Morón, 21 de Setiembre de 2005 .- Asistencial S/Amparo-IO-35

Morón, 21 de Setiembre de 2005 .VISTOS :Estos autos caratulados :"A. J. M. C/Instituto Obra médico
Asistencial S/Amparo-IO-35 "que tramitan ante este Juzgado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo Número 1 del Departamento
Judicial de Morón, de los cuales :
RESULTA :
1.- Que a fojas once (11) se presenta J. M. A. , promoviendo formal
demanda de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencia de la
Provincia de Buenos Aires a fin se autorice la intervención quirúrgica en el
Hospital Italiano denominada
CINECORONARIOGRAFIA
Y
ANGIOPLASTIA TRANSLINEAL CORONARIA EN COLOCACIÓN DE
STENT .
2.- Funda su derecho en el artículo 42 de la
Constitución Nacional ,
artículos 10,32 y cdtes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
invocando se proceda a garantizar la debida atención para realizar la
intervención quirúrgica y evitar un grave riesgo de vida .3.- Refiere en su abono que es afiliado al Instituto de Obra social Médico
Asistencial de la Provincia de Buenos Aires –acompañando copia de la
credencial el IOMA número de afiliado 1048515473/00 (conc.fojas 10).Asimismo relata en su escrito liminar que en el año 1998 sufrió un infarto
fecha desde la cual sufre de HIPERTENSIÓN ARTERIAL y una
ENFERMEDAD CORONARIA por la cual fue intervenido en el Instituto
Agüero , intervención ésta que resulto infructuosa por la falta de
tecnología adecuada en dicha institución , motivo por el cual aduce
encontrarse en rehabilitación y tratamiento médico con el conocimiento de
su obra social.
4.- Refiere que luego de realizados exámenes de rigor se le realizó
cámara GAMA donde se evidencia antecedentes de ISQUEMIA a nivel
SEPTUM en cara INFERIOR razón por la cual el profesional que lo asiste
le informó la necesidad de realizar nueva intervención quirúrgica por la
posible OCLUSION DE UN VASO , siendo ésta una solicitud de práctica
de ALTA COMPLEJIDAD para el IOMA.Invoca que realizados los trámites ante el IOMA lo fue para lograr que la
intervención se realizara
en el HOSPITAL ITALIANO sito en la calle
Gascón 450 de Capital Federal derivado por su cardiólogo Dr. Gustavo
Zambrano, ya que éste entendía que dicha institución cuenta con los
medios técnicos y profesionales más adecuados para la realización de
esta intervención.Con fecha 5 de Julio de 2004 el Dr. Marcelo Halac –Médico Cardiólogo
intervencionista – perteneciente al equipo de cardiología del Hospital
Italiano , solicita a IOMA la autorización a fin de realizar la intervención
conforme a la documentación agregada a autos –ver fojas 3- sin que se
autorizara a la fecha dicha intervención .Refiere que cada vez que se presenta en la sede Morón de la obra social,
ubicada en San Martín 35 recibe respuestas evasivas .Solicita como
medida cautelar
se ordene al IOMA a realizar la
intervención quirúrgica en el referido nosocomio.5.- A fojas 22 de las presentes actuaciones consta la declaración de
incompetencia del Juez Civil y Comercial Nro. 4 de este Departamento
Judicial , quien pese a dicha declaración no hace lugar a la medida
cautelar solicitada , ordenando su remisión al Juzgado Contencioso
Administrativo de San Martín,.6.- Se declara incompetente con fecha 30 de Setiembre de 2004 el Doctor
Carlos Enrique LUFT (Juez Federal ) conforme surge a fojas veintiséis.7.- Que en fojas treinta y tres y con fecha 10 de noviembre de 2004 toma
intervención el Juzgado Contencioso Administrativo de San Martín , quien
se declara COMPETENTE para intervenir en las presentes actuaciones ,
quien vuelve a denegar la medida cautelar solicita y ordena el traslado por
diez días al Instituto de Obra Médica Asistencial (IOMA) efectivizado en el
despacho del señor Fiscal de Estado .-
8.- Que con fecha 7 de Diciembre de 2004 y por aplicación de la
resolución 2863 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires se remiten las actuaciones a este Juzgado cuya puesta en
funcionamiento lo fue el 16 de Diciembre de 2004 , habiéndome excusado
con fecha 21 de Diciembre y rechazada la excusación de la suscrita y
aceptada la de la Secretaria actuante conforme antecedentes de fojas 91
.
