibilidad de establecer reservas está limitada por el artículo 19° c) de la
Convención de Viena, la reserva formulada por el Perú no es válida por cuanto
es incompatible con el objeto y fin del tratado, esto es, la imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (artículo 1° de la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad). 55
Otro ejemplo de los problemas que originan las declaraciones interpretativas a
los tratados internacionales de derechos humanos se ha producido en Chile a
propósito de la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Las organizaciones
indígenas han exigido que esa ratificación se lleve a cabo sin declaraciones
interpretativas.56
4. Prohibición de discriminación por orientación sexual en el derecho
nacional, en el corpus iuris del derecho internacional de los derechos
humanos y en el derecho comparado
4.1. El derecho interno
4.1.1. La Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Los derechos constitucionales a la dignidad personal, al libre desarrollo
de la persona, a la identidad y a la igualdad
La Constitución reconoce los derechos a la dignidad, al libre desarrollo de la
persona, a la identidad así como a la igualdad, en los artículos 1° y 2° incisos
1) y 2). Por su parte, el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la
Constitución, afirma que la libre orientación sexual constituye uno de los
ámbitos de libertad protegidos por el derecho al libre desarrollo de la persona,
además de estar protegida por la dignidad humana y por el derecho a la
igualdad.
53
Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva de 28 de mayo de 1951.
GAMARRA HERRERA, Ronald, “Imprescriptibilidad de las violaciones de los derechos
humanos”, en Para hacer justicia. Reflexiones en torno a lo judicialización de casos de
violaciones de derechos humanos, Serie N° 2 (Herramientas para la judicialización de casos de
violaciones de derechos humanos), Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Lima,
2005, p. 43.
55 Ibid., p. 44.
56 Véanse TOLEDO LLANCAQUEO, Víctor, “La declaración interpretativa de Chile al Convenio
169. Un desafío al derecho internacional” en Noticias del Sur. Observatorio de Política
Latinoamericano (www.noticiasdelsur.com/nota.php?nota=4985) y la Declaración del Consejo
Nacional
Aymara
de
Mallkus
y
T’allas
(www.
argentina.indymedia.org/news/2008/03/587743.php).
54
11
La primera vez que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la
homosexualidad fue en la STC N° 0023-2003-AI/TC, expedida a propósito de
una demanda de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo
contra algunos artículos del Código de Justicia Militar, entre ellos el artículo
269°, que penalizaba al militar que practicaba actos deshonestos o contra
natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera de una instalación militar.
Uno de los argumentos que el Tribunal Constitucional invoca para declarar la
inconstitucionalidad de la mencionada disposición fue la violación al principio
de igualdad, ya que el Código de Justicia Militar sólo sancionaba los actos
deshonestos o contra natura con personas del mismo sexo.57
En una sentencia posterior (STC N° 2868-2004-AA/TC), en la que también
abordó el tema de la orientación sexual y la potestad sancionatoria del Estado,
el máximo intérprete de la Constitución señala que el derecho al libre desarrollo
de la persona garantiza parcelas de libertad en determinados ámbitos de la
vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional
de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su
condición de miembro de una comunidad de seres libres.58 Uno de esos
ámbitos en los que no cabe interferencia estatal es la decisión de contraer
matrimonio o de formar una familia.59
En la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional afirma que el carácter
digno de una persona no se pierde por “ser homosexual o transexual o, en
términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea
de aceptación de la mayoría”.60 Añade que el Estado no puede imponer “como
jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como
moralmente bueno;”61 y lo que se juzga como inconstitucional “es que,
inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la
opción y preferencia sexual de una persona (…)”62
El derecho a la identidad personal también ha sido analizado por el Tribunal
Constitucional a la luz del derecho a la dignidad humana (STC N° 2273-2005PHC/TC). Es especialmente relevante la sentencia en la que declara fundada
una demanda de habeas corpus presentada por Karen Mañuca Ortiz
Cabanillas contra el RENIEC, ya que esta institución se negaba a entregarle el
duplicado del DNI aduciendo que Karen Mañuca Ortiz había hecho varias
inscripciones con nombre masculino y femenino, y que tenía doble identidad
sexual. En efecto, en un par de inscripciones Karen Mañuca figuraba como
Manuel Jesús.
En esta oportunidad el máximo intérprete de la Constitución afirma que el
57
STC N° 0023-2003-AI/TC, fundamento 87.
STC N° 2868-2004-AA/TC, (caso Álvarez Rojas vs. Ministerio del Interior), fundamento 14.
