MEMORANDO DE ADVERTENCIA M.A. 006- 2011 PARA : JUAN CARLOS HERRERA GUTIERREZ GERENTE EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA E.S.P. DE : EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal ASUNTO : Contrato de Compraventa No.002-2010 FECHA : Neiva, 16 de agosto de 2011. En atención al Acuerdo No. 012 de 2006 “Por medio del cual se ajusta la planta de cargos de la Contraloría Municipal de Neiva, se adecua su estructura organizacional, se adopta el manual de funciones y se dictan otras disposiciones” , son funciones y competencias laborales del Contralor, según el artículo 12 “Realizar el control de advertencia en las Entidades Vigiladas cuando después de realizado el análisis respectivo considere que determinada actividad puede menoscabar el patrimonio Estatal”, para manifestarle que esta Territorial en el ejercicio del control fiscal practicado a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. en la vigencia 2010 ha determinado unas inconsistencias en el Contrato de Compraventa No. 002 de 2010, suscrito entre las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y Jorge Eliecer Vázquez Artunduaga, contrariando los postulados constitucionales y legales. Las Empresas Publicas de Neiva E.S.P, suscribe el Contrato de Compraventa No. 002 del 28 de enero de 2010 por valor de $275.689.655+ $44.110.344 de IVA 16%, cuyo objeto es la compraventa de un Software Full WEB para la implementación de un sistema de información administrativo y comercial de la empresa, con un plazo de seis meses. Se realizaron seguimientos con los ingenieros delegados para la supervisión, a las diferentes actividades propias de la interventoría de este tipo de contratos, revisión a los distintos adelantos acordes a la matriz de avances porcentuales de Instalación, implementación y producción en marcha que no llegan en promedio general al 10%, y más aún cuando corresponde a un sistema integrado. Se realizó indagación de los procesos, de los diferentes módulos del software y se llevo a cabo una revisión técnica en visita fiscal atendida por el contador, quien permite verificar las falencias presentadas iniciando por el requerimiento elemental e institucional que debe permitir el software en el manejo de 18 dígitos en el P.U.C como establece el manual de EPN sobre la estructura contable de la empresa y la presencia de opciones que no son del ámbito de una empresa de servicios públicos como son los Archivos para Superintendencia de Valores. Adicionalmente se efectúa una prueba de generación de informes que permiten una mínima “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 1 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA interpretación; carecen de una estructura organizacional como los entregados y que genera el sistema anterior. Como se deja constancia en el acta suscrita considera que el software no se ajusta a las necesidades de la empresa. De otra parte, se evidencia un incumplimiento a las obligaciones del contratista, específicamente en el literal a. del inciso 1 de la Cláusula Quinta, el cual no hizo entrega de las licencias y la propiedad intelectual, las cuales debió entregar con sus respectivos soportes dentro del proceso de realización y legalización del contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta que una vez analizados los documentos contentivos, se demuestra un incumplimiento como consta en acta de visita fiscal del 4 de abril de 2011 soportada en el acta de reunión del grupo supervisor del contrato de compraventa No.002, donde se evidencia la no presentación para realizar la entrega del objeto del contrato como lo estipula en la Cláusula Segunda del OTROSÍ No. 01 del 22 de julio de 2010. Así mismo, el incumplimiento fue aceptado por la empresa como lo manifiestan en el oficio número 6769 del 2 de junio de 2011, la ejecución inicialmente pactada en el contrato No. 02 de 2010 y en el otrosí No. 01, cuyo plazo final se definió hasta el 31 de marzo de 2011 y que según “Circular No. 06338 del 20 de mayo” emitida por el supervisor delegado, se manifestó que el plazo se había vencido y se incumplió el objeto del mismo. Por lo tanto dentro del análisis y control integral del presente contrato, es menester determinar: 1. Que vencido el plazo de 31 de marzo de 2011 del contrato de compraventa No. 02 del 28 de enero de 2010, se presenta un incumplimiento, toda vez que no aparece justificado lo exigido en la “clausula quinta - obligaciones del contratista”. 2. Que EPN en ningún momento efectuó la tasación de “multas” ante el incumplimiento parcial de las obligaciones o mora del contratista, previo requerimiento, según quedó estipulado en la “cláusula octava” del contrato de compraventa No. 02 de 2010. 3. Que EPN en uso de sus facultades establecidas en la “cláusula novena”, en caso del incumplimiento total del objeto contratado por el contratista, puede imponer “pena pecuniaria” equivalente al diez por ciento (10%) de su valor total, la cual se podrá cobrar previo requerimiento, el cual prestará mérito ejecutivo, haciendo efectivo el amparo de cumplimiento constituido a través de la garantía única o del saldo que adeude el contratista. 