9.-Que
contestado el informe circunstanciado
-conforme fojas 48/80-
surge por un lado que la obra social invoca brindar una cobertura del
100% del costo de la práctica solicitada por el amparista (ver fs.79) y por
el otro la aplicación de la resolución 731/02 (ver fojas 72/77) que rige la
normatización para la atención médica de afiliados de la Provincia de
Buenos Aires en servicios prestadores de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires
excluyendo la práctica en base al informe de la Dirección de
Auditoría –que acompaña- en base a la inexistencia de estudios del caso
(ver fs- 79 vuelta primer párrafo) .Asimismo y conforme surge de fojas 80 invoca la improcedencia del
amparo
pues aduce que IOMA nunca ha denegado al amparista la
cobertura de esta prestación incluída en sus prestaciones y , manifiesta
que existe convenio con la institución cuyo auxilio solicita el amparista .El informe de Auditoria de fojas 78 que menciona el informe
circunstanciado
(de fecha Diciembre de 2004)
denegación al actor remitiéndose
en realidad invoca la
a la Resolución 731/02 ,que en sus
anexos I y II dispone ciertos requisitos para acceder a los servicios de
los nosocomios sitos en la Ciudad Autónoma de Bs.As. y determinado en
base al concepto de afiliado “capitado” en la región “ y crea un circuito
administrativo para las derivaciones de pacientes desde la provincia de
Buenos Aires a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –segundo nivel -.-y,
CONSIDERANDO :
1.-En primer lugar corresponde examinar la viabilidad de la
vía elegida.
La acción de amparo prevista en la ley 7166, con su correlato en las
Constituciones Provincial y Nacional (arts. 20 y 43) se presenta como el
procedimiento
judicial más simple
y
breve
para
tutelar real y
verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución
Provincial como en la Carta Magna Provincial . En igual sentido la Corte
Suprema de Justicia de La Nación ha reiterado que la acción de amparo
tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) .
A mayor abundamiento no huelga recordar que en este punto es el art. 2
de la ley 7166 estatuye que “ la acción de amparo solo procederá cuando
no existan otros procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales ,
que permitan obtener el mismo efecto” y, ello constituye el umbral puesto
a la admisibilidad que necesariamente debe superarse por el agotamiento
de estos procedimientos o bien, -como en el caso a sub exámine -porque
no obstante disponerse una vía previa o concurrente con la de amparo, la
misma pueda resultar manifiestamente inoperante para reparar las
secuelas del acto lesivo, ocasionándose al interesado un daño actual o
inminente de características graves e irreparables.En ese punto , pese a existir un trámite administrativo se configuran la
segunda hipótesis que contempla el art. 20 inciso 2 –párrafo segundo- de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en la medida que los
remedios ordinarios previstos resultan prima facie insuficientes para
contener el reclamo jurisdiccional del actor sin grave daño por lo menos
potencial para su salud. Por lo expuesto resulta formalmente procedente
la vía intentada .2.- Cabe ahora dilucidar para definir la procedencia del amparo en cuanto
al fondo –ya visto su procedencia formal- si los argumentos de la
demandada configuran o no
la existencia del acto, hecho, omisión o
decisión administrativa manifiestamente arbitrario e ilegítimo que requiere
el instituto del amparo para su andamiento.3.-En este punto,
es dable recordar que el Instituto de Obra Médico
Asistencial es el ente autárquico con capacidad para actuar pública y
privadamente
en toda la Provincia y realizar los fines del Estado
(Provincial ),en materia Médico Asistencial para los agentes públicos en
actividad o pasividad y para los sectores de la actividad pública y privada
que adhieran a su régimen (conc. art. 1 de la ley 6982 y sus modificatorias
).De la misma ley de creación surge su atribución de orientar la
planificación de un sistema sanitario asistencial para todo el ámbito de la
Provincia, siguiendo como premisa fundamental la libre elección del
médico por parte de los usuarios , reafirmando el sistema de obra social
abierta y arancelada.-(conc. art. 1 de la ley citada párrafo segundo).4.- Llegado a este punto hay que adentrarse en los argumentos vertidos
por la demandada en el sentido que : por un lado no se ha denegado la
petición sino que el actor no ha acreditado con los estudios pertinentes la
