presupuestos encarcelamiento preventivo

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PRESUPUESTOS ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO
Ver Voces :
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala
I(CNCrimyCorrec)(SalaI)
Fecha: 10/11/2003
Partes: Barbará, Rodrigo Ruy
Publicado RU 2003-6, 21 - LA LEY 2004-A, 673, con nota de Carlos Edwards - LA LEY
en:
2004-A, 611, con nota de Germán J. Bidart Campos - ED 06/10/2003, 19 - LA LEY
2004-A, 304 - LA LEY 2004-A, 447 - JA 2004-II, 775
HECHOS:
A una persona que se encontraba excarcelada se le modificó la calificación legal de los hechos
atribuidos y se le decretó su prisión preventiva. La defensa solicitó su exención de prisión, a la
que el a quo no hizo lugar en razón de la escala penal con la que era reprimido el delito
atribuido. La Cámara declaró la inconstitucionalidad de la interpretación efectuada por el a quo
del art. 316 del Cód. Procesal Penal de la Nación y revocó la resolución en cuanto denegó el
beneficio solicitado y dictó la prisión preventiva.
SUMARIOS:
1. Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la interpretación efectuada en un
incidente de exención de prisión respecto del art. 316 del Cód. Procesal Penal de la
Nación para negar el beneficio, en tanto considera las pautas que surgen de esa norma
como "iuris et de iure" -en el caso, se denegó el beneficio solicitado únicamente en
razón de la escala penal del delito imputado-, sin que se advierta en el caso
objetivamente la concurrencia de los peligros procesales establecidos en el art. 280 del
mismo Código.
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2. La libertad del imputado sólo puede restringirse cuando la misma lleve a peligro la
realización del proceso o la aplicación de la ley sustantiva -en el caso, se le denegó la
exención de prisión-, dándose tales supuestos cuando el imputado falsifique pruebas,
obstaculice el proceso o no comparezca, de modo que se eluda tanto el proceso previo
como la sentencia que está amparada por la Constitución Nacional.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
3. Resulta improcedente aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo
con las escalas penales -en el caso, se le denegó la exención de prisión teniendo sólo
en cuenta la penalidad del delito imputado-, tal como el codificador lo ha expresado de
manera terminante en el art. 316 del Cód. Procesal Penal de la Nación.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
4. El art. 280 y las reglas de los arts. 316 y 317 y concs. del Cód. Procesal Penal de la
Nación deben interpretarse armónicamente con el principio de presunción de inocencia,
es decir, dichas reglas son siempre "iuris tantum" (del voto del doctor Bruzzone).
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TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - Buenos Aires, noviembre 10 de 2003.
Considerando: I. La resolución por la cual se dispuso denegar el pedido de exención de prisión
solicitado en favor de Rodrigo Ruy Barbará (fs. 39/40), ha sido recurrido por la defensa del
nombrado a fs. 41/43.
A fin de resolver los conflictos que presenta este caso, en lo que respecta a la situación
procesal de Rodrigo Ruy Barbará, es preciso señalar que tal como se desprende de las
constancias de fs. 2186/2205, de los autos principales, con fecha 29 de agosto de 2002, se
decretó su procesamiento con prisión preventiva, por considerarlo responsable del delito de
asociación ilícita en carácter de organizador, en concurso real con estafa reiterada -129
hechos-, y tentativa de estafa reiterada -8 hechos-, y tentativa de hurto reiterado -65 hechos-,
todos en calidad de partícipe necesario, los cuales concurren realmente con el delito de
falsificación de documento público -2 hechos-, en calidad de coautor (arts. 42, 45, 54, 55, 162,
172, 210, párrafo segundo, y 292, en función del 296, Cód. Penal).
Debido al recurso de apelación interpuesto contra dicho pronunciamiento, este tribunal, el 10 de
octubre de 2001, con distinta integración, resolvió en lo que respecta al nombrado, confirmar
dicho pronunciamiento modificando a su favor la calificación legal, encuadrando los hechos que
se le atribuyen como constitutivos del delito de asociación ilícita en carácter de miembro, estafa
reiterada, estafa reiterada en grado de tentativa mediante utilización de documento privado
falso, hurto reiterado, y hurto reiterado en grado de tentativa, en calidad de partícipe necesario,
en concurso real con el delito de falsificación de documento público, en calidad de partícipe
necesario.
Junto con el cambio de calificación legal, se revocó la resolución que había denegado su
excarcelación, y dicho derecho le fue concedido bajo la caución que prudencialmente habría de
determinar el a quo ("in re", inc. de excarcelación N° 19.384, "Barbará, Rodrigo Ruy", resuelto
el 10 de octubre de 2002). El juez de grado estableció como caución una de tipo real, que fijó
en la suma de $200.000 (ver fs. 39 de dicho incidente), monto que ante la impugnación de la
defensa fue reducido por esta sala, el 25 de octubre de ese año, a la suma $20.000 (ver fs. 65),
dinero éste que fue depositado, conforme la boleta de fs. 66, recuperando su libertad en esa
última fecha.
Finalmente, el 8 de abril del corriente año, el juez de grado, en base a la prueba reunida con
posterioridad a su última intervención, decidió modificar la calificación legal de los hechos
atribuidos a Rodrigo Ruy Barbará, respecto de su intervención en la asociación ilícita,
cambiando la de "miembro" por la de "organizador", ilícito éste que hizo concurrir realmente con
los antes mencionados. Por ese motivo, decretó, nuevamente, auto de prisión preventiva en
contra del nombrado debido a la penalidad prevista para tal delito.
De esta situación, y sin revocar o realizar referencia a la excarcelación que viene gozando, su
defensa presentó el pedido de exención de prisión que debe ser ahora analizado.
El doctor Donna dijo:
I. Luego de algunos años en que este tribunal, en especial la sala I, de la Cámara del Crimen
de la Capital, estuvo desintegrada por la jubilación de dos de los jueces que la componían,
nuevamente, a mediados de este año 2003, por obra de los concursos se ha logrado su
integración, creo que casi definitiva, lo que lleva a que, teniendo en cuenta las personas que
ahora participan de esta sala, a poder, de hecho, y con ciertas posibilidades de éxito, a plantear
seriamente el problema de cuáles son los límites de la restricción de la libertad durante el
trámite del proceso, teniendo en cuenta no sólo la ley procesal, sino la Constitución Nacional y
los Pactos de Derechos Humanos, lo que ha llevado a decir a Cafferata Nores que la
representación del orden jurídico no sería ya una pirámide con un punto en su extremo, sino
con una base en donde se encuentra la Constitución y los tratados antes citados, entre los
cuales quiero rescatar dos de ellos: la Convención de Derechos Civiles y el Pacto Americano
de Derechos Humanos. Y quiero hacer resaltar, además, que no se trata de una posición, por
decirlo por moda, sino que es un deber de los jueces plantearse este problema, a los fines de
adecuar su posición al orden normativo, que por otra parte, ya lo he venido haciendo, no sólo
en mis libros, sino en los innumerables votos en disidencia.
También quiero aclarar que no se trata de dejar desprotegida a la sociedad, como normalmente
se viene diciendo, y más aún después del 11 de septiembre de 2001, en donde, a nivel mundial
el tema de las garantías ha entrado en crisis, a punto de existir personas sin derecho, y lo que
es peor, sin que se reclame por ellos, como es el caso de las personas detenidas en la base de
Guantánamo. Cuesta creer que una civilización basada en las ideas de la ilustración termine
aceptando este tipo de estado de cosas. Bien ha hecho notar Pedro David, refiriéndose a los
menores, que las conductas que en ellos aparecen como asociales no son otra cosa que lo que
está latente en el mundo de los mayores (1). Véase si no cómo desde una perspectiva
comercial se fomenta el aumento del consumo del alcohol en los deportes, el cine, la televisión
y de los juegos para computación llenos de violencia y muerte, en donde no hay diferencia
entre el bueno y el malo, porque todos son ilegales, y por otro lado, casi las mismas personas
que de alguna u otra manera fomentan estas conductas, se quejan de que los delitos de este
grupo de personas se hacen cada vez más violentos debido a la ingesta de drogas y alcohol.
Es que como lo he sostenido en otros lugares, se ha dejado que entre en el mercado y con ello,
en el precio de las cosas, lo que no tenía precio, ni posibilidad de compra-venta, esto es, la
educación de un pueblo.
II. De modo que no se debe dejar de lado el análisis de los derechos fundamentales, exigido
por lo que he llamado el populismo antigarantista.
Vista la cuestión desde lo jurídico, hay que afirmar que las limitaciones al ejercicio de los
derechos personales y patrimoniales, tanto del imputado, como de terceras personas que se
imponen durante el transcurso de un proceso penal sólo tienen como fin garantizar el logro de
sus fines: el descubrimiento y la prueba de la verdad de la imputación y la actuación de la ley
sustantiva en el caso concreto (2).
Debe quedar claro que una de las características principales de la coerción es que, en sí, no es
un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son
los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son penas,
sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para
neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el
descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra (3).
Todas las Constituciones de los países occidentales, junto con los Tratados de Derechos
Humanos, tienen la visión de que la coerción personal del imputado es la excepción y que su
restricción o limitación sólo es posible para asegurar cautelarmente que el proceso pueda
desenvolverse para sus fines: falseamiento de las pruebas, y posibilidad de cumplimiento de la
pena. Esto es en palabras de Cafferata Nores, cuando ella sea imprescindible (4). Es lo que se
ha llamado principio de necesidad o de intervención mínima, de la alternativa menos gravosa o
simplemente de subsidiariedad, que, como bien dice González - Cuellar Serrano se trata de "un
subprincipio del principio constitucional de prohibición de exceso que tiende a la optimización
del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran
imponer en su ejercicio los poderes públicos" (5).
Para Schlüchter (6) "las medidas coercitivas son actos procesales, con los cuales se interfiere o
interviene en el derecho fundamental de una persona (inculpado o tercero) contra su voluntad,
por causa de la persecución penal." Roxin, por su parte afirma que "Para llevar a cabo el
proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para
asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal" (7). Y agrega que
se pueden diferenciar los medios de coerción según su función procesal: investigación,
aseguramiento de las pruebas, comprobación de los presupuestos procesales, aseguramiento
de la posibilidad de realización del procedimiento, aseguramiento de la ejecución de la
sentencia y prevención de hechos punibles (8).
Esta idea ha llevado a decir a Schlüchter que "sin esas medidas coercitivas una persecución
efectiva no sería posible en algunos casos". Por eso, la nota típica de la coerción es la
posibilidad del empleo de la fuerza pública para la restricción de los derechos, tanto de manera
directa, la detención, como la amenaza, el uso de la fuerza pública en caso de no
comparecencia.
Se debe partir de la idea del Estado de Derecho y la menor afectación de los derechos
fundamentales (9) Schlüchter exige dos principios generales para que estas medidas estén
acordes con el Estado de Derecho. a) Lo primero que se debe preservar es la primacía de la
ley y el derecho. La ley deberá prever y fijar los requisitos y las consecuencias jurídicas de
cada autorización de intervención. b) Todas las medidas coercitivas deben guardar y respetar
el principio de proporcionalidad, incluso aunque no esté expresamente formulado por la ley.
III. La coerción del imputado, como bien ha sostenido la doctrina, depende del sistema procesal
que se siga, que depende, en este caso, de la idea política que tenga el Estado sobre el fin del
proceso penal. Como bien dice Hassemer, "en el proceso penal se debió decidir: a) si se podría
haber garantizado la cambiante renuncia a la libertad, la que en contrato los habitantes se
habían propugnado -también para el caso formal del aumento de criminalidad de unos contra
otros, aún continua y proporcionada-, precisamente en forma legal, y b) si la sociedad, "la de la
gran libertad y seguramente, la de la exacta determinación y seguridad de las fronteras de la
libertad" (Kant), ha establecido una "perfecta y ciudadana Constitución legal" (Kant), o bien ha
establecido un régimen autoritario, el cual lesiona novedosamente a la libertad, en lugar de
protegerla." (10).
Pues bien, en el caso de un sistema autoritario, que necesariamente ha de seguir al sistema
inquisitivo, en el cual es claro que no hay proceso, ya que no hay contradictorio (11), lo poco
que queda de él será utilizado para aplicar una pena por adelantado. Esta idea se basa en que
al imputado se lo presume culpable, de modo que se lo castiga por la mera sospecha.
En cambio, si el modelo está basado en un Estado democrático y social, influido por el principio
acusatorio, la privación de libertad no es utilizada como fin en sí mismo, esto es, como una
pena, sino que sólo será un medio instrumental y cautelar, debido fundamentalmente a que se
basa en la presunción de inocencia de la persona. Como bien lo formula Cafferata Nores, "al
imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso, un estado jurídico de no
culpabilidad respecto del delito que se le atribuye (que también se denomina principio de
inocencia o derecho a la presunción de inocencia, art. 11 DUDH) que no tendrá que acreditar
(aunque tiene derecho a ello), ... Puede formularse diciendo que todo acusado es inocente (art.
XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que
ocurrirá cuando se pruebe (art. 14.2, PIDCP) que es culpable (art. XXVI, DADD), en las
condiciones de garantía que se establecen en este capítulo" (12). Por eso se ha podido afirmar
que "El orden interno de un Estado se revela en el modo en que está regulada esta situación
de conflicto: los Estados totalitarios bajo la antítesis errónea de Estado-ciudadano, exageran
fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del
procedimiento penal. En un Estado de Derecho la regulación de este conflicto no se determina
por aquella antítesis, sino que el Estado está obligado por ambos fines, aseguramiento del
orden por la persecución penal y la protección de la esfera de libertad del ciudadano". (13).
En nuestro sistema constitucional, -aun antes de la última reforma-, el imputado tiene derecho a
permanecer en libertad durante el proceso, ya que se garantiza el derecho de entrar,
permanecer y salir del territorio argentino, mientras no exista una condena concreta que le
impida tal derecho (art. 14, Constitución Nacional). La privación de la libertad antes de la
sentencia afecta este derecho constitucional, que además tiene como base al art. 18 de la
Constitución Nacional, que exige sentencia firme para restringir la libertad personal. A este
panorama se agregan los Tratados sobre Derechos Humanos, antes explicitados, en virtud del
art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (14).