59 Ibid., fundamento 14.
60 Ibid., fundamento 23. La Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “ninguna
actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”, véase párrafo
la sentencia de 29 de julio de 1988, Fondo, (caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras), párrafo
154.
61 STC N° 2868-2004-AA/TC, fundamento 24.
62 Ibid., fundamento 24.
58
12
derecho a la dignidad personal ocupa una posición preferente en el
ordenamiento jurídico, y que la dignidad humana cumple un rol de fundamento,
fin y límite frente a la existencia de todos los derechos fundamentales. 63 Para el
Tribunal
Constitucional
la
dignidad
humana
“es
comprehensiva
enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que
todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la
experiencia concreta de la vida práctica”64 Agrega que la correlación esencial
entre derechos fundamentales y dignidad personal, supone otorgar un
contenido al derecho a la identidad “en tanto elemento esencial para garantizar
una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su
dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida
digna.”65
De acuerdo con el Tribunal Constitucional la dignidad humana es un principio y
un derecho fundamental. El principio de dignidad humana opera en la
aplicación de las normas como “a) criterio interpretativo; b) criterio para la
determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de
determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los
derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites
a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible
a los particulares.”66 De otro lado, la dignidad humana como derecho
fundamental se constituye en un ámbito de protección autónomo.67
A partir de lo señalado, el Tribunal Constitucional afirma que el derecho a la
identidad es un atributo esencial de la persona “entendido como el derecho que
tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
cómo es”.68 La identidad personal tiene, según el referido tribunal, un aspecto
objetivo, del que forma parte el nombre, el seudónimo, la herencia genética, las
características corporales, etc.; y otro aspecto subjetivo que se deriva del
propio desarrollo y comportamiento personal, como la ideología, la identidad
cultural, los valores, etc.69
En una reciente sentencia dictada por el Tribunal Constitucional sobre las
familias reconstituidas (STC N° 9332-2006-PA/TC), el referido tribunal señala
que se ha producido un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias, lo que ha traído como
consecuencia “que se hayan generado familias con estructuras distintas a la
tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las
monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas.”70 Según el Tribunal Constitucional estas familias con
63
STC N° 2273-2005-PHC/TC (caso Karen Mañuca Ortiz Cabanillas vs. RENIEC), fundamento
7.
64
Ibid., fundamento 9.
Ibid., fundamento 7.
66 Ibid, fundamento 10.
67 Ibid, fundamento 10.
68 Ibid., fundamento 21.
69 Ibid., fundamento 21.
70 STC N° 9332-2006-PA/TC, fundamento 7. El Tribunal Constitucional cita la STC N.° 036052005-AA/TC (fundamento 3), en la que sostiene: “Y pese a la promoción del instituto del
65
13
estructuras distintas también deben ser protegidas por el artículo 16° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, 23° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos así como 17° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
El derecho a constituir una familia está igualmente reconocido en el artículo VI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que
establece que
“Toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental
de la sociedad, y a recibir protección para ella.”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los Estados
Miembros han entendido que la referida Declaración Americana “contiene y
define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de
manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en
materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con
las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de la
práctica seguida por los órganos de la OEA”.71
Adicionalmente, es preciso señalar que el Tribunal Constitucional afirma que
los contenidos de nuestra Constitución son abiertos pues ella intenta ser reflejo
de nuestra sociedad pluralista.72
La interpretación de los derechos constitucionales
De acuerdo con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución “las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú.”
Los tratados internacionales de derechos humanos son interpretados por las
instancias internacionales competentes para ello. En el caso de los convenios
de Naciones Unidas son los órganos encargados de su supervisión los que han
interpretado sus disposiciones, a través de observaciones y recomendaciones
generales. Sobre éstas se ha pronunciado el Tribunal Constitucional,
sosteniendo que:
“(...) la interpretación conforme con los tratados sobre derechos
humanos contiene implícitamente, una adhesión a la interpretación que,
de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de
protección de los atributos inherentes al ser humano y en particular, el
matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situación fáctica muy concurrente en el país
pues existen familias que están organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.”
71 Opinión Consultiva 10/89, párrafo 43.
72 STC N° 4853-2004-PA/TC, fundamento 28.
14
realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián
último de los derechos de la región.73
De allí la relevancia de conocer qué es lo que los Comités de Naciones Unidas
han señalado respecto a la prohibición de discriminación por orientación
sexual.