lesión que invoca-ver fojas 79 vuelta primer párrafo- resultando de esta
afirmación que no se condice totalmente con el efectivo informe de
Dirección Auditoría de fojas 78 que agrega a esto la denegatoria basada
en no encuadrarse la derivación en la Resolución 731/02, debido a que
existen numerosos prestadores que pueden realizar la práctica en forma
idónea, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (ver punto 1. de
fojas 78).- Asimismo se acredita por un lado tanto la cobertura del 100%
de la práctica solicitada y por el otro la existencia de convenio con el
Nosocomio cuya intervención se requiere .5.-En este punto los antecedentes agregados por el actor –y no
desconocidos por la demandada – tanto la solicitud de práctica de Alta
complejidad –ver fojas 3 suscrita por el Dr. Marcelo Halac Cardiólogo del
Hospital Italiano- informe de fojas 29 del mismo profesional dirigido a
IOMA, y como el certificado del Dr. Zambrano de fojas 8 acreditan –a
criterio de la suscrita- tanto la existencia de la lesión sufrida por el actor
como la necesidad el tratamiento quirúrgico que requiere .Sumado a ello , la clara preceptiva del artículo 1 de la ley 6982 garantiza
al usuario de la obra social la libre elección del médico tratante, y derecho
se integra -en este caso- con la posibilidad de acceder al tratamiento
quirúrgico en el nosocomio que este profesional recomienda y atiende y
que por otra parte es prestador de su obra social(sobre todo ante la
existencia de una operación fallida conforme surge de fojas 11 vta y fs.29)
.-
6.-En este punto , la invocación por parte del I.O.M.A. de la restricción
reglamentaria de la Resolución 731 –anexo II- cuya motivación se genera
solo en un “costo superior” ( ver fs. 72 párrafo 3 del considerando del acto
administrativo) , para denegar la petición, genera para los usuarios de la
obra social la vulneración del derecho consagrado en el art. 1 de la ley
6982 al impedir que el médico tratante del afiliado determine la
conveniencia o no de la atención
hospitalaria que este requiera. En
efecto, la disposición reglamentaria número : 731/02 – y sus anexos ,
restringiendo el acceso sanatorial de los afiliados del IOMA “capitados” en
la Provincia de Buenos Aires a las instituciones con domicilio en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en base al único motivo de los costos adelantando opinión en este punto- ,
resulta arbitraria e ilegal en la
medida que distorsiona el régimen de la ley que dió origen a la creación
del ente autárquico demandado (art. 1 de la ley 6982 ) . Asimismo no
resulta compatible con el artículo 26 el Pacto Internacional de Derecho
Civiles
y Políticos que ha adquirido garantía supralegal en nuestro
ordenamiento a través de la reforma
de la Constitución Nacional
cristalizada en el artículo 75 inciso 22 en la medida que discrimina la
elección en cuanto a la calidad de salud que entienda el medico tratante
el afiliado requiere..Esta
disposición reglamentaria resulta contraria al respeto y garantía
del derecho de salud al coartar la posibilidad de acceder al tratamiento
que dispone el médico tratante del afiliado (con c. Art. 19 de la Const.
Nacional y principio de autonomía).7.- El principio Iura novit curia me obliga
existencia de normas internacionales
por tanto a considerar la
puestas en crisis en el sub lite
,incluidas en la garantía del artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional, ingresando
el tema a sub discussio entre aquéllos que
responsabilizan al Estado (en este Caso el de la Provincia de Buenos
Aires ) ante la Comunidad Internacional por el cumplimiento en la
especie.No huelga recordar que antes de finalizar la primera mitad de
siglo
pasado se configuró en el mundo occidental una corriente destinada a
garantizar
no
pocos
derechos
fundamentales
a
través
de
la
constitucionalización de los mismos , es decir, utilizando el procedimiento
de cristalizar en las cartas magnas ciertas potestades del ser humano que
se vieron imprescindibles .
Este proceso de universalización fue receptado por la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Giroldi” y ,de ahí en más se
ha consolidado en la Jurisprudencia tanto en el Máximo Tribunal de la
Nación como en la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. (
conc. caso “Barcena” , Doc. Causa I3204 “Cavalli” - “Galilea Nélida Pilar
C/Pcia. De Bs.As.S/Amparo” causa B67358 SCJBA ).8.-El derecho consagrado al afiliado de acceso derecho a la salud (art.