4. Que el presente contrato se encuentra en “fase de liquidación” dentro del término de 4 meses siguientes a su terminación, para liquidarlo según lo establecido por el artículo “décimo octavo” del estatuto interno de contratación de la empresa. Así las cosas, la Contraloría Municipal de Neiva, no encuentran razón porque la entidad no adoptó todas las medidas que sean necesarias para tomar decisiones oportunas, cuando el “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 2 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA interventor desde el mes de septiembre de 2010, manifiesta el incumplimiento del contrato, y su plazo de ejecución está vencido a 31 de marzo de 2011. Tal como lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No.1439 del 18 de julio de 2002 “... es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesaria para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación, es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993”. Igualmente, la entidad suscribió el contrato No.104 del 2010 que tiene relación con la asesoría al software full web, respecto a la revisión y acorde a la visita fiscal realizada el pasado 12 de abril de 2010, el contratista manifiesta que desde el inicio del contrato tuvo la oportunidad de participar en tres reuniones con presencia del contratista, donde conceptuó que el software a entregar correspondía al sector comercial y no oficial, y que se requería la entrega del modelo de datos que el contratista manifestó el no hacerlo por ser de su propiedad intelectual. Evidenciándose de acuerdo al concepto y la evaluación realizada al Contrato de Compraventa que está incumpliendo el contratista con el objeto contractual pactado ya que el término de ejecución se encuentra vencido (31 de marzo de 2011). De otra parte, en el Contrato de Compraventa No. 002 de 2010, en la cláusula cuarta numeral a) se pacta un anticipo equivalente del 40% del valor del contrato, y se cancela mediante el comprobante No. 112 del 2 de febrero de 2010 por la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($127’920.000), frente a la ejecución aproximada del 10% del contrato, situación que amerita que la entidad deba tomar acciones correctivas, en razón que los recursos están en poder del contratista y no se ha evidenciado contraprestación en la entidad. En estas condiciones, el anticipo se entregó al contratista simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no había prestado y entregado el objeto del mismo, suma de dinero que se hace en calidad de préstamo. Esto significa que las sumas entregadas como anticipo siguen siendo de la entidad pública con el ánimo de que garantizará su inversión y manejo. No se ha podido determinar cuál es la destinación que el contratista le ha dado al anticipo del 40% del valor total del contrato, toda vez que no reposa informe del manejo del mismo, ya que este solo podía ser utilizado única y exclusivamente en los gastos en que el contratista deba incurrir con ocasión de la ejecución del contrato (Numeral K del articulo Décimo CuartoMANUAL DE CONTRATACIÓN E.P.N). Es menester que EPN, logre que el contratista, devuelva la suma correspondiente del anticipo, proporcionalmente a su ejecución, de acuerdo a las estipulaciones contractuales y a su Manual de Contratación. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 3 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Finalmente, con sorpresa, el equipo auditor advierte de la respuesta dada a los hallazgos mediante el oficio No. 6769 del 2 de junio de los corrientes, que la empresa pretende realizar una nueva contratación, con el objeto de evaluar lo ejecutado dentro del contrato No. 002 de 2010 con el fin de determinar el nivel de cumplimiento del objeto contractual, con la firma BUSINESS & TRAINING GROUP S.A.S., por valor de $12.000.000.oo, teniendo en cuenta que es muy evidente el incumplimiento del contrato inicialmente referido. Bajo las anteriores consideraciones y con fundamento en las pruebas de auditoría y demás técnicas utilizadas, se determina que con el fin de garantizar el cumplimiento del desarrollo del proceso administrativo y de prevenir posibles detrimentos patrimoniales en la administración de las Finanzas de la entidad, es substancial que se adopte mecanismos y acciones inmediatas que garanticen el fortalecimiento del sistema de contratación de la organización, de tal manera que se ejecute la adecuada administración de los recursos, fundamental para la toma de decisiones y planeación del manejo de las finanzas en el desarrollo del proceso del contrato de compraventa No. 002 del 28 de enero de 2010, esenciales para el desempeño de los sistemas de información de las Empresas Públicas de Neiva. En consecuencia y en espera de una decidida gestión para la defensa de los intereses de los neivanos, le formulo el presente Control de Advertencia, solicitándole que en el término de cinco días hábiles, remita a este despacho un informe con las acciones correctivas que implementará la empresa, sobre el asunto anteriormente expuesto. Atentamente, EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal. Revisó: Jenny Alexandra Santofimio Zuleta Directora Técnica Fiscalización Proyectó: Luz Fany Peña González “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 4 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA M.A. - 05 - 2011 PARA: JUAN CARLOS HERRERA GUTIERREZ Gerente Empresas Públicas de Neiva E.S.P. DE: EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal de Neiva ASUNTO: Estudio técnico para la Modernización de la estructura de la planta de personal de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. FECHA: 25 de mayo de 2011 Con fundamento en el Acuerdo No. 012 de 2006, el cual establece como función del Contralor Municipal de Neiva “realizar el Control de Advertencia en las entidades vigiladas cuando después de realizado el análisis respectivo considere que determinada actividad puede menoscabar el patrimonio estatal”, y de acuerdo con el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, me permito prevenirle sobre el deber que le asiste en su calidad de representante legal de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., manifestándole que este organismo de control fiscal ha detectado los siguientes riesgos en el proceso administrativo de modernización de su planta de personal. Según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 y en los