4.1.2. Disposiciones legales nacionales y jurisprudencia del INDECOPI
Debe señalarse que el Código Procesal Constitucional incluye expresamente
como derecho protegido a través del proceso de amparo el derecho a no ser
discriminado por orientación sexual:
Artículo 37.- Derechos protegidos
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
1)
De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo,
raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social,
idioma, o de cualquier otra índole; (cursiva añadida)
La Ley N° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades ente Mujeres y Hombres
establece que:
a) La ley tiene por objeto impedir la discriminación en las esferas pública y
privada (artículo 1°);
b) El Estado impulsa la igualdad de oportunidades entre hombres y
mujeres, considerando el principio de la prevalencia de los derechos
humanos en su concepción integral (artículo 3.2 b);
c) Garantiza los derechos sexuales y reproductivos (artículo 6° literal i).
El artículo 323° del Código Penal sanciona la discriminación por diferencia
sexual.
Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual (Sala de Defensa de la Competencia) del INECOPI sostiene que:
“ni la simple proximidad física ni el intercambio de miradas entre dos
personas pueden considerarse como una conducta que perturbe la
tranquilidad, seguridad o un adecuado uso de las instalaciones de un
establecimiento. Estas son conductas permitidas en los establecimientos
de Supermercados Peruanos y, en la mayor parte de establecimientos
comerciales, a las parejas heterosexuales, por lo que no existe
justificación para que, la misma conducta se prohíba a parejas
homosexuales. La igualdad de trato exige los mismos niveles de
tolerancia con las parejas homosexuales y, frente a ese tipo de
73
Véanse las STC N° 217-2002-HC/TC, fundamento 2 y STC N° 218-2002-HC/TC, fundamento
2.
15
conductas, resulta discriminatorio requerirles alguna modificación de
conducta.”74
4.2. Ámbito internacional
Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el corpus
iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un
conjunto de instrumentos internacionales variados, cuya “evolución dinámica ha
ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de
afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre
los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones”.75
4.2.1. La Organización de las Naciones Unidas y los pactos
internacionales de protección de derechos humanos. Su interpretación
por los Comités de Naciones Unidas
Es preciso recordar que el artículo 55° c) de la Carta de las Naciones Unidas
establece que la organización promoverá “el respeto universal a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y
libertades”.
Kai AMBOS sostiene que en materia de derechos humanos el contenido de la
opinio iuris está dado por “la conducta de los órganos representativos en los
organismos internacionales así como las decisiones y opiniones de estos
mismos organismos, las decisiones de las cortes internacionales, o también
una determinada práctica contractual (…).”76 De ahí también se deriva la
importancia de conocer lo que han señalado las instancias internacionales de
protección de los derechos humanos en materia de discriminación por
orientación sexual, precisamente al interpretar los tratados de derechos
humanos del sistema universal de protección de estos derechos.
El Comité de los Derechos del Niño
Lo señalado por este comité en relación a la prohibición de discriminación
sexual reviste una singular importancia pues supervisa el cumplimiento de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
En la Observación General N° 4, titulada La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, el
Comité de los Derechos del Niño ha señalado que:
74
Resolución N° 0665-2006/TDC-INDECOPI (Expediente N° 1183-2005/CPC), IIII.3 Los
hechos denunciados.
75 Opinión Consultiva 16/99, párrafo 115.
76 AMBOS, Kai, El nuevo derecho penal internacional, Ara Editores, Lima, 2004, pp. 79-80.
16
“Los Estados Partes tienen la obligación de garantizar a todos los seres
humanos de menos de 18 años el disfrute de todos los derechos
enunciados en la Convención, sin distinción alguna (art. 2),
independientemente de "la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión pública o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier
otra condición del niño". Deben añadirse también la orientación sexual y
el estado salud del niño (con inclusión del VIH/SIDA y la salud mental)”77
(cursiva añadida).
El Comité de Derechos Humanos
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha resuelto dos quejas
presentadas contra Australia, cuyo origen era la discriminación por orientación
sexual. Se trata de los casos Nicholas Toonen (1994) y Edward Young (2003),
en los que el Comité de Derechos Humanos señaló que se habían violado los
derechos reconocidos en los artículos 17° inciso 1), 2° inciso 1) y 26° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud de los cuales se prohíbe
la injerencia arbitraria en la vida privada y la discriminación por orientación
sexual.