19 de la Const. Nacional y principio de autonomía) se complementa con
el derecho que garantiza el artículo 1 de la ley 6982 de la libre elección
del médico tratante , y no puede ser cercenado a través de la disposición
reglamentaria ( en este caso la Resol.731- anexos I y II del I.O.M.A.) en
la medida que...” la existencia de reglamentación no puede constituir
obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce
de la garantía fundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría que
la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión
arbitrarios de una norma previa –por más inconstitucional que ésta fuesepara frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata
restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado” (CS , Marzo
29-967 “Outon Carlos J. Y otros “ ” ) por lo cual corresponde se declare la
inconstitucionalidad
de la disposición reglamentaria del I.O.M.A. Nro
731/02 y sus anexos I y II
.Asimismo se
procedente la declaración de oficio
hace notar que
resulta
en la medida que como se ha
sostenido en los autos : L. 83781 “Zaniratto Mabel C/Dirección General de
Escuelas
S/Enfermedad” : “El arduo debate en torno al control
constitucional de oficio ha con-cluido a partir de la decisión de la Corte
Suprema de la Nación recaída por mayoría en la causa "Mill de Pereyra
Rita Aurora y otros c/ Provin-cia de Co-rrientes", del 27/9/2001 (L.L. 2001F-891).”
El con-trol de constitucionalidad constituye –por tanto-una cuestión de
derecho que, en cuanto tal, puede ser re-suelta por el juez me-diante la
facultad de suplir el de-recho no invocado por las partes (iura novit
curia). La aplica-ción de este princi-pio in-cluye el deber de mantener la
suprema-cía de la Constitución. (cfr. Guillermo López, "El control de
consti-tucionalidad de oficio", L.L., supl. del 28-X-2002, pág. 1 y sgts.;
Alberto Bianchi, "¿Se ha admitido finalmente el control consti-tucional de
oficio?", en L.L., supl. del 5-12-2001, pág. 6 sgts.; Claudio Gómez,
"Control de constitu-cionalidad de oficio en la C.S.J.N.", L.L., supl. de
Derecho Constitucio-nal, 2-12-2002, p. 24 y sgts.; Ana M. Bestard, "El
caso Mill de Pereyra y la declaración de inconstitucionalidad de oficio",
L.L., supl. de Derecho Cons-titucional, 30-11-2001, p. 16 y sgts.).”
Es más, la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires –
también en el año 1994- habilita expresamente al Juez ,a través de la
sanción
del
artículo
57
de
la
misma
inconstitucionalidad, lo que así se decide
a
la
declaración
de
.- Por ello , declaro la
inconstitucionalidad de la Resolución del Directorio de IOMA nro.731 /02
y sus anexos I y II , y conforme a las consideraciones expuestas .9 .Seguido lo cual , y dentro de este marco ,cabe recordar que el tema en
crisis en la cuestión de fondo compromete el derecho de salud sobre el
cual nuestro Máximo tribunal ha sostenido que “..el derecho a la vida es
el primer derecho natural de toda persona humana preexistente a toda
legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional”
(Fallos 302:1284, 310:112 y 323:1339). Y entendido “...que la vida de los
individuos y su protección –en especial el derecho a la salud- constituyen
un bien fundamental en sí mismo, que a su vez, resulta imprescindible
para el ejercicio de la automonía personal” y que el derecho a la vida es
un derecho implícito, ya que el ejercicio de los restantes derechos
requiere necesariamente de él y a su vez , el derecho a la salud –
especialmente
cuando
se
trata
de
enfermedades
graves-
está
íntimamente relacionado con aquél, toda vez que un individuo gravemente
enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de
vida (confr. Dictamen del Procurador General de la Nación, op. cit.). (conc.
cita en
“ Cardei Carlos Javier c/Instituto de Obra Médico Asistencial
(IOMA) S/Amparo -C.C.A. San Martín “).Así la vida de los individuos y su protección –en especial el derecho a la
salud – constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez,
resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía de la persona ( art.