En este sentido, las leyes procesales penales sólo vienen a reglamentar la Constitución
Nacional, para que se determinen las restricciones que se podrán hacer a la libertad de la
persona, dentro de ese marco normativo, ya que de lo contrario, esas normas procesales
serían inconstitucionales (Véase los arts. 7° CADH; art. 9° DUDH; art. XXV DADDH y art. 9°
PIDCP). Por eso la interpretación de las normas procesales, en este ámbito, debe ser
restrictiva, prohibiéndose la analogía en contra del imputado. Esta cuestión no ha sido vista, por
ejemplo, en otros ámbitos, cuando se aplica analógicamente el art. 348 del Cód. Procesal
Penal en la mal llamada consulta, no prevista por el ordenamiento procesal (15).
El estado de inocencia, entendido de esta manera, acompaña a la persona durante toda su
vida (art. 18, Constitución Nacional y art. 14.2. PIDPC); luego las medidas de imposición y
cautelares deben ser restrictivas y de acuerdo a los artículos antes mencionados. De estas
ideas básicas se deduce que el estado normal de una persona sometida a proceso, antes de
ser condenada, es la libre locomoción (art. 14, Constitución Nacional), por consecuencia, la
privación de libertad será excepcional (16) (art. 280, Cód. Procesal Penal).
Ahora bien, existe otra finalidad del Estado, que también viene exigida por la propia
Constitución, y que consiste en el afianzamiento de la justicia y, en consecuencia, el evitar la
"guerra civil", y, una forma de llegar a este cometido es mediante la imposición de la pena (17).
Pero esta exigencia sólo es posible mediando el juicio previo, de modo que también el Estado
debe facilitar este extremo. Esto exige que el juicio previo pueda ser realizado, que no existan
obstáculos para ello y que se pueda llegar a la sentencia que se base sobre la verdad real
lograda en el proceso. Como ha dicho Hassemer, cuando se refiere al tema y que el actuar del
aparato de la justicia se comienza en base a las sospechas, y las medidas que se realizan en
contra del imputado y aún de los testigos, "todo lo expuesto constituye un verídico gabinete del
miedo que, por supuesto, está exactamente contemplado. Se trata sólo de una colección de
instrumentos, sin la cual sería imposible comprobar seriamente la imputación. Quien quiera esa
comprobación, debe querer un procedimiento ordenado. Quien quiera un procedimiento
ordenado, debe aceptar la coerción en la comprobación" (18).
Se trata de analizar cuándo y cómo, de acuerdo a las normas constitucionales se puede
restringir la libertad del imputado. Y a mi juicio la respuesta es clara y sencilla: sólo cuando la
libertad del imputado lleve a un peligro de la realización del proceso, o de la aplicación de la ley
sustantiva. Y esto se da cuando el imputado obstaculice el proceso, falsifique pruebas, no
comparezca al proceso, de modo que, como se dijo, se eluda tanto el proceso previo, como la
sentencia, que está amparado por la Constitución (19).
De ahí que la Constitución y las leyes permitan el arresto y la prisión del sospechoso,
entendiendo por tal aquel que carece de sentencia condenatoria firme. Arresto que sólo puede
ser realizado por la autoridad judicial para evitar los peligros que se ciernen sobre el juicio
previo. Los Tratados Internacionales son expresos sobre este punto: El art. 9.3. P.I.D.C.P. "El
encarcelamiento durante el proceso tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo" (véase el art. 9° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano) (20).
De todo ello se concluye que la privación de libertad sólo puede autorizarse cuando sea
imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero
menos gravosa, en cuanto a los fines del proceso, y explicitado de manera bastante clara, en
uno de los pocos aciertos, por el art. 319 Cód. Procesal Penal. Lo que decide la cuestión es, sin
duda, la necesidad que influye en la imposición y mantenimiento de la medida de coerción. Si
desaparece esta necesidad, ya sea por desaparición de las razones que la hicieron necesaria,
o por su atenuación, la medida de coacción debe ser sustituida o debe cesar por otra más leve,
lo que lleva a la idea de provisionalidad. La idea esencial es que el arresto previo sólo es
posible para evitar el gran peligro del riesgo de ese juicio previo. Luego frente a riesgos
menores las medidas para neutralizar con medidas de menor intensidad (21).
Para sintetizar, y en palabras de Roxin la prisión preventiva es la privación de libertad del
imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Ella tiene
tres objetivos: 1° Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; 2° Garantizar
una investigación de los hechos en debida forma por los órganos de la investigación penal; 3°
Asegurar la ejecución penal. No pretende, por ende otros fines (22).
De lo que se deduce que debe haber un escalonamiento progresivo de las medidas, por lo que
está prohibida la coerción innecesaria y desproporcionada.
IV. La restricción de la libertad personal del imputado, mediante la prisión preventiva o
provisional, es sin duda la medida más gravosa que se puede infligir dentro del proceso. Como
bien se ha dicho, "la prisión provisional constituye la medida más grave que puede sufrir el
ciudadano en el proceso penal antes de su condena. El imputado, aun cuando no ha sido
probada su culpabilidad, es privado del libre ejercicio de uno de sus derechos más preciados, el
derecho a la libertad de movimiento, junto con otras restricciones adicionales. En este sentido,
la prisión provisional afecta materialmente al derecho a la presunción de inocencia" (23). Por
eso es necesario buscarle límites, dentro, por supuesto, del respeto al Estado de Derecho.
Lo primero que se debe decir en este punto es que la detención provisional no persigue un fin
de prevención general, ya que no se trata de una medida ejemplarizante que tiende a
tranquilizar a la comunidad inquieta por el delito, restituyendo la confianza en el Derecho
evitando que terceros caigan en el delito. Si esta idea se admitiera, y entiendo que, aunque de
manera solapada, surge de varios fallos, se estaría sosteniendo la idea de que se trata de una
anticipación de la pena, y es por lo tanto, una primera e inmediata sanción. Se trata, como bien
se ha dicho, de una descarada y hasta expresa función punitiva de la prisión preventiva. En
consecuencia, vista la cuestión desde esta perspectiva, la prisión preventiva así entendida es
inconstitucional, ya que nadie puede ser penado sin juicio previo (art. 18, Constitución
Nacional). Lo que es legal es realizar de inmediato la investigación por parte del Estado frente a
la noticia de una posible comisión de un delito de acción pública. Y esto es suficiente para la
satisfacción del interés público en la justicia, de acuerdo a las normas constitucionales (24).
Además, la coerción personal del imputado presupone la existencia de pruebas en su contra y
la existencia de un peligro, que, en caso de no imponerse la coerción, frustraría los fines del
proceso. Estos requisitos son básicos para poder imponer la coerción personal. Nuevamente
acudimos a Roxin cuando exige, como sus presupuestos materiales: 1) La sospecha
vehemente con respecto a la comisión del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de
probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 2) Debe existir un motivo específico de
detención. Debe recordarse que el nacional-socialismo de Hitler tenía dos motivos: peligrosidad
permanente y repercusión en la opinión pública, de modo que quedaba a discreción de la
autoridad decidir cuándo se otorgaba la libertad. 2.1.Por eso afirma Roxin que los motivos de
detención son, en este sentido, la fuga o peligro de fuga, que comprende la situación de
cuando el imputado está prófugo o se mantiene oculto; 2.2. Cuando exista la presunción de que
el imputado no se someterá al procedimiento penal, ni a la ejecución. Se debe tener en cuenta
la pena y la prueba en contra del imputado. 3) Peligro de entorpecimiento: 3.1. Que el imputado
destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba. 3.2. Influirá de manera
desleal en coimputados, testigos o peritos. 3.3. Inducirá a otros a realizar tales
comportamientos. Y todo ello si comporta un peligro de que se dificultara la investigación. 4. La
gravedad del hecho. 5. El peligro de reiteración.
En síntesis, la prisión preventiva sólo se ha de imponer cuando exista peligro de la frustración
del proceso.
V. En base a lo expuesto no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que
tengan que ver sólo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de
manera terminante en el art. 316 del Cód. Procesal Penal, expresión sin duda del origen de
este Código Procesal. Si se quiere entender este Código de manera armónica con las
Convenciones de Derechos Humanos, debe aceptarse que este artículo es inconstitucional
cuando sea interpretado "iuris et de iure" y por ende, sólo rige el art. 319 del Cód. Procesal
Penal, en cuanto el tiempo de detención sea racional.
En esa dirección fue interpretado por el juez de grado el art. 316 del Cód. Procesal Penal, por
lo cual deviene inconstitucional su aplicación al caso concreto, toda vez que impuso la prisión
preventiva del imputado sustentando su decisión exclusivamente en la calificación de los
hechos que le fueron atribuidos al nombrado, los que a su criterio, impiden que el imputado
transite el proceso en libertad.
De acuerdo con lo hasta acá visto no tengo dudas que la manera correcta de interpretar la
cuestión tiene como base la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos. De modo que
el dictado de la prisión preventiva, única forma que un juez puede detener a una persona
durante el proceso, pasado los primeros momentos de la investigación, tiene como base a la
primera parte del art. 312 del Cód. Procesal Penal. También podrían ser conciliables con la
normativa constitucional el inc. 2°, en cuanto remite al art. 319. Queda en duda el inciso
primero, ya que exige hacer un juicio por adelantado sobre la punibilidad, y por ende, sobre la
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del imputado, que suena a prematura, ya que nos
encontramos en la parte preparatoria del proceso y lejos, por decirlo así, del verdadero juicio
que es el debate.
Por eso sólo queda en juego, en realidad el art. 312 primera parte y inc. 2° y el art. 319 del Cód.
Procesal Penal que son lo únicos compatibles con la Constitución, siempre que se entienda al
segundo de ellos, de manera tal que la pauta debe ser objetiva, de acuerdo a los criterios antes
expuestos, y no sólo dictados por la íntima convicción del juez.
De resultas de lo expuesto entiendo que no es de aplicación el art. 316 del Cód. Procesal
Penal, por estar en contra de lo normado por la Constitución Nacional, debiendo en el caso
regirse por el art. 319 del Cód. Procesal Penal. En consecuencia de todo lo expuesto,
corresponde declarar la incostitucionalidad de la interpretación del art. 316 del Cód. Procesal
Penal, revocándose la resolución apelada y la prisión preventiva dispuesta en los autos
principales.
El doctor Bruzzone dijo:
Luego de leer el voto del doctor Donna, no puedo más que adherir, sin perjuicio de formular las
siguientes consideraciones atento lo trascendente del tema.
Si se tiene en consideración que oportunamente a Rodrigo Ruy Barbará le fue concedida la
excarcelación, bajo caución real de veinte mil pesos, que fue satisfecha, tal como se desprende
del incidente de excarcelación que corre por cuerda (ver fs. 38, 39, 65 y 66), se debe afirmar
que, al no haber sido revocado el imputado mantiene el derecho que allí le fuera concedido,
esto es: el de enfrentar el proceso en libertad mientras cumpla con los compromisos asumidos
a fs. 71 de ese legajo; circunstancia ésta que, por sí sola, ya nos inclina a considerar que
corresponde revocar la resolución que ahora se cuestiona donde no hace lugar a un pedido de
exención de prisión.
Dicho con carácter general: corresponde discutir si procede otorgar, o no, la exención de
prisión a quien ya tiene acordado el derecho a permanecer en libertad durante el proceso en
base a un pedido excarcelatorio mientras no sea revocado. Incluso frente al supuesto en donde
se modifica el auto de procesamiento agravando la situación del imputado de manera tal que,
formalmente, pudiera ser de aplicación lo dispuesto en el inc. 1° del art. 312 del Cód. Procesal
Penal. Si previamente se ha dispuesto una libertad ésta sólo puede revocarse si se constatan
objetivamente los peligros procesales señalados en el art. 280 del Cód. Procesal Penal: de fuga
y/o entorpecimiento de la investigación. Si ya fue resuelta a su respecto dicha medida, el mero
cambio de calificación posterior no puede incidir sobre ella.
II. En relación a las consideraciones que se vienen realizando, en el sentido de que debe
revocarse el auto puesto en crisis, no se puede dejar de apreciar la situación procesal de este
imputado en su conjunto, por lo cual, se debe ingresar al análisis del dictado de la prisión
preventiva en los autos principales, como consecuencia del cambio de calificación legal
operado, toda vez que ello pareciera tener directa incidencia sobre la libertad del nombrado en
el proceso, cuestión central en la discusión suscitada en el presente.
Sobre el punto, cabe acotar que la calificación legal de los hechos que se le imputan ahora a
Barbará impedirían, en principio, que permanezca en libertad mientras se sustancia la causa de
acuerdo a lo dispuesto formalmente en los arts. 316, 317 y concs. del Cód. Procesal Penal.
La resolución de fs. 5430/5454, de los autos principales, ha considerado a Barbará como autor
del delito de asociación ilícita en calidad de organizador, en concurso real con el delito de
estafa reiterada y estafa reiterada en grado de tentativa mediante utilización de documentos
privados falsos, hurtos reiterados y hurtos reiterados en grado de tentativa en calidad de
partícipe necesario (arts. 42, 45, 55, 54, 162, 172, 292, 296 y 210, segundo párrafo, Cód.
Penal). Este pronunciamiento se encuentra firme al día de la fecha; pero, y sin perjuicio de ello,
considero que no existen motivos suficientes para que ingrese en prisión preventiva como le
fue impuesta a consecuencia de la reforma operada en el auto de procesamiento (ver punto
VI), ya que -entre otros motivos- no se puede descartar que los distintos hechos que se le
imputan permitan, en definitiva, una subsunción distinta a la que allí se propone.
Los fundamentos utilizados por el juez de grado para ordenar su imposición, tienen como único
sustento la calificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible
que transite en libertad el proceso por estricta aplicación del art. 316 del Cód. Procesal Penal.
Esto como resultado del cambio que representa pasar de ser considerado miembro de una
asociación ilícita a su organizador que, en las previsiones punitivas del art. 210 del Cód. Penal,
eleva el mínimo de la pena de 3 a 5 años de prisión. El a quo no realiza ninguna otra
ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede
corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en el art. 316 del Cód.
Procesal Penal. Por ese motivo resuelve que Barbará debe ser encarcelado preventivamente, y
por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de exención de prisión; el
delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no
admitirían prueba o discusión en contrario, ya que son "iuris et de iure".
Las cuestiones vinculadas a la calificación del hecho deben definirse en la etapa del debate, en
donde rige plenamente el contradictorio y, en donde, luego de la discusión se dará a los
hechos, en la sentencia, una calificación definitiva. Si en la etapa de preparación de juicio
surgen más de una calificación como de posible aplicación al caso, siempre se debe estar por
la menos gravosa para el imputado (cfr. la doctrina que surge del fallo "Vicario" de la sala I de
la C.N.C.P., con comentario de Daniel Morin, "Crisis de las pautas objetivas que limitan la
libertad del proceso penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, t. I, ps.