En el primer caso, el señor Toonen presentó una queja ante el Comité de
Derechos Humanos, impugnando los artículos 122º (apartados a y c) y 123º del
Código Penal de Tasmania (Australia), que prohibían las “relaciones sexuales
por vías no naturales” y las “prácticas deshonestas entre personas del sexo
masculino”. La víctima adujo que los mencionados artículos vulneraban el
párrafo 1 del artículo 2º, el artículo 17º y el artículo 26º del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, señaló que los efectos combinados
de las citadas disposiciones del Código Penal eran discriminatorios pues juntas
prohibían todas las formas de contacto íntimo entre los hombres. En el caso del
artículo 122º del Código Penal la víctima adujo que se configuraba una
situación de discriminación indirecta, en la medida en que –a pesar de ser
neutral- se aplicaba en mayor medida contra los hombres homosexuales que
contra los hombres y mujeres heterosexuales.
El Comité de Derechos Humanos señaló que era “indiscutible que la vida
sexual consensual llevada a cabo en privado entre adultos queda incluida en el
concepto de vida privada”, y que los artículos 122º y 123º del Código Penal de
Tasmania, representaban una injerencia arbitraria en el derecho que confiere el
párrafo 1 del artículo 17º del Pacto. Por otro lado, el Comité de Derechos
Humanos afirmó que se debía estimar que la referencia al “sexo” en el párrafo
1º del artículo 2) así como en el artículo 26º del Pacto, incluía la inclinación
sexual.78 (cursiva añadida). El dictamen del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas fue expedido el 4 de abril de 1994.79
Observación General N° 4, “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la
Convención sobre los Derechos del Niño” (21/07/2003), párrafo 6. Documento
CRC/GC/2003/4.
78 Documento CCPR/C/50/D/488/1992 de 4 de abril de 1994, párrafo 8.7.
79 Ibid.
77
17
En el segundo caso, el señor Edgard Young había mantenido una relación
homosexual durante 38 años con el Sr. C. Este último era un antiguo
combatiente, que fallece a los 73 años, razón por la cual el señor Young solicitó
una pensión en su calidad de “persona a cargo” de un ex veterano de la guerra.
Sin embargo, las autoridades australianas consideraron que el señor Young no
cumplía con los requisitos establecidos en las leyes de Australia para ser
reconocido como persona a cargo, a pesar de la larga relación doméstica
descrita por el señor Young.
El señor Young recurrió al Comité de Derechos Humanos, alegando la
vulneración del artículo 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que prohíbe la discriminación por razón de sexo. El Comité llegó a la
conclusión de que el Estado había violado el artículo 26° del Pacto “al denegar
al autor una pensión sobre la base de su sexo u orientación sexual.” 80 El
dictamen sobre este caso fue expedido el 18 de setiembre de 2003.81
Adicionalmente, hay que recordar que en el año 1999 el Comité de Derechos
Humanos señaló como un motivo de especial preocupación en Polonia, el
hecho de que se hubiera “suprimido del texto del proyecto de constitución la
referencia a la orientación sexual que originalmente figuraba en la cláusula de
no discriminación, ya que podría llevar a violaciones de los artículos 17 y 26”82
(cursiva añadida).
El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité DESC)
Este comité supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En Irlanda, en el año 1999, el Comité
DESC acogió “con beneplácito la adopción de la Ley de igualdad en el empleo
de 1998 y del proyecto de ley sobre la igualdad de condición de 1998 que tiene
por objeto suprimir algunos aspectos de la discriminación por motivos de
género, estado civil, situación de familia, orientación sexual, religión, edad,
discapacidad, raza, color, nacionalidad, origen nacional o étnico y pertenencia
a la comunidad nómada”83 (cursiva añadida).
En cambio, en el año 2001, el Comité DESC examinó el informe presentado
por China: Región Administrativa Especial de Hong Kong (RAE), y reiteró su
preocupación porque no se hubiera prohibido la discriminación por orientación
sexual,84 e instó a la RAE a prohibir la discriminación por motivos de
orientación sexual85 (cursiva añadida).
80
Documento CCPR/C/78/D/941/2000 de 18 de setiembre de 2003, párrafo 10.
Ibid.
82 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Polonia (29/07/99) párrafo 23.
Documento CCPR/C/79/Add.110
83 Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Irlanda
(14/5/99), párrafo 5. Documento E/C.12/1/Add.35.
84 Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Hong
Kong): China (21/05/2001), párrafo 15 c). Documento E/C.12/1/Add.58.
85 Ibid., párrafo 31.
81
18
4.2.2. La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos
La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos fue
adoptada en Guayaquil, el 26 de julio de 2002, habiendo sido suscrita por los
Presidentes de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.