artículos 95 al 97 del Decreto No. 1227 de 2005, los procesos de reformas organizacionales de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, como es el caso de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., deben motivarse y fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. De acuerdo a la normatividad anteriormente citada, el estudio técnico puede ser realizado por la respectiva entidad, por la Escuela Superior de Administración Pública ESAP-, o por firmas especializadas en la materia. Es de anotar que en este aspecto hubo una modificación de la Ley 443 de 1998, cuyo artículo 41 autorizaba la realización “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 5 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA de los estudios técnicos por parte de “profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas…”, los cuales no fueron incluidos en el nuevo texto del artículo 46 de la Ley 909 de 2004. Aquí se tiene una primera observación al estudio técnico elaborado para Empresas Públicas de Neiva E.S.P., pues dicho documento fue delegado en un profesional (JAIRO ENRIQUE RODRIGUEZ HERNÁNDEZ) mediante el contrato de prestación de servicios profesionales No. 040 de 2011, situación que si bien era permitida por la derogada Ley 443 de 1998 (artículo 41), actualmente la Ley 909 de 2004 (artículo 46) no permite la elaboración de estos estudios por parte de profesionales individualmente considerados, sino por “firmas especializadas en la materia…”. El fin del legislador al eliminar la posibilidad de que profesionales en administración pública o en otras profesiones idóneas realizaran estudios técnicos de reorganización en entidades del Estado, fue elevar el nivel de exigencia de estos estudios, de modo que, en el evento de que las respectivas entidades públicas quisieran contratar con un particular tales estudios, deberían hacerlo con empresas debidamente constituidas, que acreditaran ser especializadas en la materia y contaran con una logística y esquema a gran escala, capaz de finiquitar un estudio técnico integral. Sin embargo, está claro que el contrato de prestación de servicios profesionales No. 040 de 2011 se suscribió con una persona natural que no puede asimilarse a la noción de una firma, pues el señor JAIRO ENRIQUE RODRIGUEZ HERNÁNDEZ no tiene la connotación de una empresa legalmente constituida y especializada en la materia. Además, dicho contrato de prestación de servicios profesionales (que tuvo un costo de $42.000.000.oo) pudo haberse obviado por Empresas Públicas de Neiva E.S.P., pues como se sabe, el Departamento Administrativo de la Función Pública ofrece capacitación y asesoría gratuita a las entidades públicas que así lo requieran, designando un asesor que orienta y facilita a las entidades interesadas sobre cómo debe realizarse paso a paso un estudio técnico. De otro lado, además de que el estudio técnico no se realizó con una firma especializada, y no se requirió la asesoría gratuita del Departamento Administrativo de la Función Pública, no se tiene evidencia de que el estudio mencionado haya sido acompañado y validado por un equipo interno de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., a quien le correspondía identificar la problemática institucional para la adecuada toma de decisiones relacionadas con el direccionamiento de la entidad. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 6 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Lo que se deduce del estudio técnico, fuera de lo ampliamente debatido en los medios de comunicación, es que al parecer fue un estudio personal e individual del contratista, que no tuvo en cuenta las opiniones del personal interno de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., careciendo del adecuado diligenciamiento de los formatos (Anexos) recomendados por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el documento “Guía de modernización de entidades públicas”, versión 2. Así las cosas, no existe una suficiente argumentación para justificar la creación de 25 empleos (1 directivo, 16 profesionales, 4 técnicos y 4 asistenciales), con un costo anual superior a los $600.000.000.oo, pues según el estudio técnico elaborado, se pasó de tener 171 empleos a un costo anual de $3.224.227.536.oo, a tener 196 empleos a un costo anual de $3.835.506.380.oo. Ahora bien, para la creación de estos 25 empleos en Empresas Públicas de Neiva E.S.P., no aparece evidencia de un estudio de los perfiles de los nuevos empleos, como tampoco de las cargas de trabajo, según lo dispuesto por el artículo 97 del Decreto No. 1227 de 2005. En efecto, revisado el perfil de los nuevos empleos no aparece una justificación del perfil elegido para cada cargo, lo cual genera interrogantes sobre el verdadero fin del estudio técnico, pues no es serio ni responsable plantear la creación de 25 empleos, con un costo económico adicional para la entidad, cuando el estudio no explica, por ejemplo, por qué razón se exige una profesión determinada en lugar de otra. Es aquí donde se aprecia uno de los mayores riesgos, pues al elaborarse un estudio técnico que no atina a precisar ni justificar el perfil de los cargos creados, deja una fuerte duda sobre el interés particular que pudo perseguir dicho estudio para adecuar perfiles a personas específicas, en perjuicio del interés general. Se recuerda que todo proceso de modernización de una entidad pública como Empresas Públicas de Neiva E.S.P., debe tener en cuenta los principios que rigen la función administrativa al servicio del interés general, así como también los enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política, como son la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. De otro lado, el estudio de las cargas de trabajo, que es la herramienta para determinar