433 y sigtes.; asimismo cfr. los argumentos que se utilizaron en la causa N° 12.088, "Cabello,
Sebastián" s/excarcelación, del 27/9/99, sala V de este tribunal).
En este sentido, no se puede soslayar que la prisión preventiva es una medida cautelar de
carácter excepcional cuya finalidad es evitar la fuga del imputado y la frustración en la
investigación de la verdad. Así se ha sostenido que "la privación de la libertad procesal sólo
puede autorizarse cuando es imprescindible y, por lo tanto, no susceptible de ninguna otra
medida de similar eficacia pero menos gravosa. Si no se comprende que el respeto a la libertad
y dignidad del hombre es el fundamento de cualquier legitimidad normativa, el Derecho será,
lejos de un modo de solución pacífica de conflictos, simplemente un instrumento de opresión"
(Seguí, Ernesto A., "Límites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado", Ed. Juris,
Rosario, 1993, p. 12).
También se ha dicho: "Ya señalamos que el principio de inocencia que asiste al imputado
durante el proceso impide la afectación de cualquiera de sus derechos, incluso -y en especialel de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3, CADH) a título de pena anticipada por el delito que se
le atribuye, antes de que adquiera firmeza (por no haber sido recurrida, o si lo fue, haber sido
confirmada) una sentencia condenatoria en su contra. Por tal motivo, la privación de libertad
durante el proceso sólo encontrará excepcional legitimación ("no debe ser la regla general",
dispone el art. 9.3. del PIDCP) en cuanto medida cautelar, existiendo suficientes pruebas de
culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se
quiere cautelar), y siendo ella imprescindible (máxima necesidad) -y por tanto no sustituible por
ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave (por lo
serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la
investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso (no hay entre nosotros
juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer. Si este peligro
no concurriera en el caso concreto, el encarcelamiento no será preventivo sino que adquirirá
una ilegal naturaleza punitiva" (Cafferata Nores, José I., "Garantías y sistema Constitucional",
Revista de Derecho Penal, t. 2001, I, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 129).
Resulta claro, en consecuencia, que el encarcelamiento preventivo sólo puede tener fines
procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo,
surge de lo expresamente previsto en el art. 280, Cód. Procesal Penal, y que fuera consagrada
en distintos precedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, en este
sentido, el comentario de Alberto Bovino al fallo "Suárez Rosero", en Nueva Doctrina Penal,
1998 B, ps. 631 y sigtes., en part., ps. 672 y sigtes.).
III. Cabe poner de resalto que el imputado Barbará, gozando del beneficio de la excarcelación,
que le fuera concedido luego del auto de procesamiento con prisión preventiva que registra a
fs. 2186/2205, siempre estuvo a derecho, con lo cual, no encuentra justificación, a mi juicio, el
nuevo dictado de dicha medida cautelar por el solo hecho de haberse modificado la calificación
atribuida. Acerca de las pautas que fija el art. 316 del Cód. Procesal Penal, se ha sostenido con
razón que "...la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el
caso de recaer condena intentará eludir la acción de la administración de justicia penal, no
puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento
preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos...si, por la escala
penal prevista para el delito imputado, en el hipotético caso de llegarse a una condena ésta
deberá ser de cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el
cumplimiento será adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en
franca violación al principio de inocencia, dado que, además, ese encarcelamiento preventivo
previsto por el Código Procesal Penal no debe cumplir necesariamente función en la
neutralización de los peligros procesales que, según la teoría, autorizan la imposición de la
prisión preventiva: basta el monto de la pena que se espera; los peligros procesales...se
presumen. ¿Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no sólo sin
pruebas, sino, peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro de fuga? ¿Esa presunción no es
manifiestamente violatoria del principio de inocencia?" (Pastor, Daniel, "El encarcelamiento
preventivo", en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, AA.VV., Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 50 y 55/56).
En el trabajo realizado por el doctor Daniel Morín antes citado, y con apoyo en jurisprudencia
de la C.N.C.P., se ha demostrado, de manera clara, que las reglas en materia de
encarcelamiento preventivo no pueden tener efectos "iuris et de iure". Existe en nuestro país
una larga tradición que se opone a la caracterización de "delitos no excarcelables" a la que no
se puede menos que adherir, razón por la cual y, frente a casos como el presente, el análisis
de las reglas acerca de encarcelamiento durante el proceso siempre deben ser cotejadas con
los elementos del caso; donde la calificación de la conducta, si bien es un elemento importante,
no es definitivo.
Los problemas con los que generalmente nos encontramos para adecuar nuestros criterios a
los estándares fijados por la CIDH residen en la ausencia de la información específica con la
que se debe contar para resolver estas cuestiones. En primer lugar, resulta paradójico que los
únicos informes con los que contemos sean los denominados cuadernillos de antecedentes del
"26 y 41", en alusión a los artículos respectivos del Código Penal que se refieren,
respectivamente, a los requisitos para la aplicación de una condena de ejecución condicional y
a las pautas de determinación de la pena. Es paradójico, porque por un lado afirmamos que el
encarcelamiento no se debe sustantivizar, pero por otro lado utilizamos, generalmente como
único elemento, lo que surge de esos informes para resolver sobre la libertad de un imputado
en un proceso que comienza. Obviamente que no se trata de prescindir de esa clase de
información sino de la denominación que le otorgamos.
Al comienzo de un asunto y convocados a resolver sobre la necesidad de mantener en
detención cautelar a una persona tanto o más relevantes que las condenas anteriores o
procesos en trámite son las cuestiones que hacen a su identidad, medios de vida, arraigo en el
país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o
trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. A estos
datos objetivos que surgen deficientemente de los informes ambientales cuando no son
efectivamente constatados "in situ" luego de la información brindada por el imputado en su
lugar de detención, se agregan otros factores como, por ejemplo, los que surgen del art. 203
del Cód. Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: la importancia del daño resarcible y la
actitud que el imputado adopte, voluntariamente, frente a él y, el comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal.
En cuanto al peligro de obstaculización de la investigación la prudencia indica, como lo hace el
art. 204 del Código modelo citado, que sólo la grave sospecha de que el imputado destruirá,
modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, o que pueda influir para que
coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente o que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a realizar esas conductas. Estas
circunstancias, que son de entidad en el curso de una investigación, especialmente al inicio, se
van relajando a medida que nos aproximamos al cierre de la etapa instructoria, no pueden
justificarse exclusivamente en el hecho de que la investigación se encuentra en ciernes o
incompleta, sino en el hecho concreto de que el imputado pueda llevar a cabo alguna de las
conductas indicadas, porque los peligros procesales no pueden presumirse; debe haber
elementos objetivos que los configuren.
IV. En síntesis: el criterio general es el que surge del art. 280 y las reglas de los arts. 316, 317 y
concs. del Cód. Procesal Penal deben interpretarse armónicamente con el principio de
presunción de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre "iuris tantum". A su vez, toda
pauta que utilice criterios sustantivos también debe ser descartada.
Tal interpretación considero que es la única posible para poder sostener la constitucionalidad
de lo dispuesto en los arts. 316, 317 y concs. del Cód. Procesal Penal.
V. Por lo tanto, en mérito a los argumentos sostenidos en el presente voto, resta concluir que
toda vez que el juez de grado dispuso la prisión preventiva del imputado por estricta aplicación
del art. 316 del Cód. Procesal Penal con el único razonamiento de que la penalidad de los
hechos por los que se dictó su procesamiento impiden que el nombrado transite el proceso en
libertad, ha efectuado una interpretación "iuris et de iure" de la disposición procesal y por ende
inconstitucional.
En consecuencia, se habrá de declarar la inconstitucionalidad de la interpretación realizada de
las pautas fijadas en el art. 316 del Cód. Procesal Penal (Fallos 313:209, "Carlos Ernesto Ure",
06/03/90, entre muchos otros), debiendo revocarse la resolución impugnada en cuanto ha sido
materia de recurso y, asimismo, revocando la prisión preventiva impuesta en el principal,
manteniendo su libertad. Esto debido, a que ya se había dispuesto esa medida cautelar a su
respecto y ya se había neutralizado el peligro procesal (de fuga) adecuadamente mediante la
imposición de una alta caución real. La ampliación del auto de procesamiento si bien tiene
justificación en la preservación del principio de congruencia, no podría incidir respecto de la
situación de libertad, porque no se daban elementos objetivos para constatar los peligros
procesales mencionados en el art. 280 del Cód. Procesal Penal, sino sólo por la utilización
ahora de una calificación más gravosa.
Así, dado que tanto en el incidente de excarcelación como en el presente lo que se plantea es
la situación de libertad del imputado durante el proceso, deberán acumularse los incidentes
respectivos, estándose a las obligaciones fijadas a fs. 71.
El doctor Elbert dijo:
Adhiero a los votos precedentes.
Por ello, el tribunal resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad de la interpretación realizada por
el a quo a fs. 39/40 del art. 316 del Cód. Procesal Penal, en tanto considera las pautas que
surgen de esa norma como "iuris et de iure", sin que se advierta objetivamente la concurrencia
de los peligros procesales establecidos en el art. 280 del Cód. Procesal Penal; II. Revocar la
resolución de fs. 39/40, del presente incidente, en cuanto ha sido materia de recurso; III.
Revocar el punto VI de la resolución de fs. 5430/5454, en cuanto dispuso la prisión preventiva
respecto de Rodrigo Ruy Barbará; IV. Mantener la libertad dispuesta a fs. 38 del incidente de
excarcelación que Barbará registra en la presente causa; V. Acumular los incidentes de
excarcelación y exención de prisión del imputado, corrigiéndose la foliatura para que sea
correlativa. - Edgardo A. Donna. - Carlos A. Elbert. - Gustavo A. Bruzzone.
(1) DAVID, Pedro, "Sociología criminal juvenil", sexta edición, Lexis Nexis, Depalma, Buenos
Aires, 2003, véase en especial el capítulo II, p. 39 y siguientes.
(2) CAFFERATA NORES, José I., "Garantías y sistema constitucional", Revista de Derecho
Penal, 2001-1, Rubinzal-Culzoni, p. 124 y sigtes., en especial, p. 129.
(3) MAIER, Julio, "Derecho Procesal Penal, t. I, ps. 510 y sigtes., Ed. del Puerto, Buenos Aires,
2001.
(4) CAFFERATA NORES, ob. cit. p. 129.
(5) CUELLAR SERRANO, González B., "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el
Proceso Penal", p. 189, Colex, Madrid, 1990.
(6) SCHLÜCHTER, Ellen, "Derecho Procesal Penal", p. 64, 2ª ed., Valencia, 1999.
(7) ROXIN, Claus, "Derecho Procesal Penal", traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor,
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002, § 29. A.
(8) ROXIN, § 29. A.
(9) SCHLÜCHTER, ob. cit. p. 64.
(10) HASSEMER, Winfred, "Los derechos humanos en el proceso penal", Revista de Derecho
Penal, Rubinzal- Culzoni, 2001-1, p. 197.
(11) GOMEZ COLOMER, "La investigación del crimen en el proceso penal ante el Tribunal
Penal Internacional", Revista Penal, N° 12, p. 72 y sigtes., La Ley, España, julio 2003.
(12) CAFFERATA NORES, ob. cit. p. 124.
(13) ROXIN, § 30, p. 258.
(14) MAIER, Julio, "Derecho Proceal Penal", t. I, p. 511 y sigtes., Ediciones del Puerto, Buenos
Aires, 1996.
(15) Vease CAFFERATA NORES, ob. cit. p. 130.
(16) MAIER, ob. cit. p. 512 y sigtes.; CAFFERATA NORES, ob. cit. p. 124.
(17) MAIER, ob. cit. t. I. DONNA, "Teoría del Derecho y de la pena", t. 1, Ed. Astrea, Buenos
Aires
(18) HASSEMER, ob. cit. p. 196.
(19) MAIER, ob. cit. p. 514 y siguientes.
(20) MAIER, ob. cit. p. 518.
(21) CAFFERATA NORES, ob. cit. p. 129; MAIER, ob. cit. p. 518.
(22) ROXIN, ob. cit. § 30, p. 257.
(23) GONZALEZ - CUELLAR SERRANO, p. 203.
(24) MAIER, ob. cit. p. 522
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 22/12/1998
Partes: Nápoli, Erika E. y otros.
Publicado LA LEY 1999-B, 662, con nota de Germán J. Bidart Campos - LA LEY 2000-B,
en:
690, con nota de Héctor Sagretti - DJ 1999-2, 597 - Colección de Análisis
Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Andrés José
D'Alessio, 347 - LLP 2000, 404
Cita Fallos Corte: 321:3630
Fallos de la Corte Premium
Vía Procesal
Jurisdicción y competencia: Por apelación extraordinaria
Tipo de recurso: Extraordinario federal
Tipo de acción o proceso: Penal
Control de Constitucionalidad
Art. 14, ley 48
Información Relacionada
SU JURISPRUDENCIA ES MANTENIDA POR: Corte Suprema de Justicia de la Nación Mignone, Emilio F. - 2002-04-09
Cuestiones tratadas en este fallo: Carácter restrictivo de la prisión preventiva en resguardo del
estado de inocencia
HECHOS:
La Cámara de Apelaciones revocó el pronunciamiento de grado, en cuanto había concedido la
excarcelación al imputado en un proceso criminal. Concedido el recurso extraordinario
deducido por la defensa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo desestimó.
SUMARIOS:
1. Cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún
habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda
persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan
hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario
mediante sentencia firme.
2. Como consecuencia necesaria del principio de inocencia contenido en el art. 18 de la
Constitución Nacional, se ha reconocido la existencia del derecho a gozar de la libertad
durante el proceso, al que se le ha conferido jerarquía constitucional, y sujeto a las
leyes que reglamentan su ejercicio.
3. El criterio utilizado por el legislador para establecer la presunción de que el imputado
podría eludir la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación, a los
efectos de la denegación de la excarcelación, se vincula con el monto máximo de la
pena considerada en abstracto que fijó para los distintos delitos enumerados en el
Código Penal en ejercicio de la prerrogativa que le otorga el art. 75, inc. 12 de la
Constitución Nacional para declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e
imponer penas, y, asimismo, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que
lo estime pertinente.