En el preámbulo de la mencionada Carta Andina se afirma que “los derechos
humanos son inmanentes a todos los seres humanos, quienes son libres e
iguales en dignidad y derechos”. Además, los artículos 3° y 10° establecen lo
siguiente:
Artículo 3°.- Afirman el principio de que todos los derechos humanos y
las
libertades
fundamentales
son
universales,
indivisibles,
interdependientes e interrelacionados y que, en consecuencia, debe
prestarse igual y decidida atención a la aplicación, promoción y
protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los
económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo (cursiva
añadida).
Artículo 10°.- Reafirman su decisión de combatir toda forma de racismo,
discriminación, xenofobia y cualquier forma de tolerancia o de exclusión
en contra de individuos o colectividades por razones de raza, color,
sexo, edad, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, orientación
sexual, condición migratoria y por cualquier otra condición; y, deciden
promover legislaciones nacionales que penalicen la discriminación racial
(cursiva añadida).
La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos
forma parte de lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos denomina
el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, y por lo
tanto el estado peruano debe cumplir los compromisos en ella asumidos.
4.2.3. Constituciones y justicia constitucional comparada
El artículo 23 inciso 3) de la Constitución de Ecuador de 1998 garantizó el
principio e igualdad en los siguientes términos:
Artículo 23°.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta
constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado
reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:
3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas
iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades,
sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color,
origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica,
orientación sexual, estado de salud, discapacidad, o diferencia de
cualquier otra índole.
19
La nueva Constitución de Ecuador, que será sometida a referendum el 28 de
setiembre de este año, señala que:
Artículo 11.2.- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
por portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra
distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación
(…) (cursiva añadida).
En Ecuador no se ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo.
En Bolivia, el texto de la Constitución, aprobada por la Asamblea Constituyente
de ese país en diciembre de 2007, establece en el artículo 14° II que:
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en
razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género,
origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religiosa,
ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica
o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad,
embarazo, y otras que tengan por objetivo o resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos de toda persona (cursiva añadida).86
Por otro lado, resulta muy ilustrativo recordar que altas cortes de justicia se han
pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la discriminación a los
homosexuales.
En el caso Lawrence vs. Texas (2003) la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, declaró inconstitucional una ley que penalizaba las relaciones
sexuales homosexuales. La mencionada corte afirmó no había ningún interés
legítimo del Estado que pudiera justificar su intromisión en la vida privada y
personal de un individuo.87
La Corte Constitucional de Colombia también se ha pronunciado sobre los
derechos a la identidad y a la dignidad personal de los homosexuales. Por
ejemplo, en la sentencia C-481/98 la mencionada sostiene que las viejas
concepciones contra la homosexualidad, “contradicen valores esenciales del
constitucionalismo contemporáneo, que se funda en el pluralismo y en el
reconocimiento de la autonomía y la igual dignidad de las personas y de los
86
87
Este texto aún no ha sido sometido a referendum.
Sentencia de 26 de junio de 2003, IV (caso Lawrence vs. Texas)
20
distintos proyectos de vida,”88 frente a los cuales el Estado debe ser neutral,89 y
por ello la discriminación basada en la orientación sexual está prohibida por la
Constitución.90
Según la referida Corte, “la marginación de los homosexuales denota
usualmente una voluntad de segregar y estigmatizar a estas poblaciones
minoritarias, por lo cual la diferencia de trato por razón de la orientación sexual
resulta sospechosamente discriminatoria.”91 Las “categorías sospechosas” se
presumen inconstitucionales.
La Corte Constitucional sostiene que “en una sociedad respetuosa de la
autonomía y de la dignidad, es la propia persona quien define, sin
interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que
atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la base
misma de lo que significa ser una persona humana”.92 En relación al derecho a
la identidad personal la mencionada corporación señala que es ““un conjunto
de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la
personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en
sociedad.”93 En esta sentencia la corte colombiana afirma que uno de los
elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra identificación
como personas singulares es nuestra identidad sexual. 94 Siguiendo posiciones
doctrinales, la Corte Constitucional señala “que la orientación sexual o
preferencia sexual es un elemento esencial de la manera como una persona
adquiere una identidad sexual. Así las cosas, es lógico concluir que la
preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre
ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad.”95
La Corte Constitucional concluye que “toda diferencia de trato de una persona
debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible
discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control
judicial, esto es a un escrutinio estricto”.96 Asimismo, recuerda que en
jurisprudencia previa había señalado que “los homosexuales son titulares de
todos los derechos fundamentales de la persona humana”97 y que “la
homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la
elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la
cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses
que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de
restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico
estilo de vida.”98
88
Sentencia C-481/98, fundamento 12.