las necesidades de personal (en cantidad y calidad) de cada dependencia, omite por “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 7 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA completo el diligenciamiento del formulario No. 1 del Departamento Administrativo de la Función, el cual exige especificar el proceso de cada dependencia, la etapa o fase, el procedimiento, los requisitos del procedimiento, la cantidad promedio de veces que se repite el procedimiento en el mes, el tiempo de trabajo por cada procedimiento en horas, el total promedio mes-horas hombre por etapa, el total promedio mes-horas hombre por proceso y la cantidad de productos generados por el proceso en el mes o metas propuestas. Es de resaltar que era con el estudio de cargas trabajo debidamente desarrollado, que podía Empresas Públicas de Neiva E.S.P. identificar si existía un déficit o excedente de empleos en relación con la planta de personal actual, en concordancia con la verificación de los perfiles de los empleos de la misma. De modo que resultaba inviable, y además antieconómico proponer la creación de 25 empleos, cuando no hay un estudio de cargas de trabajo completo. Fuera de que no se realizó adecuadamente el estudio de cargas de trabajo, hay que agregar que el método utilizado (estándares subjetivos) no fue el más apropiado ni idóneo para una entidad de carácter técnico como Empresas Públicas de Neiva E.S.P., ya que este método tiene como gran inconveniente el grado de imprecisión que maneja, toda vez que se trata de un procedimiento para medir trabajos con base en estimaciones particulares. En concepto de esta Contraloría, hubiere sido más acertado utilizar métodos como el de estándares estadísticos, donde se establece el tiempo del procedimiento sacando el promedio (media aritmética) de los tiempos de ella en períodos anteriores si son conocidos, y se le agrega el tiempo suplementario, o el de cronometraje, el cual es aplicable a trabajos bien definidos y repetitivos. Se dice esto, por cuanto uno de los cambios que propone el estudio técnico de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., es crear la Subgerencia Comercial con tres Divisiones (Financiera, Administrativa y Recursos Físicos), cuya carga de trabajo establecida en la estructura anterior, no podía valorarse con un estándar subjetivo, sometido a estimaciones personales, sino por el contrario a estándares estadísticos y de cronometraje, por tratarse de actividades operativas y repetitivas. Para finalizar, la Contraloría Municipal de Neiva encuentra inane el argumento expuesto en el estudio técnico para justificar el ahorro de recursos con la creación de los 25 empleos en Empresas Públicas de Neiva E.S.P., el cual se basa en los contratos que “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 8 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA en la presente vigencia fiscal serían terminados, sin posibilidad de prórroga o continuación. En primer lugar, el estudio técnico no precisa el plazo de finalización de los contratos que con su terminación le generarían un ahorro a la entidad, por lo que deja en el aire a partir de qué fecha se aplicaría este ahorro. En segundo término, es un principio general del derecho que los contratos sólo pueden terminarse por mutuo acuerdo entre las partes (entidad pública y contratista) antes del vencimiento del plazo, pues si se da una terminación unilateral por la entidad contratante, antes del plazo previsto y sin una causal legalmente establecida, ello genera la indemnización automática del contratista, lo cual es constitutivo de un daño patrimonial al erario. Luego, no estaríamos ante un ahorro de recursos sino ante un perjuicio patrimonial para Empresas Públicas de Neiva E.S.P. En tercer lugar, fundamentar un ahorro de recursos en la no suscripción de contratos a futuro es una suposición que nadie puede asegurar que se cumpla, máxime cuando a partir del 1º de enero del año 2012 estaremos ante una nueva administración municipal, con nuevas políticas, objetivos y metas, que en estos momentos es imposible prever. Lo que más preocupa a la Contraloría Municipal de Neiva es que la creación de los 25 empleos propuestos en el estudio técnico ya se formalizó mediante la Resolución No. 0257 del 25 de abril de 2011 expedida por el Gerente de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Ahora bien, la nueva planta de personal aprobada por la Resolución anotada, fue expedida directamente por la Gerencia en virtud de las facultades otorgadas por la Junta Directiva mediante la Resolución No. 001 del 14 de abril de 2011, en cuya parte considerativa se señala “el estudio técnico realizado por el Dr. JAIRO ENRIQUE RODRIGUEZ HERNÁNDEZ…”, el cual tiene como fecha de presentación el 15 de abril del año en curso, lo que deja ver en principio una falsa motivación del acto administrativo que facultó a la Gerencia para crear los nuevos empleos y dependencias. En consecuencia, y en espera de una decidida gestión para la defensa de los intereses de los neivanos, le formulo el presente Control de Advertencia, solicitándole que en el término de cinco (5) días hábiles, remita a este Despacho un informe con las acciones “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 9 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA correctivas que implementará la Gerencia de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. sobre los asuntos anteriormente expuestos. Atentamente, EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 10 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA M.A.