4. La ley 24.410 (Adla, LV-A, 6) calificó como delictiva, en el art. 139 bis del Cód. Penal, la
conducta de facilitar, promover o de cualquier modo intermediar en la perpetración de
los delitos contra la supresión y suposición del estado civil y de identidad de las
personas y excluyó a éstas del régimen general de excarcelación, al denegar la
posibilidad de obtener la libertad en esa hipótesis, en el ejercicio de las prerrogativas
legisferantes de los incs. 12 y 30 del art. 75 de la Constitución Nacional.
5. La ley 24.410 (Adla, LV-A, 6) excluyó a determinada categoría de personas del régimen
general de excarcelación contemplado en el art. 317, inc. 1° del Cód. Procesal Penal
exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la protección de los
bienes jurídicos a los que se vincula, que justifican la detención cautelar consagrada en
esos casos.
6. La garantía de igualdad consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según
sus diferencias constitutivas, de modo que no se trata de una igualdad absoluta o rígida,
sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de
establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en las
mismas circunstancias.
7. Al dictar la ley 24.410 (Adla, LV-A, 6) el Poder Legislativo se apartó del principio de
igualdad ante la ley, pues en lugar de utilizar las facultades que la Constitución Nacional
le ha conferido para la protección de bienes jurídicos mediante el aumento o
disminución de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente, recurrió a la
prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el
establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva.
8. La limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o la
repulsa social de ciertas conductas --por más aberrantes que puedan ser--, como
remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de
mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los
ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de
prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al
convertirla en una verdadera pena anticipada.
9. La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no debe constituir la regla
general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia.
10. La ley 24.410 (Adla, LV-A, 6) al vedar la excarcelación para los delitos mencionados en
la misma --que de acuerdo con las penas previstas en el código de fondo serían
susceptibles de ella--, ha restringido la libertad del imputado con prescindencia de la
naturaleza propia que esa restricción debe tener, esto es, no ir más allá de lo
estrictamente necesario para conjurar el peligro de fuga o de que se obstaculice la
averiguación de la verdad. (Del voto del doctor Fayt).
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, diciembre 22 de 1998.
Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional que revocó la resolución de la juez de menores en cuanto había
concedido la excarcelación a Erika E. Nápoli --procesada por el delito de intermediación en la
supresión de la identidad de un menor de diez años de edad en carácter de partícipe
secundario (arts. 45, 55 y 139 bis, Cód. Penal)--, la defensa interpuso el recurso extraordinario
federal que fue concedido.
2. Que para dejar sin efecto el beneficio acordado, la cámara consideró que el art. 316, párr. 2°
"in fine", del Cód. Procesal Penal de la Nación (reformado por la ley 24.410) restringía su
concesión a todo aquel que resultare imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis
y 146 del Cód. Penal, pues no contemplaba distinciones según la participación que se hubiese
tenido en el hecho.
3. Que en el remedio federal la defensa plantea la inconstitucionalidad de la citada norma
procesal por ser violatoria de los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes.
4. Que la decisión apelada, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo
final de la causa y le ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior,
es equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, por afectar un
derecho que requiere tutela inmediata (Fallos: 311:358 --LA LEY, 1988-D, 329--).
Ello no basta, sin embargo, para habilitar la instancia extraordinaria pues es necesario que el
derecho que se invoca tenga una relación directa con lo que ha sido materia de decisión (art.
15, ley 48), circunstancia que se presenta en el sub lite toda vez que se ha impugnado la
validez constitucional de la norma aplicada para denegar el beneficio excarcelatorio.
5. Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún
habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona
debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme.
Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario"
(Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de
inculpabilidad" (Fallos: 102:219 --1905--).
6. Que, como una consecuencia necesaria del mencionado principio, la Corte ha reconocido la
existencia del derecho a gozar de la libertad durante el proceso, al que le ha conferido jerarquía
constitucional (Fallos: 314:451, consid. 2°), sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio
(Fallos: 304:319 --LA LEY, 1982-D, 259--, 1524).
7. Que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y
clasificando, los objetos de la legislación (Fallos: 238:60; 251:53, entre otros --LA LEY, 90-120;
107-356--) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en
tanto esté orientada a que la prisión preventiva --como medida de corrección procesal-conserva su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291); dictamen del
Procurador General en 21:121; "mutatis mutandi" 102:219), esto es, que el imputado eluda su
acción o entorpezca las investigaciones.
8. Que en este contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el
art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional, estableció un régimen general que regula la libertad
durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de
excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a
los 8 años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez
estimare "prima facie" que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1°, Cód.
Procesal Penal de la Nación). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la
posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la
investigación.
9. Que el criterio utilizado por el legislador para establecer esa presunción se vincula con el
monto máximo de la pena considerada en abstracto que fijó para los distintos delitos
enumerados en el Código Penal en ejercicio de la prerrogativa que le otorga el art. 75, inc. 12,
de la Constitución Nacional para declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e
imponer penas (Fallos: 11:405; 191:245; 275:89 --LA LEY, 24-747; 137-470--) y, asimismo y en
su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime
pertinente.
10. Que, en este sentido, el tribunal ya señaló que la potestad legislativa consagrada en el
citado inc. 12 es la realización de la exigencia material del principio de legalidad establecido por
el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto pone en cabeza exclusiva del Poder
Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante
amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe
expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. Ello es así porque sólo
quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes
jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa
protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada
("mutatis mutandi" Fallos: 312:1920, consid. 10 y 314:424, consid. 6°).
11. Que la ley 24.410 calificó como delictiva, en el art. 139 bis del Cód. Penal, la conducta por
la que fue procesada Erika E. Nápoli de facilitar, promover o de cualquier modo intermediar en
la perpetración de los delitos contra la supresión y suposición del estado civil y de identidad de
las personas y excluyó a éstas del régimen general de excarcelación antes descripto al
denegar la posibilidad de obtener la libertad en esas hipótesis (art. 12). De modo tal que se
trata de un cuerpo normativo en el que confluyen el ejercicio tanto de la prerrogativa
legisferante descripta en el consid. 8° como la señalada en los consids. 9° y 10.
12. Que de ello se deriva que la citada norma excluyó a determinada categoría de personas del
régimen general de excarcelación contemplado en el art. 317, inc. 1°, del Cód. Procesal Penal
de la Nación, exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la protección
de los bienes jurídicos a los que se vincula, tal como se desprende de sus antecedentes
parlamentarios, que justifican la detención cautelar consagrada en esos casos "...en la
protección que merece el bien jurídico tutelado" (conf. Cámara de Senadores, fundamentos del
dictamen del miembro informante --senador Augusto Alasino--, sesión del 30 de junio de 1993).
13. Que desde sus primeras decisiones (Fallos: 16:118) este tribunal ha interpretado que la
garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a
todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de
la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa
la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
las mismas circunstancias (Fallos: 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador
establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no
sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido
privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 301:381, 1094 --LA LEY, 1980-A,
612--; 304:390).
14. Que, en este sentido, la garantía de la igualdad exige que concurran "objetivas razones" de
diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (Fallos: 302:484 y 313:1638, consid.
11 del voto del juez Belluscio). Ello determina la existencia de alguna base válida para la
clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo
sustancial para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina
de Fallos: 138:313; 147:402), considerado como tal aquel conducente a los fines que imponen
su adopción (Fallos: 256:241, consid. 5° y sus citas --LA LEY, 112-716--) e inválido el que se
apoya en un criterio de distinción arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de la
competencia del Congreso, o si la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo conducente
al objeto perseguido (Fallos: 250:410, consid. 2°).
15. Que al dictar la ley 24.410 el Poder Legislativo se apartó de los principios hasta aquí
expuestos pues en lugar de utilizar las facultades que la Constitución Nacional le ha conferido
para la protección de bienes jurídicos mediante el aumento o disminución de la escala penal en
los casos en que lo estime pertinente (consids. 10 y 11), recurrió a la prisión preventiva con
fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones
propias de la ley sustantiva.
16. Que, en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada
en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas --por más aberrantes que puedan
ser-- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la
necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar
arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de
prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al
convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los
culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa
calidad (Fallos: 303:267, consid. 8°, párr. 2° --LA LEY, 1981-B, 533--).
17. Que, como conclusión de lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16,
Constitución Nacional) de Erika E. Nápoli ya que la priva del régimen general de excarcelación
por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la
justicia (consid. 7°).
18. Que el temperamento aquí adoptado con apoyo en el derecho nacional se ve enriquecido
con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual
"jerarquía constitucional" según la reforma de 1994.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos --cuya jurisprudencia debe
servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318:514,
consid. 11, párr. 2°)-- ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos
internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a
su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9°.3), pues de lo contrario se estaría privando
de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del
principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos) (conf. caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de
1997, párr. 77).
A su vez, sostuvo que resulta violatoria del principio de igualdad, respecto de cuyo alcance
también se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultativa N° 4/84 (del 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación de la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párrs. 53 a 58), una excepción que
despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental por la sola
naturaleza del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los
miembros de dicha categoría de inculpados (conf. caso "Suárez Rosero" antes citado, párr. 98).
19. Que, por último, cabe señalar que ya en el citado precedente de Fallos: 102:219 este
tribunal sostuvo la inconstitucionalidad del art. 26 de la Constitución de la Provincia de Santiago
del Estero en la medida en que excluía a las personas procesadas por determinados delitos del
beneficio de la excarcelación, con apoyo --entre otras razones-- en el alcance constitucional
reconocido al derecho a estar en libertad durante el proceso y a la circunstancia de que la
prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley
a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio
compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos
gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla
porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones
(fallo citado, aquí p. 228).
20. Que, en tales circunstancias, el tribunal considera que corresponde apartarse de la doctrina
resultante del "obiter dictum" contenido en el precedente de Fallos: 254:288, teniendo en
cuenta además que la que fundó esa decisión ha sido dejada de lado en diversos
pronunciamientos que consideran que las resoluciones denegatorias de excarcelación son
equiparables a sentencias definitivas, como fue señalado en el consid. 4°.
Por ello, oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario
interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances citados. Hágase saber y
remítanse los autos a fin de que se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. --
Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt (por su voto). -- Antonio Boggiano. -- Enrique s.
Petracchi (en disidencia). -- Guillermo A. F. López. -- Gustavo A. Bossert (en disidencia). -Adolfo R. Vázquez.
Voto del doctor Fayt.
Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional que revocó la resolución de la juez de menores en cuanto había
concedido la excarcelación a Erika E. Nápoli --procesada por el delito de intermediación en la
supresión de la identidad de un menor de diez años de edad en carácter de partícipe
secundario (arts. 45, 55 y 139 bis, Cód. Penal)--, la defensa interpuso el recurso extraordinario
federal que fue concedido.
2. Que para dejar sin efecto el beneficio acordado, la cámara consideró que el art. 316, párr. 2°
"in fine", del Cód. Procesal Penal de la Nación (reformado por la ley 24.410) restringía su
concesión a todo aquel que resultare imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis
y 146 del Cód. Penal, pues no contemplaba distinciones según la participación que se hubiese
tenido en el hecho.
3. Que en el remedio federal la defensa plantea la inconstitucionalidad de la citada norma
procesal por ser violatoria de los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes.
4. Que la decisión apelada, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo
final de la causa y le ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior,
es equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, por afectar un
derecho que requiere tutela inmediata (Fallos: 311:358).
Ello no basta, sin embargo, para habilitar la instancia extraordinaria pues es necesario que el
derecho que se invoca tenga una relación directa con lo que ha sido materia de decisión (art.
15, ley 48), circunstancia que se presenta en el sub lite toda vez que se ha impugnado la
validez constitucional de la norma aplicada para denegar el beneficio excarcelatorio.
5. Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún
habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona
debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme.
Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario"
(Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de
inculpabilidad" (Fallos: 102:219 --1905--).
6. Que la Constitución no consagra derechos absolutos, de modo tal que los establecidos en
ella deben ser ejercidos de conformidad con las leyes que los reglamentan, las que al ser
razonables no son susceptibles de impugnación constitucional (Fallos: 304:319, 1524).
7. Que el derecho a gozar de la libertad durante el proceso encuentra su restricción en las
normas rituales que regulan la libertad provisoria, las que deben estar orientadas a que la
prisión preventiva --como medida de coerción procesal-- conserve su fundamento de evitar que
se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; "mutatis
mutandi" 102:219; 310:57 --LA LEY, 1987-B, 152--), esto es, que el imputado eluda su acción o
entorpezca las investigaciones.
8. Que, de modo coincidente con esos principios, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos --cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San
José de Costa Rica (Fallos: 318:514, consid. 11, párr. 2°)-- ha expresado que la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla
general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del
Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
(conf. caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77).
9. Que aun cuando la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto
de suma gravedad institucional (Fallos: 301:962 --LA LEY, 1980-A, 476--; 302:457 --LA LEY,
1980-C, 506--, 484, 1149 --LA LEY, 1981-A, 94--, entre otros), las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, es decir, cuando los medios que
arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran (Fallos: 311:394 --LA LEY, 1988D, 75--).
10. Que la norma en cuestión se inserta dentro de una ley que reforma el Código Penal al
incriminar las conductas que supriman y supongan la identidad de menores de edad, y además
regula el instituto procesal de la prisión preventiva al denegar la excarcelación en tales casos
con fundamentos en la naturaleza del delito. Se trata entonces de un cuerpo normativo en el
cual el Congreso Nacional ha ejercido dos facultades constitucionales distintas: una como
legislador común y otra como legislador local.
11. Que, en tales condiciones, al vedar la excarcelación para estos delitos --que de acuerdo
con las penas previstas en el código de fondo serían susceptibles de ella-- ha restringido la
libertad del imputado con prescindencia de la naturaleza propia que esa restricción debe tener,
es decir, no ir más allá de lo estrictamente necesario para conjurar el peligro de fuga o de que
se obstaculice la averiguación de la verdad.
Resulta claro que a diferencia de lo que ocurre con otros delitos, en los que la gravedad de la
escala penal aplicable ha hecho presumir al legislador procesal que el imputado podría eludir la
acción de la justicia en las primeras etapas del proceso (arts. 316, 317 --inc. 1°-- y 319, Cód.
Procesal Penal), aquí el único fundamento de esta restricción se sustenta en criterios propios
del legislador común sobre los distintos modos de protección de los bienes jurídicos.