Ibid., fundamento 20.
90 Ibid., fundamento 17.
91 Ibid., fundamento 17.
92 Ibid., fundamento 21.
93 Ibid., fundamento 21.
94 Ibid., fundamento 22.
95 Ibid., fundamento 22.
96 Ibid., fundamento 24.
97 Sentencia T-539/94.
98 Sentencia T-101/98. También véanse las sentencias T-097/94 y T-268/00.
89
21
En una sentencia más reciente de la Corte Constitucional de Colombia sobre la
protección patrimonial de las parejas del mismo sexo, ésta afirma que “que
hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones válidas a la
luz del ordenamiento superior- parejas homosexuales que plantean, en el
ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables
a aquellos que se predican de la pareja heterosexual.”99 Según la referida corte
“la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual
resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al
libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación
proscrita por la Constitución”.100
Como ha sostenido el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Sergio García Ramírez, el principio pro persona, desplegado en la
jurisprudencia citada, alienta como criterio rector la más amplia protección al
ser humano, y es propio del régimen de los derechos humanos.101
5. Conclusiones
1. El derecho a no ser discriminado por razón de orientación sexual se
encuentra protegido en distintos tratados de derechos humanos,
ratificados por el Perú. Por ello, distintos órganos del sistema universal
de protección de derechos humanos sostienen que, en cumplimiento de
la Convención sobre los Derechos del Niño, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos así como del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las personas no pueden
ser discriminadas por esa razón.
2. Independientemente del nombre que se le dé una declaración
interpretativa es una reserva si tiene por objeto excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado. No es infrecuente
que los Estados utilicen declaraciones interpretativas para formular
reservas prohibidas.
3. Los tratados de derechos humanos, como es el caso de la CIJ, tienen
una especial naturaleza pues su objeto y fin es la protección de los
derechos fundamentales de las personas. Estos derechos son un límite
para la actuación del Estado. Por ello, no caben actos unilaterales que
pretendan liberar al Estado del cumplimiento de los derechos esenciales
del ser humano.
4. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se opone a las
reservas o declaraciones interpretativas que tienen por objeto
circunscribir el cumplimiento de las obligaciones internacionales al
derecho interno. Si bien el Comité de Derechos Humanos se refiere al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, esta posición puede
extenderse a la declaración interpretativa analizada, pues la CIJ es un
tratado de derechos humanos destinado a proteger a todos los jóvenes.
99
Sentencia C-075/07, fundamento 4.3.
Ibid., fundamento 6.2.2.
101 Voto razonado del juez Sergio García Ramírez en el caso Raxcaco Reyes vs. Guatemala,
sentencia de 15 de setiembre de 2005, párrafo 12.
100
22
5. Los derechos humanos son indivisibles, interdependientes y están
relacionados entre sí. La orientación sexual, y por consiguiente la
elección de pareja, pertenecen a la esfera de la libertad humana y están
protegidas por la Constitución. El derecho a la dignidad, que según el
máximo intérprete de la Constitución ocupa un lugar preferente en el
ordenamiento jurídico, impide discriminar o negar el derecho a la
identidad personal por razón de orientación sexual. El Tribunal
Constitucional afirma que el derecho a la identidad personal es un
atributo esencial del ser humano.
6. La Carta Andina de Promoción y Protección de Derechos Humanos,
suscrita por el Perú, prohíbe expresamente discriminar a las personas
por razón de orientación sexual. En ninguno de los cinco países que
firmaron esa carta se ha aprobado el matrimonio entre homosexuales.
7. La declaración interpretativa analizada ha sido propuesta en reemplazo
de una reserva formulada, en términos semejantes, al suscribir la CIJ.
Por lo tanto, es posible afirmar que pretende modificar (limitar) los
efectos jurídicos de ciertos derechos recogidos en la CIJ; aunque, en el
entendido equivocado de que el derecho interno permite discriminar a
las personas, negarles el derecho a la identidad o desconocerles el
derecho a tener una familia, todo en razón de la orientación sexual.
Además, de aprobarse, ese acto unilateral supondría desconocer las
obligaciones internacionales de respetar tales derechos, asumidas en
virtud de otros tratados de derechos humanos ratificados por el Perú.
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