- 004 - 2011 PARA : HECTOR ANIBAL RAMÍREZ ESCOBAR Alcalde Municipal de Neiva DE : EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal de Neiva ASUNTO : Otro Sí modificatorio al contrato de concesión No.001 de 1997, relacionado con el servicio de alumbrado público. FECHA : 28 de febrero de 2011 Con fundamento en el Acuerdo No. 012 de 2006, el cual establece como función del Contralor Municipal de Neiva “realizar el Control de Advertencia en las entidades vigiladas cuando después de realizado el análisis respectivo considere que determinada actividad puede menoscabar el patrimonio estatal”, y de acuerdo con el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, me permito prevenirle sobre el deber que le asiste en su calidad de representante legal del ente territorial, manifestándole que este organismo de control fiscal ha detectado los siguientes riesgos en el contrato de concesión No. 001 de 1997. La Contraloría Municipal de Neiva ha tenido conocimiento del proyecto de Acuerdo presentado por la administración local en el mes de diciembre de 2010 al Concejo Municipal, mediante el cual solicita facultades para suscribir un Otro Sí modificatorio del contrato de concesión No. 001 de 1007, contemplando la posibilidad de ampliar el plazo del contrato, que fue pactado inicialmente en veinte (20) años. De acuerdo a la exposición de motivos del referido proyecto de Acuerdo, la administración municipal pretende adelantar una “renegociación” del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito con la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., cuyo objeto es la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público en la capital del Departamento del Huila, incluyendo el suministro e instalación, reemplazo, renovación de las luminarias y de los accesorios eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 11 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA condiciones establecidas en los pliegos de condiciones de la oferta pública y la propuesta presentada por el concesionario. La administración municipal ha expresado que dicha intención de “renegociación”, obedece a que el concesionario viene manifestando que el municipio le adeuda a junio 4 de 2010 la suma de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($42.200.000.000.oo), valor que no puede cancelarse bajo las condiciones pactadas actualmente, pues exceden la capacidad de pago del ente territorial con cargo al impuesto de alumbrado público. De esta manera la administración municipal propone como escenario “una ampliación del plazo contractual, plazo adicional con el que al concesionario se le pagaría la pretendida deuda en discusión por el no pago de la TIR desde 2003. Es decir que no se haría cosa distinta que alargar el plazo de pago de la deuda acumulada”. Conforme a la discusión que se viene presentando en el Concejo de Neiva para la aprobación de este proyecto de Acuerdo, la Contraloría Municipal se permite realizar las siguientes recomendaciones y advertencias dirigidas a la protección del patrimonio público, sin que ello implique una interferencia en la potestad administrativa que tiene el Alcalde para decidir este asunto. Como es de conocimiento público, el contrato de concesión No. 001 de 1997 es uno de los contratos más polémicos y cuestionados en la historia de la ciudad, quizás porque involucra la entrega a un particular de un servicio tan sensible como el alumbrado público. En efecto, desde su suscripción en el año 1997, han sido múltiples los cuestionamientos que se han formulado respecto de este contrato, llegando incluso a ser dirimidos por la jurisdicción arbitral y contenciosa administrativa, que increíblemente no han podido zanjar de fondo las divergencias presentadas entre el concedente y el concesionario. Basta recordar que mediante la constitución de un Tribunal de Arbitramento, se fallaron con providencia del 14 de agosto de 2007 algunas pretensiones presentadas por el municipio de Neiva para reajustar el contrato de concesión No. 001 de 1997, providencia que finalmente fue anulada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de mayo de 2009 (radicado No. 11001032600020070005800), al considerar que el laudo arbitral se profirió en conciencia y no en derecho, como debía hacerse. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 12 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Como el principal punto que se discute en la actualidad es la posible prórroga del contrato de concesión No. 001 de 1997, escenario que contempla expresamente la administración municipal en el proyecto de Acuerdo, la Contraloría Municipal de Neiva se concentrará en dicho punto, pues una eventual prórroga sin los análisis, estudios y soportes suficientes que determinen su necesidad -que a la fecha no se han dado-, puede generarle al municipio un daño patrimonial considerable. Para empezar es de recordar que el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, determinó que los contratos de concesión de alumbrado público celebrados por los municipios, “deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero” (Negrilla fuera de texto). En virtud de lo anterior, el plazo de todo contrato de concesión de alumbrado público está directamente ligado con el modelo financiero, que forma parte del ingreso esperado y proyectado por el concesionario dentro del término de ejecución del contrato, de manera que por regla general, una vez finalizado este plazo se entiende que el contrato debe terminar y proceder a liquidarse. Así lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 14 de abril de 2005 (radicación 1.636), al decir: “En este evento se advierte claramente que cuando el concesionario alcanza el ingreso esperado, el contrato de concesión termina y se debe proceder a su liquidación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 y 36 de la Ley 105, ambas de 1993. No es viable jurídicamente continuar con la ejecución del contrato, sencillamente porque éste ha terminado. Se ha configurado