12. Que los antecedentes parlamentarios de la ley 24.410 corroboran las conclusiones
expuestas, al justificar la detención cautelar consagrada en esos casos "...en la protección que
merece el bien jurídico tutelado" (conf. Cámara de Senadores, fundamentos del dictamen del
miembro informante --senador Augusto Alasino--, sesión del 30 de junio de 1993).
13. Que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la
repulsa social de ciertas conductas, se convierte así en un remedio tendiente a combatir el
auge de determinada delincuencia, al utilizar el instituto de la prisión preventiva --cuya
aplicación restrictiva ha sido destacada por el tribunal en Fallos: 316:942-- con fines
intimidatorios o disuasivos, y establecer por esa vía agravaciones propias de la ley sustantiva.
14. Que tal proceder legislativo no es válido por aberrante que pueda parecer el delito que
motiva el proceso, pues de serlo, ello sólo puede ser determinado en la sentencia motivando la
condigna condena, mas no mediante la alteración de los principios fundamentales del orden
procesal; pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone,
precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos: 303:267, consid. 8°,
párr. 2° --LA LEY, 1981-B, 533--).
15. Que, por todo lo expuesto, cabe concluir en que el legislador ha desvirtuado la naturaleza
cautelar de la prisión preventiva con el fin de tutelar un bien jurídico que entendió necesario
proteger más intensamente, al cercenar el derecho a gozar de la libertad durante el proceso en
lugar de castigar más severamente aquellas conductas que consideraba disvaliosas, con lo
cual ha convertido este instituto procesal en una verdadera pena anticipada.
Por ello y oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se
declara la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.410 y se revoca la sentencia apelada.
Hágase saber remítanse los autos a fin de que se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí
expresado.-- Carlos S. Fayt.
Disidencia del doctor Petracchi.
Considerando: 1. Que contra la decisión de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional que revocó la resolución de primera instancia que había
concedido la excarcelación a Erika E. Nápoli, respecto de quien se había dictado prisión
preventiva por el delito de partícipe secundario de intermediación en la supresión de la
identidad de un menor de diez años de edad (arts. 45 y 139 bis, Cód. Penal), la defensa
interpuso el recurso extraordinario concedido a fs. 1066.
2. Que la recurrente --a pesar de citar el precedente de Fallos: 318:514-- ha omitido todo
argumento relativo a las razones por las cuales ha soslayado la intervención de la Cámara
Nacional de Casación Penal en la presente causa, considerada por esta Corte como órgano
judicial "intermedio" a partir del caso citado.
3. Que en tales condiciones, y de acuerdo con lo dicho ante una situación análoga en mi
disidencia y la del juez Bossert en la causa R.1309.XXXII "Rizzo, Carlos Salvador s/ incidente
de exención de prisión --causa N° 1346--", resuelta el 3 de octubre de 1997 --LA LEY, 1997-F,
350--, el recurso federal interpuesto no satisface adecuadamente los recaudos de
fundamentación que impone el art. 15 de la ley 48.
Por ello, oído el Procurador General, se desestima el recurso extraordinario.-- Enrique S.
Petracchi.
Disidencia del doctor Bossert.
Considerando: Que el recurso extraordinario de fs. 1028/1056 no se dirige contra la resolución
dictada por el tribunal superior de la causa (confr. disidencia de los jueces Petracchi y Bossert
en la causa R.1309.XXXII "Rizzo, Carlos Salvador s/ incidente de exención de prisión - causa
N° 1346", resuelta el 3 de octubre de 1997).
Por ello, oído el Procurador General, se desestima el recurso extraordinario.-- Gustavo A.
Bossert.
Ver Voces :
Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III(CNCasacionPenal)(SalaIII)
Fecha: 22/12/2004
Partes: Macchieraldo, Ana M. L. s/rec. de casación
Publicado
en:
LA LEY 2005-C, 4, con nota de Efraín Quevedo Mendoza - LA LEY 2005-B, 207, con nota
de Carlos Enrique Edwards - JA 2005-II, 676
HECHOS:
En un proceso en el cual se investiga la presunta comisión del delito de evasión
agravada, el juez de primera instancia rechazó el pedido de exención de prisión. La
Cámara confirmó el auto apelado. La defensa interpuso recurso de casación. La
Cámara de Casación concedió la exención de prisión solicitada.
SUMARIOS:
1. Corresponde anular la resolución que rechazó el pedido de exención de
prisión con fundamento en la calificación del delito atribuido -en el caso,
evasión agravada- y en la escala penal correspondiente a aquél, toda vez que
el decisorio recurrido adolece de fundamentación, en tanto omite explicar
cuáles son los actos ciertos y concretos que permitieron sospechar que el
procesado iba a eludir la acción de la justicia.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
2. Si bien la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista para
éste son factores que el juez debe tener en cuenta para evaluar la posibilidad
de que el procesado intente eludir la acción de la justicia, el dictado de la
prisión preventiva no puede fundarse exclusivamente en la gravedad del
delito imputado -en el caso, evasión agravada-, sino que el tribunal debe
atender a las circunstancias objetivas que en el caso concreto permitan
formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de
la medida de coerción.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
3. Resulta improcedente presumir la existencia de peligro procesal para
justificar el dictado de la prisión preventiva, pues si se permitiera tal
presunción, la exigencia quedaría vacía de contenido, ya que se ordenaría la
detención aun cuando no existiera peligro alguno.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
4. La reglas en materia de encarcelamiento preventivo establecidas en los arts.
316 y 319 del Cód. Procesal Penal no constituyen una presunción "iure et de
iure", sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de
inocencia, de modo tal que sólo constituyen un elemento más a valorar, con
otros indicios que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio previo
por elusión.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, diciembre 22 de 2004.
La doctora Ledesma dijo:
Primero: Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de
casación e inconstitucionalidad interpuesto a fs. 112/133, por Eduardo Dario De
Biase en beneficio de Ana María Luisa Marafoscchi, con el patrocinio letrado de los
Dres. N. E. S. y G. H. B., contra la resolución dictada con fecha 30 de julio de 2004
(cfr. fs. 96/101) por la Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal Económico, que resolvió: "I. Confirmar la resolución de fs. 53/58 vta. de este
incidente ...".
Los recursos deducidos fueron rechazados a 161/165vta. por el Tribunal de
mención, lo que motivo la presentación directa ante esta Cámara (cfr. fs. 184/205),
queja que fuera concedida por esta Sala a fs. 212; y mantenida a fs. 217.
Que durante el término de oficina el Sr. Representante del Ministerio Público se
presentó a los fines dispuestos por el art. 465, primera parte y 466 del Código
Procesal Penal de la Nación, solicitando se haga lugar al recurso de casación e
inconstitucionalidad interpuestos (fs. 222/227).
No habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del ritual por mediar
expresa renuncia de las partes (fs. 231 y 234), la causa quedó en condiciones de
ser resuelta (cfr. fs. 239).
Segundo: a) Con invocación de ambos supuestos del art. 456 se dedujo el presente
recurso de casación.
Así el recurrente señaló que la interpretación efectuada por los sentenciantes "...
implica una violación a lo dispuesto por los arts. 316 y 319 del CPPN, toda vez que
se han entendido los límites de pena establecidos por el primero como una
presunción iuris et iure y las previsiones del segundo como una nueva posibilidad
de limitar la concesión del beneficio en caso de ser procedente conforme al primero.
Asimismo, se ha interpretado -inobservando la expresa previsión de la norma
procesal- que el máximo no superior a ocho años al que hace referencia el art. 316
CPPN es el que se refiere al delito imputado y no a la concreta persona del
imputado, pese a lo cual se ha dicho que le correspondería a Macchieraldo una pena
cuyo máximo sería superior a ocho años, sin dar razones fundadas para ello".
También ante la violación de normas o garantías constitucionales entendió procede
el recurso de inconstitucionalidad en los términos del art. 474 CPPN, pues las
razones que avalan ambos cuestionamientos resultan inescindibles en cuanto a su
tratamiento.
Destacó que "esta aplicación de las normas procesales (arts. 316 y 319 del
C.P.P.N.) Que ha hecho V.E. de ninguna manera puede conciliarse con el carácter
restrictivo que deben tener las medidas privativas de la libertad durante el proceso
(art. 2 y 280 C.P.P.N.) Ni mucho menos con el principio de inocencia, el derecho a
la libertad ambulatoria y el instituto de la exención de prisión".
Por otra parte recalcó que el Tribunal "ha recurrido (a) fórmulas genéricas o
abstractas para aplicar el art. 316 CPPN como una presunción 'iuris et de iure', en
violación tanto el principio de inocencia, el derecho a la libertad ambulatoria
durante el proceso, y el instituto de la exención de prisión, en la medida que
pretende privar al beneficiario de su libertad durante el proceso en contra de la
presunción de inocencia aún vigente y que sólo puede ser recovada mediante una
sentencia de condena firma".
Agregó que "Del hecho que una escala penal sea muy intensa en su punto máximo
no se infiere lógicamente, como surge del auto cuestionado, que el imputado se
fugará una vez que se le dé por primera vez la oportunidad de presentarse al
proceso en libertad y conservarla hasta que, si fuere el caso, se le imponga una
pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo y ésta se encuentre firme.
También es posible que se lo absuelva, hipótesis no tenida en cuenta por V.E.
Señaló que el resolutorio recurrido carece de la motivación exigida por el
ordenamiento procesal, lo que torna arbitraria la decisión adoptada. Así manifestó
que el Tribunal omitió dar tratamiento a cuestiones sustanciales expresamente
introducidas por esa parte que afectan el debido proceso y la inviolabilidad de la
defensa en juicio. Además, dijo que se omitió considerar las cuestiones vinculadas
con el hecho imputado a su asistido "... resulta caprichoso y antojadizo el criterio
de V.E. para abocarse o desechar argumentos vinculados al análisis jurídico del
hecho investigado. Pero, lo que resulta a todas luces arbitrario y violatorio tanto del
debido proceso legal como de la defensa en juicio, es el rechazo de argumentos
vinculados con el hecho cuando éstos podrían beneficiar al imputado, y la
aceptación de estos en su perjuicio, es decir, para descartar una analogía con un
antecedente del Superior que lo beneficia".
En este orden de cosas, adujo que los sentenciantes tampoco han dado "razones
fundadas por las cuales afirman que: 'correspondería a Macchieraldo una pena cuyo
máximo sería superior a los (8) años de privación de libertad'. El beneficiario podría
ser sobreseído, absuelto, o condenado a una pena inferior a los 8 años, por ello
afirmar que le correspondería una pena mayor a 8 años con el objeto de privarlo de
su libertad durante el proceso y sin dar razones fundadas para ello, importa una
falta de motivación arbitraria".
Finalmente, hizo saber que Ana María Luisa Macchieraldo, se pone a disposición del
Tribunal bajo la fianza que se determine, probando de este modo su vocación de
estar a disposición de la justicia.
En último término, señaló que en atención a que esa parte invocan en apoyo de la
interpretación de las normas que se sustentan los precedentes "Vicario", "Palleros"
y "Mendez" de esta Cámara de Casación y, para el caso que la sentencia contradiga
dichos antecedentes solicita la reunión en pleno de ésta Cámara, conforme lo
prescripto por los arts. 10 y 11 de la ley 24.050, a fin de que establezca la doctrina
aplicable.
Por todo ello requirió se declare la inconstitucionalidad de la interpretación dada a
las normas sustantivas y procesales, por ser violatorias de las garantías y se haga
lugar a la exención peticionada, previa fijación de la correspondiente caución
razonable para garantizar su conducta en el proceso. Hizo reserva de caso federal.
b) Que durante el término de oficina, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Ricardo Gustavo
Weschler, señaló que "el fallo puesto en crisis merece ser tachado de arbitrario por
falta de motivación, en tanto esos 'principios rectores' (al decir de la Sala II) no han
sido motivo de análisis, en virtud de que la Alzada recepta las limitaciones de los
arts. 316 y 317 como de 'iuris et de iure'. Ello ha impedido que se diera debido
tratamiento a las circunstancias puestas de manifiesto por la defensa, que a mi
juicio rebate adecuadamente la posición del Juez de Primera Instancia respecto a
negarle a los encausados el derecho a permanecer en libertad durante la
sustanciación de la causa, únicamente por mantenerse en rebeldía".
Agregó que "(...) no comparto con criterio de la Sala "B" en cuanto a que si el
peligro de sustraerse a la acción de la justicia fuera el único elemento a tener en
consideración, los extremos consignados en los arts. 316 y 317 carecerían de valor
y restarían entidad a tal normativa. Ello así, en tanto aquellos límites deben
interpretarse en armonía con los del art. 319, que obraran como atenuantes o
agravantes, según que las penas de marras superen o no los tres y ocho años,
siempre atendiendo a las especiales circunstancias de índole fáctica que se
comprueben en cada caso".
Por último, resaltó que "la inobservancia de las formas procesales provoca en
consecuencia, la inconstitucionalidad de la interpretación de las normas a que nos
hemos venido refiriendo, puesto que en ausencia de una clara demostración de las
circunstancias de hecho que permitan inferir de modo contundente que el imputado
intentará eludir la acción de la justicia, el dictado de una resolución que coarte su
libertad sólo por la medida de pena que en abstracto pudiera corresponderle, se
verá enfrentada a principios tales como el de inocencia, consagrados explícitamente
en el art. 1 del ordenamiento de rito, pero derivado del art. 18 de la Constitución
Nacional (...)".
Tercero: Que conforme surge de lo actuado, la resolución impugnada tuvo origen
en la decisión emitida a fs. 226/268vta. de los autos principales, por el Sr. Juez a
cargo del Juzgado Nacional en lo Penal Tribunal nro. 1 de esta ciudad dispuso "I.
Recibir declaración indagatoria y en consecuencia, ordenar al sr. jefe de la Policía
Federal Argentina su captura, a ... Edgardo Angel Ruere, L.E. ..., argentino, casado,
domiciliado en la calle O. ... de esta Ciudad...", con fundamento en que "... luego
de analizar las probanzas colectadas en la causa, entiendo que existe el estado de
sospecha suficiente en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la
Nación para convocar a prestar indagatoria, con relación a los hechos por los que
media requerimiento de instrucción a Celia Alba Ruere, Rafael Macchieraldo,
Roberto Aquiles Macchieraldo, Horacio Anselmo Macchieraldo, Ana María Laura
Macchieraldo, Elda Magdalena Giletta, Susana Raquel Macchieraldo, Aquiles Alberto
Macchieraldo, Graciela Macchieraldo y Edgardo Angel Ruere. 4.- Que atento a las
características de este proceso, a efectos efectivizar la medida, ordenaré la
detención de los nombrados (arts. 282 -a contrario sensu-, y 283 del C.P.P.N. ..."