19 de la Constitución Nacional). El derecho a la vida –y por ende a contar
con los medios adecuados para su preservación- , más que un derecho
no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional es
un derecho implícito dentro del esquema previsto en la Carta Magna
Nacional . A su vez , el derecho a la salud guarda relación con el primero
y con el principio de autonomía personal (art. 19 de la Constitución
Nacional) .Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.) dispone lo
siguiente: “Derecho a la preservación de la salud y bienestar. Toda
persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la
asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidad” (art. 11) Asimismo, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación,
aprobada por la ley 17.722, enumera entre los derechos que los Estados
Parte se comprometen a garantizar particularmente “..el derecho a la
salud pública, la asistencia médica, la seguridad social, y los servicios
sociales “ –art. 5, inc. e) apart. IV-.
A mayor abundamiento , el derecho a la salud , desde el punto de vista
normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango
constitucional (art. 75 inc.22 de Constitución Nacional) entre ellos, el art.
12 inc. C del Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y
Culturales , inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos
–Pacto de san José de Costa Rica- e inc.1 del art. 6 del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y políticos , extensivo no sólo a la salud
individual sino también a la salud colectiva.-(“Asociación Benghalensis y
otros C/Ministerio de Salud y Acción Social-Estado nacional S/Amparo –
CSJN 1/06/2000) Como si esto no bastara la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires dispone en el art. 12 “Toda persona en la Provincia goza,
entre otros de los siguientes derechos:...3) al respeto de la dignidad, al
honor, la integridad física, psíquica y moral” y reconoce entre los derechos
sociales, a la salud (confr. art. 36, inc. 8º)
10.- De este modo y en base a las consideraciones precedentes
considero procedente la demanda de amparo interpuesta en la medida
que la denegatoria a la autorización requerida por el amparista a su obra
social, de ser intervenido quirúrgicamente en el Nosocomio en donde
atiende su médico tratante,(y que por otra parte resulta prestador del
IOMA ) -por medio de la invocación de la resolución 731 y sus anexos
cuya inconstitucionalidad se declara en este decisorio - resulta arbitraria y
vulneratoria del acceso al derecho a la salud , que implica necesariamente
el proveer los medios para que el afiliado -a través del consejo
profesional- acceda al tratamiento también en base a la calidad que el
mismo requiera y éste aconseje (conc. arts 19,33, 75 inc.22 del Const.
Nacional y art.11 de la Constitución de la Pcia. de Bs.As.) . Por lo cual
FALLO :
1. Declarar la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria del
I.O.M.A. Nro. 731/02 y sus anexos I y II por las consideraciones
vertidas supra, ((conc. arts 19,33, 75 inc.22 del Const. Nacional y
art.11 y art. 57 de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires) .2. Por las consideraciones expuestas SE DECLARA PROCEDENTE
la demanda de amparo interpuesta por J. M. A. contra el I.O.M.A.
(Instituto de Obra Médico Asistencial)
institución autorice
,
ordenando a dicha
la solicitud de práctica de Alta complejidad
suscrita por el médico tratante del actor para realizar en el Hospital
Italiano
la
intervención
CINECORONARIOGRAFIA
quirúrgica
y
descripta
ANGIOPLASTIA
como
:
TRANSLINEAL
CON COLOCACIÓN DE STENT .3. Se imponen las costas a la demandada (art.68 y 289 del CPCC).4. Por su actuación en autos, regúlanse los honorarios del letrado
patrocinante de la parte actora : Dra. Silvia Guadalupe GUZMÁN (
To-VII V-Fo 146 –Legajo Previsional 41841-6) la suma de pesos
..... ($ .....) y doctora Beatriz M.BOZIO de CASCO (To VII-Fo 783
del CAM-Legajo 46.895-4) en la suma de pesos ......... ( $ .........) y
al apoderado de la Fiscalía de Estado Dr. Facundo SANTANA (To
IV-Fo 348 CASM, legajo 27105/9-) en la suma de pesos .........
($..... ) la referida cantidad deberá adicionársele el 10% en
concepto de aporte de ley (art.2 inc.a) y 16 de la ley 6716 y sus
modificatorias , arts. 9,10,14,15,16,22,49,51 y 54 del decreto –ley
8904/77 y sus modif..)Regístrese y Notifiquese.
Mónica Luján López
Juez en lo contencioso Administrativo
Del Departamento Judicial de Morón.-