una causal de terminación pactada en el contrato, cual es la obtención del ingreso esperado, y por lo tanto, cesa la ejecución del mismo, quedando pendiente tan sólo el trámite de su liquidación. El objeto del contrato y sus obligaciones se han cumplido, de ahí que continuar su ejecución sería ilegal, en la medida en que, de acuerdo con lo estipulado, en relación contractual jurídicamente ha concluido”. Y aunque excepcionalmente es posible hablar de prórrogas para aumentar el plazo de ejecución de un contrato de concesión, es bueno aclarar que ello constituye una excepción a la regla general, que exige que el plazo tenga armonía con el modelo “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 13 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA financiero aplicable al caso concreto, de tal suerte que el término de ejecución de todo contrato de concesión debe estar diseñado para que al finalizar, el concesionario haya obtenido el ingreso esperado. No en vano el inciso final del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 prohibió tajantemente las prórrogas automáticas en los contratos de concesión. De esta manera, contratos como el firmado en 1997 por el municipio de Neiva con la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., con un plazo de veinte (20) años, deben en lo posible ejecutarse dentro de dicho término, ya que toda prórroga supone la restricción del derecho al acceso en igualdad de oportunidades a los procesos de contratación del Estado y de libre competencia de oferentes, según lo preceptuado en los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, produciendo en los demás ciudadanos interesados un sacrificio desproporcionado de estos derechos constitucionales. Y es que estamos ante un contrato de concesión que comprende como pocos un servicio público entregado a un particular, cuya fin (alumbrado público), tiene un alto impacto social en la comunidad, pues comprende “la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio” (artículo 2º, Decreto No. 2424 de 2006). Por lo mismo, una prórroga del contrato de concesión No. 001 de 1997 en principio violaría el artículo 209 de la Carta Política, puesto que podría entenderse como colocar la función administrativa al servicio de intereses particulares, haciendo inviable la aplicación del principio de igualdad, que consiste en abrir la posibilidad a todos los oferentes que estén en capacidad de prestar el mismo servicio contratado. Además, no sobra advertir que el contrato de concesión No. 001 de 1997 conlleva un interés general para la comunidad, pues se trata de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual tiene unas implicaciones que tocan los intereses de todos los habitantes, como quiera que una efectiva iluminación de los bienes de uso público y demás vías de circulación, mejora o afecta la calidad de vida de los neivanos. Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996, al expresar: “El contrato de concesión es un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y contínua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales” (Subrayado fuera de texto). “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 14 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 1998, al precisar que, “de otro lado, y ligado al interés público que acompaña este tipo de relaciones jurídicas, las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio" (Destacado fuera de texto). Ahora bien, lo que advierte la Contraloría Municipal de Neiva es que, si bien la prórroga del contrato de concesión No. 001 de 1997 es una posibilidad excepcional a la que puede recurrir la administración municipal, ello no debe confundirse con una especie de prórroga automática a la que tendría derecho la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., por el simple hecho de estar reclamando una suma adeudada ($42.200.000.000.oo). No sobra aclarar que la prórroga de un contrato de concesión no puede asimilarse a un derecho adquirido del concesionario, pues cualquier prórroga de un contrato de esta naturaleza debe obedecer a estrictos criterios de evaluación de los beneficios que pudiese deparar para el municipio y para el interés público la ampliación de su término inicial. Sobre este tema se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 23 de febrero de 1994, así: "El concesionario no disponía al celebrar el contrato de un derecho de los denominados por la Constitución, adquirido y que otros prefieren llamar subjetivo, constituido o consolidado, por cuanto no se había incorporado definitivamente a su patrimonio, en razón de la exigencias impuestas por la misma ley que servía de soporte a la opción de prórroga. Esta ley defería el efectivo ejercicio de la opción, no tan solo al vencimiento del término de duración del contrato, sino a la vigencia de leyes que regularan la concesión y su aspecto tributarlo. De donde se infiere que el contratista disponía, en el aspecto específico de la prórroga, de una mera expectativa. Ciertamente la situación contractual fue respetada, pero el derecho público de la Nación hizo imposible la renovación o prórroga”. Dicho en otras palabras, la administración municipal debe abstenerse de considerar como una camisa de fuerza la prórroga del contrato de concesión No. 001 de 1997, sin que previamente cuente con los estudios y análisis técnicos que sustenten y demuestren objetivamente su conveniencia. La Corte Constitucional en la sentencia C949 de 2001, sobre la prórroga de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, perfectamente aplicable a las concesiones de alumbrado público, expresó: “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 15 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA “Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática” (Negrilla