(cfr. 265vta.).
Que por resolución de fecha 7 de julio de 2004 el Sr. juez de grado denegó la
exención de prisión impetrada a favor de Ana María Luisa Macchieraldo (cfr. fs.
53/58vta.), circunstancia ésta que motivó la apelación de dicho decisorio.
Que a fs. 96/101 la Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal Económico dispuso confirmar la resolución recurrida.
Cuarto: De la lectura del decisorio impugnado se advierte que el mismo adolece de
los siguientes vicios, por un lado incurre en afirmaciones dogmáticas, desprovistas
de un análisis de los hechos de la causa y, por el otro viola la garantía
constitucional de todo ciudadano a permanecer en libertad durante la sustanciación
de un proceso llevado en su contra, cuando no existan pruebas que hagan presumir
que eludirá la acción de la justicia.
Lo dicho me permite adelantar que la resolución es arbitraria pues no basta que un
fallo tenga fundamentos; es menester que estos fundamentos estén a su vez
fundados. Porque si no lo están entonces sólo hay apariencia de fundamentación
(Carrió, Genaro, Carrió, Alejandro; El recurso extraordinario por sentencia arbitraria
en la jurisprudencia de la Corte Suprema; Tomo 1, Editorial Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1987; Tomo 1, pág. 260). Esto es lo que ha sucedido en autos.
Los autores de mención enseñan que "es verdad que una afirmación dogmática
también constituye premisa mayor para la conclusión, pero los fallos judiciales no
pueden auto-sustentarse. No basta resolver el litigio; hay que resolverlo con
arreglo a criterios y a apreciaciones que, por hallarse dotados de fuerza de
convicción puedan convencer. De otro modo la decisión no sería más que el
producto del arbitrio ilimitado de los jueces" (El recurso extraordinario por
sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema; Tomo 1, Editorial
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, pág. 259).
El Tribunal afirma "3°) Que por el art. 316, segundo párrafo, del C.P.P.N. (aplicable
al 'sub lite' en función de lo prescripto por el art. 317 inc. 1°), se impone al juez la
obligación de estimar la condena que, eventualmente, podría corresponder a la
imputada en la causa, al momento de examinar un pedido de exención de prisión
como el efectuado a fs. 38/50. En consecuencia, si se tiene en cuenta la pena
máxima prevista por el art. 2° de la ley 24.769, en caso de ser condenado en esta
causa, correspondería a Macchieraldo una pena cuyo máximo sería superior a los
ocho (8) años de prisión de la libertad. Asimismo, el mínimo de la escala penal en
abstracto para los delitos que se imputan sería superior a tres (3) años. Esta
circunstancia constituiría un obstáculo inoslayable a la procedencia de la suspensión
del incumplimiento de la pena ..." (cfr. fs. 96vta).
Lo expresado denota total ausencia de motivación "razones o motivos", en otras
palabras afirmación de hechos que habiliten aplicar la norma.
Razonamientos que se reitera al expresar de modo abstracto que "... 4°) Que, 'en
caso en que pudiera corresponder al imputado un máximo superior a los ocho años
de pena privativa de la libertad, y en la hipótesis en que el juez estimara 'prima
facie' que no será procedente la aplicación de una condena de ejecución condicional
(art. 317 inc. 1° en función del art. 316 segundo párrafo, del C.P.P.N.), por la ley
procesal no se impone al magistrado la tarea de evaluar una eventual elusión de la
acción de la justicia por el imputado; por el contrario, por aquéllas disposiciones
legales se parte de una presunción del legislador que se encuentra ínsita en
aquellas normas, vinculadas con que el imputado, en las hipótesis mencionadas, no
se someterá a la acción de la justicia por la gravedad de la condena que se
pronostica, en función del hecho o hechos ilícitos que se atribuyen a aquél en el
proceso' 'Si bien ello conduce a que el delito que se le imputa al procesado no sea
excarcelable, el derecho a gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la
sentencia de condena, no constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o
prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo
constitucional, pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito, sea conjugado con el del individuo sometido a proceso
(confr., Sala "B", Regs. Nos. 489/97, 839/97...)" (cfr. fs. 96vta/97).
El decisorio revela que los jueces aplican reglas de prueba tasada, las que en
nuestro ordenamiento jurídico han perdido vigencia, toda vez que el sistema de
valoración de la prueba denominada de libres convicciones y sana crítica racional,
es el que se corresponde con las reglas mínimas exigidas por imperio constitucional
como salvaguarda frente a la arbitrariedad de las decisiones.
La insistencia en la aplicación de una presunción legal, sin valorar las circunstancias
de la causa aparece nuevamente cuando expresan que "... este Tribunal, ha
establecido en casos anteriores: '...en atención a lo que se prescribe por el art. 26
del Código Penal, y por los arts. 316 2° párrafo y 317 del C.P.P.N. ('a contrario
sensu'), queda claro que en los casos como el que se examina, en los que el
imputado se enfrenta a la eventualidad de ser condenado a una pena mínima
privativa de la libertad de cuatro años (confr. art. 867 del Código Aduanero), se
advierte una presunción del legislador, que se encuentra incita en las disposiciones
legales mencionadas, en cuanto a la sustracción a las órdenes del tribunal en que
incurriría el imputado si recuperase la libertad, como consecuencia de la gravedad
de la posible sanción que se imponga en la causa'. ' Por ende, la resolución apelada
es ajustada a derecho y a las constancias de la causa, y no resulta necesario
considerar la aplicación del art. 319 del C.P.P.N.' (Regs. Nos. 994/98 y 1360/01 de
esta Sala 'B')..." (cfr. fs. 97/97 vta.).
Tales afirmaciones tornan arbitrario el decisorio impugnado, ya que están
desprovistas del necesario fundamento que es condición indispensable de las
sentencias judiciales (Fallos 317:1790).
De lo reseñado, se desprende que la fundamentación de la resolución es aparente,
ya que las aserciones o negaciones dogmáticas efectuadas no han sido vinculadas
con las pruebas seleccionadas y valoradas. Unicamente se limitan a reproducir
estándares doctrinarios o jurisprudenciales sin ponerlos razonadamente en relación
con los hechos de la causa (Cafferata Nores, José I- Tarditti, Aída; Código Procesal
Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 2, Editorial Mediterránea,
Córdoba, 2003, pág. 290).
Reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho
que, corresponde dejar sin efecto el fallo que prescinde de valorar las pruebas
conducentes e infringe la regla de la sana crítica judicial mediante una afirmación
dogmática y genérica desvinculada de lo sostenido y probado en el juicio, ya que la
omisión señalada afecta de forma directa e inmediata la garantía de defensa en
juicio (Fallos 294:338).
En el mismo sentido ha dicho que "la sentencia que no traduce una apreciación
crítica y fundada de los elementos relevantes de la litis, satisface sólo en forma
aparente la necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada
referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada en su carácter de acto
judicial " (Fallos 311:49; 295:316; 295:44, 294:449 y 303:1034). En el mismo
orden de ideas, el Máximo Tribunal se ha expedido declarando la arbitrariedad del
fallo en innumerables precedentes (Fallos 246:190 y 382; 249:517 y 295:316).
Como colofón, los considerandos reseñados demuestran que la irregularidad en la
que incurre el Tribunal es relevante, por resultar las opiniones de los jueces
carentes de sustentación objetiva. Incurriendo en inobservancia de las leyes de la
lógica y consecuente violación de los reglas que conforman la infraestructura
racional del juicio.
Quinto: Tal como explicitáramos la resolución en crisis resulta violatoria de
principios constitucionales y omite aplicar el principio rector en la materia
"permanencia en libertad" durante el proceso, que el Código Procesal Penal de la
Nación fija en el art. 280. Este vicio se patentiza en la inversión de la regla que
hace la Cámara cuando interpreta "... Si, con prescindencia de la calificación del
hecho atribuido, la posibilidad que el imputado intente eludir la acción de la justicia
o entorpecer las investigaciones fuera el sustancial principio limitativo de la
restricción de la libertad personal a modo de cautela durante el proceso, así lo
hubiera dispuesto el legislador de manera expresa, sin necesidad de efectuar
previamente las enunciaciones de los art. 316 y 317 del C.P.P.N. En consecuencia,
por el art. 319 del C.P.P.N. se establece un principio de excepción al principio
general de la limitación a la restricción de la libertad personal durante el proceso,
de aplicación a los casos en los que, por estimarse posible, que se configure alguna
de las situaciones establecidas por la norma, pese a la calificación legal del hecho o
a la situación procesal de la imputada, no resultan viables la excarcelación o la
exención de prisión... Que, por otra parte, tampoco se advierte la existencia de
alguna circunstancia particular, en este caso específico, en virtud de la cual pudiera
sostenerse que la aplicación de la presunción legal a la cual se hizo referencia por el
considerando anterior de la presente resulte irrazonable o desproporcionada, o que
exceda la finalidad de asegurar la aplicación de la ley sustantiva"(cfr. fs. 99/100).
Aceptar el criterio sustentado significaría supeditar una garantía primaria "libertad",
resguardada entre otras por la garantía secundaria de que goza el imputado
"estado de inocencia", a una presunción legal en abstracto, que cerraría toda
posibilidad de interpretación en contrario, permitiendo que el legislador fije una
presunción iuris et de jure en contra de la Constitución.
Para adentrarnos en la cuestión, cabe recordar que la libertad física es, por así
decir, la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las demás
libertades pueda funcionar, su tutela ha sido precaución casi tan antigua como el
hombre (Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional, Editorial Ediar, pág.
505). De modo tal que el derecho constitucional de "permanencia en libertad
durante la sustanciación del proceso penal", emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc.
22 de la C.N., sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces
consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el
imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.). Estas causales son las
constitutivas del "periculum in mora" como presupuesto habilitante de la medida
cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho "fumus
bonis iure". Es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las
pruebas que le permitan presumir la existencia de "peligro en la demora". De ahí
que entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la
necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación restrictiva, la subsidiaridad de
la medida y el favor libertatis, con fundamento en la previsión constitucional antes
citada.
Que la privación de la libertad "no debe ser la regla", constituye un principio
expreso constitucionalizado (art. 9 inc. 3° del PIDCP). Alberto Bovino enseña que el
carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la
combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 y 75 inc. 22
de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibición de aplicar una pena antes
de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -art. 18 y 75
inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del P.I.D.C.P y art. 7 CADH-. (El encarcelamiento
preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado en Problemas del
Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág.
148/9).
Por su parte, Cafferata Nores señala que la privación de la libertad durante el
proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves
peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con
riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto
constitucional establece en forma expresa que "el encarcelamiento durante el
proceso 'no debe ser la regla general' y que sólo tiende a asegurar la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (art. 9.3 PIDCP).
(Proceso Penal y Derechos humanos, CELS, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág.
186).
La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea
imprescindible y, por lo tanto, no susceptible por ninguna otra medida de similar
eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores - Tarditti; op. cit., pág. 649).
De la simple lectura de la resolución impugnado, obrante a fs. 96/101, se
desprende que los magistrados, omitieron expresar por qué motivos consideraron
que Macchieraldo "tornaría ilusorios" los fines del proceso. Los fundamentos
utilizados tienen como único sustento la calificación de los hechos atribuidos, al
sostener que su penalidad torna imposible que transite en libertad el proceso (art.
316 del C.P.P.). De lo expuesto se concluye que solo valoraron que el delito
imputado a Ana María Luisa Macchieraldo -evasión agravada- sería inexcarcelable,
en atención a las reglas objetivas de aplicación al caso que su criterio, no admitirían
prueba en contrario. De esta manera se obvió un requisito que hace a la esencia del
estado de derecho "poner claramente de manifiesto en el pronunciamiento los
motivos que indicaban, las circunstancias en las que se basaban" (Gialdino, Rolando
E., La prisión preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos,
publicado en la Revista Investigaciones 3 (1999) de la Secretaría de Investigación
de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Bs.
As., 2000, pág. 679).
Cabe recordar que una de las características principales de la coerción es que, no
constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines,
que son los del proceso. Éstas medidas no tienen el carácter de sanción, ya que no
son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de
restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad
de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una
parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra (Maier, Julio; "Derecho Procesal
Penal", Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 510 y
ss.). De ahí que, en el derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos
inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el
peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación
de la verdad. (Maier, Julio; op. cit., pág. 516).
De esta manera, esta noción de la coerción procesal, reniega de cualquier atributo
sancionatorio que ella puede sugerir; así establece su diferencia con la pena (Maier,
op. cit., pág. 517/8).
De lo dicho se desprende que no basta con alegar, sin consideración de las
características del caso concreto, o sin fundamentación alguna que dada
determinada circunstancia el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal
debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto
permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad
de la medida de coerción (Bovino, op. cit. pág. 145).
El deber de comprobar la existencia del peligro concreto en el caso concreto exige
que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo exclusivamente del
tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de las circunstancias
concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular y respecto de un imputado
determinado, que indiquen la existencia probable del peligro procesal (Bovino, op.
cit., pág. 146).
En consecuencia habrá que verificar en autos, si se han acreditado los motivos
justificantes para la procedencia de la medida cautelar dispuesta -cfr. Informe nro.
2/97 de la C.I.D.H., párr. 24 -, cuyo valor orientador no puede negarse la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "la jurisprudencia de los tribunales
internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de
los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interoamericana para conocer en todos los casos relativos
a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la
Constitución Nacional, 62 y 64 de la Convención Americana y artículo 2° ley
23.054)" (Fallos 318:514, entre otros).
Por todo ello, en el presente caso cabe merituar, si se han configurado los demás
presupuestos que pueden hacer ceder la garantía. Es decir, si en el caso se
justificaba la medida, en este sentido, la doctrina afirma que la base probatoria en
orden a la probable comisión de delito, es una condición necesaria para el dictado
de la medida de coerción, pero no es una condición suficiente, pues a ella debe
además añadirse la existencia de "peligro procesal" (Cafferata Nores-Tarditti, op.
cit, pág. 672).
La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se
permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se
ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno (Bovino, op. cit., pág.
144).
El peligro referido, se vincula directamente con la posibilidad de fuga del
encausado, así el art. 9 inc. 3 del PIDCP establece que "... la prisión preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, 'pero su
libertad podrá estar subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo'" (la comilla simple nos
pertenece). Así se indica que la seriedad del delito y la eventual severidad de la
pena prevista para éste son factores que debe tener en cuenta el juez para 'evaluar
la posibilidad' de que el procesado intente fugarse para eludir de esa manera la
acción de la justicia (cfr. Informe 12/96, párr. 86 e Informe 2/97 párr. 28 de la
CIDH). Sin embargo, cabe resaltar que 'la gravedad del delito no justifica por sí sola
una prisión preventiva sino que deben evaluarse otros elementos' (Gialdino, op.
cit., pág. 696/7 -la comilla simple nos pertenece-), sino que la adopción de este
tipo de medida cautelar "debe basarse exclusivamente en la probabilidad que el
acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho de que
la libertad condicional de un acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo
significativo. Sin embargo, la privación de libertad previa a la sentencia no debe
basarse únicamente en el hecho de que un presunto delito es especialmente
objetable desde el punto de vista social" (Informe 12/96 de la CIDH, párr. 89).
Como corolario "... no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado
que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el codificador lo ha
expresado de manera terminante en el art. 316 del C.P.P.N. ..." (C.N.A.C.C., Sala I,
causa nro. 21.143, "Barbará, Rodrigo Ruy -exención de prisión-", rta. 10/11/03 Voto Dr. Donna-). Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no
constituyen una presunción iuris et de iure, sino que deben interpretarse
armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo sólo constituyen un
elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riego de
frustración del juicio previo, por elusión.
A estos fines conforme la Comisión Interoamericana también deben considerarse
"... varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona,
su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en
el país ...". (cfr. informe 2/97de la C.I.D.H., párr. 29).
En realidad "es la suma de todos los elementos enunciados lo que permitirá
presumir que las consecuencias y riegos de la fuga resultarán o no para el
interesado 'un mal menor que la continuación de la detención" (Gialdino; op. cit.;
pág. 697) y no uno de estos elementos aislados, como ha sucedido en autos, donde
los jueces se han limitado a valorar sin otro justificativo la condena en expectativa.
De tal suerte, "si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad
de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u
ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada" (Informe 2/97 de la
C.I.D.H., párr. 30).
Como corolario de lo manifestado, interpretó que toda situación de duda respecto
de la aplicación de coerción debe llevar a su no imposición (en igual sentido
Cafferata Nores, José I., "Medidas de Coerción", pág. 44 y Solimine, Marcelo A.
"Principios generales de las medidas de coerción. Enunciación universal y aplicación
en los códigos nacional y bonaerense", LA LEY, 1998-E, 1214).
Los jueces disponen de distintas herramientas para garantizar el cumplimiento de la
ley sustantiva como fin último del proceso. Si el peligro de fuga constituyera la
única causal para la procedencia de la prisión preventiva, correspondería entender
que las autoridades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la
libertad para asegurar la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en
casos extremos, la prohibición de salida del país (Gialdino, op. cit., pág. 698).
La exigencia de motivación constituye un deber insoslayable de los jueces en estos
casos, expresamente prevista para habilitar cualquier medida de coerción (art. 283
del C.P.P.N.), a partir de la norma eje que rige el instituto, el art. 280 del C.P.P.N.,
en concordancia con los principios constitucionales antes aludidos.
En consecuencia, los jueces sólo podrán disponer una medida cautelar máxima encarcelamiento- en la medida que hayan comprobado razones suficientes para
justificar la presunción contraria al principio de permanencia en libertad, extremo
éste que no se acreditó en autos.
En el sub judice el juez de grado omitió motivar el decisorio mediante el cual
dispuso la detención y convocatoria a prestar declaración indagatoria de la
mencionada Macchieraldo, sin expresar cuál fue el razonamiento que le permitió
inducir que dicha medida cautelar era indispensable para el proceso (cfr. fs. 264 de
los autos principales).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que es
arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de
fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que "... la sola referencia a la pena
establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que
registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de las causas
que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción
de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que
sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado" (Fallos 320:2105 -LA
LEY, 1997-F, 832-), extremo éste que se verifica en autos.
En síntesis, en el decisorio impugnado no se explicitan cuáles son los actos ciertos,
claros y concretos que le permitieron sospechar que Macchieraldo habrá de eludir la
acción de la justicia, más allá de la sola mención a la penalidad del delito atribuido.
Por las razones expuestas, teniendo en cuenta las características del hecho
enrostrado a la nombrada Macchieraldo, el carácter de accionista en la firma
Marcoser S.A. (Cfr. fs. 100/159), su edad, condiciones personales (fotocopias de
escrituras obrantes a fs. 45/7 y 137/142, copia de boleto de compra venta de fs.
206/8 y contrato de comodato de fs. 209), medios de vida, buena situación
financiera (informes de fs. 603 y1009/1010) y el ilícito imputado, propicio al
acuerdo hacer lugar a la pretensión de la defensa, anular la resolución recurrida y
la obrante a fs. 53/58vta., por ser su antecedente necesario y, conceder la
exención de prisión de Ana María Luisa Macchieraldo, bajo la caución real y las
condiciones que estime el juez instructor correspondan para hacerla efectiva (arts.
14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., arts.7 incs. 1, 2, 3, 5 y 8 inc. 2 de la CADH, arts. 9
inc.1 y 3 y 14 inc. 2 del PIDCP, arts. 2, 123, 280, 310, 316,319, 320 321, 456 inc.
1° y 2°, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Así es mi voto.
El doctor Riggi dijo:
Compartimos la propuesta que formula la doctora Angela Ledesma, y en
consecuencia, expedimos nuestro voto en igual sentido.
Ello así, por cuanto de las condiciones personales de la imputada -enumeradas por
la preopinante y a las que nos remitimos por razones de brevedad- surge con un
alto grado de certidumbre que en el caso de obtener su libertad no intentará eludir
la acción de la justicia ni entorpecer el curso de las investigaciones, a lo que se
suma atendiendo a la naturaleza económica del delito imputado y a las
particularidades del caso que el riesgo de fuga puede ser razonablemente evitado
con una caución real de un monto suficiente para asegurar la presencia de la
imputada durante el proceso.
A lo expuesto, adunamos que en ocasión de emitir su dictamen, el señor fiscal
general ante esta Cámara se expidió en forma favorable a la concesión del beneficio
pretendido por la defensa. Es decir, en las condiciones apuntadas, no existe
controversia en orden a que la imputada no intentará sustraerse a la acción de la
justicia, por lo que su detención cautelar no resulta procedente.
Por todo ello, y porque "el Tribunal sólo podrá disponer una medida cautelar
máxima -encarcelamiento- en la medida que dé razones suficientes para justificar
la presunción contraria al principio de permanencia en libertad" (conf. el voto de la
doctora Ledesma -al que adhiriéramos- en la causa n° 5164 caratulada "Méndez,
Evelyn G. s/recurso de casación", reg. 349/04, del 5/7/04), acompañamos con
nuestro voto la propuesta de la doctora Angela Ledesma.
El doctor Tragant dijo:
Que adhiere a los votos que preceden.
En virtud del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de
casación deducido por Eduardo Dario De Biase, en beneficio de Ana María Luisa
Macchieraldo, anular las resoluciones obrantes a fs. 96/101 y 53/58vta., por ser su
antecedente necesario, sin costas y, en consecuencia, conceder la exención de
prisión de la mencionada Macchieraldo, debiendo remitirse las actuaciones en el día
de la fecha al Juzgado Nacional Tributario nro. 1 de esta Ciudad, a efectos de que
fije el monto de la caución real e imponga las condiciones que estime corresponder
para hacerla efectiva, de conformidad con el art. 320 y concordantes del Código
ritual (arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., arts.7 incs. 1, 2, 3, 5 y 8 inc. 2 de la
CADH , arts. 9 inc.1 y 3 y 14 inc. 2 del PIDCP, arts. 2, 123, 280, 310, 316,319, 320
324, 456 inc. 1° y 2°, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese en la oportunidad prevista en el último párrafo del art. 469,
en función del art. 400, ambos del C.P.P.N., envíese copia de lo aquí decidido a la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, y cúmplase con la
remisión ordenada sirviendo la presente de atenta nota de envío. - Angela E.
Ledesma. - Eduardo R. Riggi. - Guillermo J. Tragant.
© La Ley S.A. 2008
IDRegistro: 4948
Contravencional y de Faltas; Cámara de Apelaciones;
Magistrados: Dra. Silvina Manes;Dr. Jorge A. Franza;Dra. Marta Paz
Autos:CHOQUE, Juan Antonio s/Infr. Art. 189 bis C.P. - Apelación , Causa Nº 33362-00CC-2006 , 10-01-2007.
///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de enero del año 2007,
se reúnen los miembros de la Sala de Feria de la Cámara de Apelaciones en lo
Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a efectos
de resolver la presente causa.
La Dra. Marta Paz dijo:
1. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto por el defensor de Juan Antonio Choque a fs. 67/72 contra
la resolución del 13.12.2006 que dispuso convertir en prisión preventiva la detención que el
mismo venía sufriendo por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y
reprimido en el art. 189 bis (2) 1er párrafo del Código Penal.
2. Llama la atención de esta Magistrada que no se encuentre agregado
a las actuaciones el despacho que suscribí el 04-01-07 que disponía: “...Causa Nº 3336200/CC/2006. CHOQUE, Juan Antonio s/Inf. Art. 189 bis C. Penal - Apelación. Buenos Aires,
04 de enero de 2007. PASE A SECRETARIA: He tomado conocimiento por primera vez de
las actuaciones. De la lectura de las actuaciones surge que fueron ingresadas a esta
Vocalía el día 03 de enero de 2006, no encontrándose en condiciones para ello. Se
encuentra aún pendiente de responde el traslado a la defensa ordenado el fecha 19 de
diciembre de 2006 (fs. 79), que le informa sobre la integración del Tribunal (Sala II), como
así le corre traslado por el término de cinco días a los fines previstos en el art. 61, inc. 2º de
la ley 1287. Conforme la fecha de notificación a la defensa que luce a fs. 88, dicho plazo
expira recién el día 8 de enero de 2.007 en las dos primeras horas de despacho. Por otra
parte, habiéndose recepcionado el expediente en esta Sala de Feria el día 3 de enero de
2007, corresponde notificar a las partes la nueva radicación y la integración del Tribunal, a
sus efectos, lo que se ha omitido. Pasar el expediente en este estado a estudio de los
Vocales, implica una afectación al derecho de defensa en juicio y debido proceso al emitir
opinión antes que tal presentación tenga lugar o haya transcurrido el plazo que se le otorgó
a las partes para hacerlo sin que lo haya utilizado y sin conocer la radicación en este
Tribunal. Por ello, se devuelve el presente a Secretaría haciéndose saber que los
expedientes no pueden pasar a estudio de los Vocales en lasa condiciones en que se
encuentra el de autos”.
El resguardo de la integridad de las actuaciones impone que deje debida
constancia de ello.
3. La resolución de fecha 08.01.07 (fs. 90) aparece firmada por la Dra. Silvina
Manes quien no preside el Tribunal, en ella dispone que “Habiéndose cumplido los plazos
otorgados por la Sala II de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas y toda vez que su
tratamiento por la Sala de Feria, cuya integración fue notificada oportunamente al Fuero por
la Presidencia de esta Cámara, surge de lo previsto en el art. 58 del Reglamento para la
Jurisdicción en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, pasen los autos a resolver” (Fs. 90).
Si bien considero que la notificación de la radicación de la causa ante
este Tribunal y de la integración del mismo es fundamental a los fines de que las partes
hagan valer, en su caso, los planteos a que se consideren con derecho, y que la misma no
se encuentra debidamente suplida por la comunicación efectuada en su oportunidad por la
Presidencia de la Cámara Contravencional y de Faltas al fuero, procederé al análisis del
fondo de la cuestión sometida a estudio, ante la falta de planteos impugnaticios y teniendo
en cuenta el sentido de mi voto, que es en favor de la libertad del imputado.
4. El recurso ha sido interpuesto por quien se encontraba legitimado
para hacerlo, en tiempo y forma por lo que es formalmente admisible.
5. El art. 57 en su inciso 3 –ley 1287- requiere para el dictado de la
medida cautelar impugnada que se estime que existe el hecho delictivo, entre otros
aspectos.
Tal extremo esencial no se encuentra debidamente acreditado en
autos con los elementos de prueba hasta aquí colectados.
En efecto, asiste razón a la defensa cuando señala que la aptitud para
el disparo es esencial para considerar la condición de arma de fuego del elemento
secuestrado y conforme surge de fs 47 vta. la pericia no se ha expedido sobre este extremo
“por carecer de los medios necesarios”.
Consecuentemente, no puedo procederse al siguiente plano del
análisis careciendo de sentido efectuar consideraciones sobre los testimonios producidos y
su eventual carácter cargoso, así como sobre el dominio del hecho que se atribuye a
Choque aunque no fue secuestrada el “arma” en su poder sino de un tercero –Pietrafesaque en las primeras actuaciones aparece como coimputado.
6. Las medidas cautelares son esencialmente provisionales, la que
propongo revocar podría eventualmente modificarse si el recaudo omitido –la acreditación
de aptitud para el disparo del elemento secuestrado- se produce.
Conculcaría lo dispuesto en la Constitución Nacional que el juicio de la
efectiva existencia del hecho se produzca en grado estimativo en perjuicio del imputado,
como postula el Ministerio Público Fiscal desde que la norma es la libertad ambulatoria (ver
en extenso mi voto en causa nº 28788-01/CC/2006 “Incidente de Apelación en autos
PEREZ, Diego Martín s/ Infr. Art. 189 bis C.P.”, a cuyos fundamentos me remito), más aún
cuando lo que no está debidamente acreditado es el hecho mismo.
7. En similar sentido se ha resuelto que: “Con respecto a las armas de
fuego cuya inaptitud para el disparo se desprenda del correspondiente informe pericial, o
las que sean aptas para el tiro pero se encuentren descargadas, no podrá sostenerse, sin
dificultad, que se trata de un arma (por carecer de idoneidad para aumentar el peligro para
la integridad física o la vida del sujeto pasivo), menos aún de una de fuego, y menos aún se
trata de armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo
acreditado. Si se siguiera considerando en esos supuestos que se trata de un robo simple,
las incongruencias y disparidades posibles, resultarían preocupantes. Si lo que se
pretendía por vía de la reforma era crear un tipo independiente, donde fueran a parar las
hipótesis de uso de arma de fuego inepta para el disparo, descargada o de juguete (lo que
parece equiparable, por ser todos casos de mayor intimidación sin peligro) debió habérselo
explicitado en el texto legal (*). Como consecuencia del principio de legalidad se desprende
la prohibición dirigida al juez de la aplicación de la analogía nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta), lo cual implica "trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley
por la vía del argumento de la semejanza (de los casos). Se distingue entre analogía legal y
jurídica, según que la regla jurídica que se va a trasladar proceda de un precepto concreto
(analogía legal) o de una idea jurídica que se desprenda de varios preceptos (analogía
jurídica). Dicha argumentación por analogía...en Derecho penal y para proteger al reo está
prohibida...en la medida en que opere en perjuicio de aquél..." (**).-...”CNCRIM Y CORREC
- Sala VI. Bunge Campos, Escobar. (Sec.: Williams).-c. 27.270, SILVA, Juan Ramón.- Rta:
15/09/2005.
Se citó: (*) Santiago Vismarra, Nuevo régimen del delito de robo con armas, L.L.,
28/5/2004.- (**) Claus Roxin, Derecho penal, Parte general, traducción de la 2da. ed.
alemana por Diego Manuel Luzon Peña, Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 140.
8. Resultó prematuro en consecuencia el dictado de la prisión preventiva
dictada, por lo que corresponde: HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la
defensa del Sr. Choque y REVOCAR la resolución impugnada en cuanto ha sido materia
de agravio.
Así lo voto.
Los Drs. Jorge Franza y Silvina Manes dijeron:
Y CONSIDERANDO:
PRIMERA CUESTION:
Admisibilidad del recurso:
1) En cuanto a las manifestaciones de la Dra. Paz en el punto 2 de su voto,
resulta inapropiado ventilar cuestiones internas de mero trámite entre las vocalías de esta
Sala, junto a la cuestión jurisdiccional. La celeridad que se debe imponer a las causas de
feria, en las que se debate la libertad de las personas, exime de toda consideración sobre
lo expuesto en dicho acápite, más aún cuando se han respetado acabadamente los
derechos de las partes y no se vislumbra vicio nulificante alguno.
2) El recurso interpuesto ha sido correctamente concedido por el Sr. Juez de
Grado por haber sido presentado en la forma y plazo legalmente establecidos y contra una
decisión expresamente impugnable (art. 57 inc. 5 ley 1287 modificada por ley 1330).
En efecto, la resolución que dispuso la prisión preventiva del Sr. Choque
fue notificada a su defensa el 14 de diciembre de 2006 (fs. 58/vta), quien interpuso
fundadamente recurso de apelación con fecha 18 de diciembre ppdo. (fs. 67/72).
Conforme lo expuesto, el recurso ha sido interpuesto en forma
temporánea, por quien se encontraba legitimado subjetivamente para hacerlo, y contra un
auto que le provoca un gravamen irreparable.
SEGUNDA CUESTION:
De los agravios:
3) En materia de encarcelamiento preventivo el art. 57, inc. 3º de la LPC
establece como condición para su procedencia la concurrencia de tres elementos, a saber:
a) que se reúnan los elementos de convicción suficientes para estimar que existe el hecho
delictivo, y que el imputado es en principio autor o partícipe responsable del hecho, b) que
al delito investigado corresponda pena privativa de libertad y c) que exista peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigación.
4) Como primera cuestión, consideramos acreditado “prima facie” el
presupuesto sustantivo de la medida cautelar, esto es la sospecha fundada de la existencia
del hecho delictivo y la participación del imputado en él (art. 57, inc. 3º a) y b), LPC).
Ello pues, se encuentra demostrado, con el grado de probabilidad que
exige esta etapa procesal que conforme los dichos del testigo Durán (fs. 9), el encartado
Choque blandía un arma por lo que dio aviso a la policía. Que cuando ésta arribó, el
imputado pasó a través de una reja el arma a Enrique Pietrafesa, quien se domiciliaba en
el lugar en cuyo frente se hallaba el acusado.
Si bien Choque fue palpado de armas con resultado negativo,
Pietrafesa, que estaba dentro de la casa, aportó el arma, manifestando -conforme los
dichos del Inspector Semchman (fs. 1), pues aquel aún no prestó declaración, ni fue
convocado a ello no obstante las sospechas que existen sobre su participación en el
hecho- que Choque se la había entregado.
Pese a que Gomez y Mercury, testigos del procedimiento, si bien
afirmaron haber presenciado el secuestro del arma calibre 22, no refirieron de donde fue
secuestrada (conf. fs. 12 y 16 respectivamente). Finalmente, se secuestró el arma calibre
22, marca Bagual nº 295005, color plateada, con cachas negras, sin municiones (fs. 6).
5) El delito imputado -tenencia de arma de uso civil sin la debido
autorización legal- prevé como sanción una pena privativa de libertad -prisión de seis
meses a dos años-.
Sin embargo, la viabilidad de la soltura de Choque debe analizarse a la
luz de lo establecido en el art. 317, inc. 1° en concordancia con el art. 316 del CPPN,
aplicables conforme el art. 55, LPC.
En dicha norma legal se admite la excarcelación del imputado cuando
el delito que se le enrostre no supere los ocho años de prisión, no hallándose dicho plazo
limitado de manera alguna por la norma, y ello tiene razón de ser en el principio
constitucional de inocencia.
Es necesario resaltar que la ley otorga relevancia al estado de
inocencia -art. 7 de la ley 1472 y art. 1° del C.P.P.-, siendo una derivación necesaria de tal
precepto el carácter restrictivo de cualquier limitación a la libertad -art. 2do. del mismo
texto-. Se afirma que “son estos principios fundamentales los que merecen una posición
claramente liberal y respetuosa de los derechos individuales” -conf. exposición de motivos
del Proyecto Levene, Boletín Oficial, separata n° 247-.
En este sentido es lógico que las normas que autorizan limitar la libertad
personal deben ser interpretadas restrictivamente, tal el caso del arresto, prisión preventiva
o las que prohíben la excarcelación, calificando a la norma procesal como norma-límite
(Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Tomo II, pág. 43).
De allí entonces que, en atención al monto de pena del delito que se le
imputa, correspondería en principio sostener la libertad de Choque.
6) Los antecedentes que registra Juan Antonio Choque -TOC nº 1, 30/6/99
condena a la pena de cinco meses de prisión por el delito de robo en grado de tentativa;
TOC nº 15, 23/3/00 condena a la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento
por el delito de robo en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin la
debida autorización; TOC nº 12, 27/11/01 condena a la pena de cuatro meses de prisión de
efectivo cumplimiento por el delito de robo simple en grado de tentativa; TOC nº 19, 7/4/03
condena a la pena de cinco meses de prisión que se da por compurgada por el delito de
robo en grado de tentativa-; no pueden ser tenidos en cuenta “per se” para denegar el
beneficio de la excarcelación, ya que el mérito sustantivo como única pauta de justificación
de la detención (vaticinio de pena) pone de manifiesto una concepción errónea acerca de
las condiciones de legitimidad del encarcelamiento preventivo (conf. “Acerca de la Invalidez
del pronostico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo” Ziffer, Patricia,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 26 de junio de 2000).
El mérito sustantivo de la detención –esto es la sospecha de la
responsabilidad personal del imputado por el hecho punible- es un presupuesto de la
medida cautelar que jamás opera por sí sólo como legitimación de la detención preventiva:
ésta se trata de una medida cautelar y no de una pena anticipada, por tanto también debe
responder a los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y provisionalidad (conf.
Bovino Alberto “El fallo ‘Suárez Rosero’”, Separata de la revista Nueva Doctrina Penal,
1998/B).
El principio de excepcionalidad de la coerción cautelar (que deriva del
principio de inocencia) implica que no se debe restringir la libertad del detenido más allá de
los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones y no eludirá la acción de la justicia (Caso “Suárez Rosero” Párr. 77,
Corte Interamericana de Derechos Humanos).
La restricción de un derecho fundamental como el que se propugna no puede
operar a partir de una mera hipótesis, tanto más cuanto si reparamos en que la ley de rito
ha consagrado el principio de inocencia sentando asimismo las bases interpretativas a las
que la judicatura debe atenerse en materia de disposiciones que coarten la libertad
personal (Conf. artículo 18 CN, 10 CCBA y art. 2° del C.P.P.N - art. 55 de la LPC).
El principio de inocencia y la regla de libertad durante el proceso exigen que la
duda respecto si corresponde o no aplicar una medida restrictiva de libertad se resuelva a
favor de la no imposición de la medida. Es que la duda en la órbita del favor libertatis tiene
idéntica fuerza a lo largo de todo el proceso, sea al momento de procesar, elevar a juicio o
dictar sentencia. De modo que, el favor libertatis, a diferencia del in dubio pro reo,
constituye un concepto rígido (Solimine, Marcelo A. “Independencia entre procesamiento y
libertad procesal por duda”. Bs. As. Ed. Ad-Hoc. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal. Año 4. N°8 - A, p.239).
7) En cuanto al peligro procesal, cabe determinar si existen pautas objetivas
que hagan suponer que, de recuperar su libertad, Juan Antonio Choque intentará eludir el
accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones.
No resulta ocioso recordar que las medidas de coerción, por ser procesales,
no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, sólo se justificará la prisión
preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que éste
eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación (art. 280 CPP): teniendo en
cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del encarcelamiento
preventivo sólo es legítimo si es la ultima ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos
lesiva para asegurar los fines del proceso, solo ésta será legítima. De allí que no es posible
en ningún caso justificar el encierro preventivo sólo por el monto de la escala penal del
delito atribuido (Conf. “Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión”, rta. 10-11-03, Sala I
CNCC).
8) Trasladando estos conceptos al presente, no es posible sostener que la
libertad de Choque pueda entorpecer la investigación, pues es difícil creer que un imputado
de las características del nombrado pueda producir por sí mismo más daño a la
investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación
(Binder Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, 1993, p. 199).
9) Descartada esa posibilidad, resta analizar si existe algún indicio que
permita afirmar que su soltura habrá de poner en peligro el cumplimiento del derecho
material; es decir: si existe algún elemento que indique que el nombrado se habrá de fugar.
En el presente caso, tampoco existe pauta objetiva alguna que autorice a
presumir que el imputado será contumaz, por lo que su libertad no encuentra obstáculos en
el marco legal que nos rige.
Nótese que en oportunidad de ser detenido aportó un domicilio en la Villa 20,
lugar que, conforme surge de fs. 42, 43, 44 y 45, siempre residió. El informe policial de fs.
38 resulta insuficiente pues, si bien no se pone en tela de juicio lo manifestado
oportunamente por el Sgto. Russo, cierto es que no hay testigos que corroboren lo allí
afirmado. Lo apuntado cobra aún mas relevancia si consideramos el lugar -una villa de
emergencia-, en donde la identificación de las manzanas y casas es, la mayoría de las
veces, confusa; y difícil de establecer. De ahí que no pueda ser utilizado como un
argumento valedero para decretar la prisión preventiva de una persona, más aún cuando
siquiera se le ha practicado un informe socio ambiental.
En todo caso, tal constancia -fs. 38- deberá ser evaluada a los efectos de
aplicar una solución alternativa menos gravosa que la prisión preventiva, como ser la
imposición de una caución real y, en su caso, la obligación de presentarse periódicamente
ante el tribunal (art.310 CPPN), máxime si se advierte que por lo menos desde el año 1999,
Choque reside en la Villa 20.
Debe cobrar relevancia que el nombrado en ningún momento mintió respecto
de sus datos personales, ni acerca del lugar donde se domiciliaba (la villa 20). De allí que la
duda que puedan generar las certificaciones mencionadas debe ser resulta favor liberatis,
con la imposición de una caución real suficiente que asegure su comparecencia.
En definitiva, el mantenimiento de la situación actual de Choque importa la
imposición de un castigo anticipado cuyo aserto podrá verificarse “ex post”, a riesgo de que
una sentencia absolutoria determine que el padecimiento de un individuo resultó
equivocado.
Nuestro Máximo Tribunal local sostuvo que “... en virtud del art. 14 de la CN la
libertad debe ser la regla y el encarcelamiento preventivo sólo una excepción. En
consecuencia, la prisión preventiva puede ser aplicada cuando se demuestre la ineficacia
de cualquier otra medida cautelar menos gravosa, con el fin de evitar un peligro de fuga o
de entorpecimiento de la persecución penal fehacientemente comprobado. Por lo tanto, el
establecimiento de una prisión preventiva en una causa en la que no se han probado tales
presupuestos, está constitucionalmente prohibido en virtud de la presunción de inocencia”
(in re “Ministerio Público —Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2— s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/
infracción art. 189 bis CPN”, exptes. n° 3070 y 3071, rto. 02-07-04).
10) Dados los antecedentes condenatorios que surgen de fs. 41/45 y el
informe de fs. 38, corresponde conceder la libertad del imputado bajo caución real (art. 324
CPPN), la que deberá fijar el a quo en función a las concretas posibilidades económicas del
justiciable, conforme a lo establecido en la letra del artículo 320 del CPPN., de aplicación
supletoria -art. 55, LPC-. Asimismo, resulta oportuno imponer al justiciable la obligación de
presentarse de manera periódica ante los estrados del Juzgado en lo Contravencional y de
Faltas interviniente, de conformidad con lo establecido por el art. 310 del C.P.P.N.
11) En consecuencia, por los fundamentos brindados, votamos por revocar la
resolución del Sr. Juez de grado de fs. 56/58 y conceder la libertad de JUAN ANTONIO
CHOQUE bajo caución real (art. 324, CPPN, arts. 55 y 57, inc.6, LPC), cuyo monto deberá
determinar el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia, y fijar la obligación de
presentarse ante los estrados del tribunal dentro de los primeros 5 días de cada mes (art.
310 CPPN).
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución del Sr. Juez de grado de fs. 56/58 y ORDENAR la
inmediata libertad de JUAN ANTONIO CHOQUE bajo caución real (art. 324, CPPN, arts. 55
y 57, inc. 6, LPC), cuyo monto deberá determinar el a quo a fin de no privar a la parte de la
instancia y FIJAR la obligación de presentarse ante los estrados del tribunal dentro de los
primeros 5 días de cada mes (art. 310 CPPN).
Regístrese, notifíquese a las partes con carácter de urgente y
oportunamente devuélvase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro.24.
En
libré una cédula urgente. Conste.
En
notifico al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.
En
notifico a la Secretaría General la remisión de las actuaciones al Juzgado de
orígen. Conste.
En
Conste.
remití las actuaciones al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 24.
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