fuera de texto). Precisamente aquí radica la preocupación mayor de la Contraloría Municipal de Neiva, pues no se conocen los estudios y documentos técnicos previos de la administración municipal que sustenten la necesidad de suscribir un Otro Sí modificatorio del contrato de concesión No. 001 de 1007, donde se contempla la posibilidad de prorrogar su plazo. Porque una cosa es clara: si el municipio de Neiva ya solicitó facultades al Concejo Municipal para suscribir un Otro Sí del contrato de concesión No. 001 de 1007, debe inevitablemente contar con los estudios y documentos técnicos previos que fundamenten en beneficio del interés general y del patrimonio público de la ciudad, la necesidad de perfeccionar un acuerdo modificatorio al contrato inicial. Así lo exige el numeral 7º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que “la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso”. En el mismo sentido expresa el numeral 12 de la norma en cita: “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia” (Resaltado fuera de texto). Obsérvese que la norma califica el momento en que deben realizarse los estudios previos que sustenten la necesidad de un contrato o modificación contractual, refiriéndose a que deben elaborarse “con la debida antelación” a la apertura del proceso contractual o firma del contrato, lo que exige de parte de la entidad contratante, en este caso el municipio de Neiva, que incluso previo a la solicitud de facultades al Concejo Municipal para suscribir un Otro Sí del contrato de concesión No. 001 de 1997, se tengan debidamente soportados dichos estudios. Los estudios y documentos previos para una modificación del contrato de concesión No. 001 de 1997, deben cumplir inexorablemente los requisitos mínimos señalados en el artículo 3º del Decreto No. 2474 de 2008, cuales son: “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 16 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA 1. La descripción de la necesidad que el municipio de Neiva pretende satisfacer con la suscripción de un Otro Sí. 2. La descripción de la modificación que se pretende hacer al contrato inicial, con sus especificaciones técnicas. 3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. 4. El análisis que soporta el valor estimado del Otro Sí del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva modificación contractual, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo, especialmente la Tasa Interna de Retorno (TIR). 5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable. 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. 7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas. Mención especial merece el tema del análisis que debe soportar el valor estimado del Otro Sí del contrato, pues lamentablemente la administración municipal de Neiva no tiene claridad sobre el precio que contendría el Otro Sí del contrato de concesión No. 001 de 1997, limitándose a citar como referencia el valor que reclama la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., ($42.200.000.000.oo), lo que denota falta de profundidad y rigurosidad, que puede poner en riesgo el patrimonio público de la ciudad. Para este órgano de control fiscal es importante que la administración municipal asuma y levante un estudio técnico propio, el cual tenga en cuenta aspectos neurálgicos del contrato de concesión No. 001 de 1997, que por su notoriedad evidencian claramente un perjuicio para los intereses patrimoniales del ente territorial, como es el caso del flujo de caja, pactado inicialmente acorde a las variables macroeconómicas vigentes al momento de la suscripción del contrato, pero que por su evolución resultan hoy imposible de sostener para el municipio. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 17 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA En efecto, el egreso por operación, administración y mantenimiento (OAM) del contrato de concesión No. de 1997, se acordó desde el inicio del contrato con una actualización anual fija del 18%, equivalente al IPC de dicho año que fue del 17.68%. Sin embargo, a la par que el porcentaje de actualización anual del contrato se sostenía, el IPC -que mide la evolución del nivel de precios de bienes y servicios de consumo en el paíscomenzó a disminuir vertiginosamente, siendo en 1998 de 16.70%; en 1999 de 9.23%; en el 2000 de 8.75%; en el 2001 de 7.65%; en el 2002 de 6.99%; en el 2003 de 6.49%; en el 2004 de 5.50%; en el 2005 de 4.85% y en el 2006 de 4.48%. Y aunque en los años 2007 y 2008 el IPC aumentó levemente a 5.69% y 7.67%, respectivamente, dicho porcentaje volvió a caer a su nivel histórico más bajo en el año 2009, con un porcentaje de 2.0%, pasando al 3.17% en el 2010, el cual es categóricamente inferior al porcentaje anual de actualización que se ha venido aplicando al contrato, equivalente al 18%. Es evidente que de no corregirse este modelo financiero, donde el concesionario recibe una actualización anual en sus ingresos (18%) totalmente en contravía de la variable económica del IPC en Colombia, el municipio llegará al punto de no poder realizar más pagos, con una consecuente parálisis del contrato. Ahora, es de aclarar que esta circunstancia no se soluciona con una prórroga del contrato de concesión No. 001 de 1997, como quiere hacerlo ver el concesionario, pues una simple prórroga -sin cambiar el modelo financiero- alargaría la agonía presupuestal del municipio para tratar de cumplir lo que no es posible cumplir. Por esta razón, la Contraloría Municipal de Neiva recomienda y advierte a la administración municipal, que previo a la solicitud de autorización de facultades al Concejo para suscribir un Otro Sí del contrato de concesión No. 001 de 1997, se elaboren los correspondientes estudios y documentos técnicos previos que fundamenten esta necesidad, con el fin de no tomar decisiones apresuradas que pueden afectar gravemente el erario del ente territorial. Además de la exigencia legal que apareja realizar “con la debida antelación” los estudios y documentos técnicos previos para modificar el contrato de concesión No. 001 de 1997, la Contraloría Municipal de Neiva estima conveniente cumplir este requisito antes de la obtención de facultades por el Concejo Municipal, por dos razones esenciales. La primera, porque unos estudios y documentos técnicos previos le darían mayor transparencia al proceso contractual que pretende adelantar la administración municipal, facilitando un examen y evaluación de parte de las entidades de control y de la comunidad en general, que es en últimas la principal interesada en que este proceso se adelante con toda claridad y visibilidad. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 18 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA La segunda, porque unos estudios y documentos técnicos previos serían el principal insumo y herramienta para que el Concejo Municipal pueda discutir con objetividad el proyecto de Acuerdo que procura autorizar al Alcalde para suscribir un Otro Sí del contrato de concesión No. 001 de 1997, basándose en estimativos económicos realizados por el mismo municipio y no por el concesionario, como actualmente ocurre. Por último, es necesario que el municipio analice lo dispuesto en la Resolución No. 183 del 20 de diciembre de 2010 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), “Por la cual se ordena hacer público un proyecto de Resolución que pretende adoptar la CREG con el fin de definir la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público”. Dicha Resolución reitera la responsabilidad de los municipios en la prestación del servicio de alumbrado público, estableciendo metodologías técnicas y formulas aritméticas en la fijación de los costos máximos que deben cancelar a quienes prestan este servicio. De esta manera, la administración municipal de Neiva debe aplicar con total rigurosidad la metodología establecida en la Resolución citada, de modo que la remuneración que se le page a la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., respete los costos máximos establecidos en dicho acto administrativo, sin que los supere ni los rebase. Para ello debe tener en cuenta, entre otras cosas, lo siguiente: -. Diferenciar claramente la remuneración que se le page al concesionario por administración, operación y mantenimiento e inversión en infraestructura. -. Observar que los costos de administración, operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público incluyen además, la reposición de activos, cuando el mismo no aumente significativamente la vida útil del activo, ni mejore la calidad del servicio que este presta. -. Verificar que los costos máximos anuales por concepto de AOM (administración, operación y mantenimiento correspondientes a la actividad de alumbrado público) se determinarán a partir de una fracción del costo de reposición a nuevo de cada UCAP (unidad constructiva de alumbrado público) que compone el sistema de alumbrado público del municipio. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 19 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Para ello la administración municipal tiene la obligación de incluir en su presupuesto los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público, debiendo elaborar un plan anual que contemple entre otros la expansión del mismo, a nivel de factibilidad e ingeniería de detalle, armonizado con el plan de ordenamiento territorial. En consecuencia, y en espera de una decidida gestión para la defensa de los intereses de los neivanos, le formulo el presente Control de Advertencia, solicitándole que en el término de diez (10) días hábiles, remita a este Despacho un informe con las acciones correctivas que implementará la administración municipal de Neiva sobre los asuntos anteriormente expuestos. Atentamente, EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 20 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA M.A.003 - 2011 PARA : HECTOR ANIBAL RAMÍREZ ESCOBAR Alcalde Municipal de Neiva DE : EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal de Neiva ASUNTO : Obras sin utilizar e inconclusas FECHA : 3 de marzo de 2011 Con fundamento en el Acuerdo No. 012 de 2006, el cual establece como función del Contralor Municipal de Neiva “realizar el Control de Advertencia en las entidades vigiladas cuando después de realizado el análisis respectivo considere que determinada actividad puede menoscabar el patrimonio estatal”, y de acuerdo con el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, me permito prevenirle sobre el deber que le asiste en su calidad de representante legal del ente territorial, manifestándole que este organismo de control fiscal ha detectado riesgos en determinadas obras públicas, algunas de las cuales se encuentran sin utilizar o inconclusas. En efecto, de acuerdo con una visita técnica realizada por la Contraloría Municipal de Neiva, se observan riesgos en la inversión de recursos públicos destinados a mejorar la infraestructura de la capital huilense, los cuales amenazan la prestación eficiente de servicios esenciales para la comunidad neivana, como son el saneamiento básico, agua potable y movilidad urbana (vías), poniendo en peligro la integridad del patrimonio público ejecutado en la ciudad. A continuación se presenta el estado de las obras aludidas: 1. Mediante el contrato No. 121 de 2007, las Empresas Públicas de Neiva contrató la conducción de la Bocatoma Guayabo-Pondaje por un valor de SIETE MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($7.500.000.000.oo), el cual está suspendido, sin entrar en servicio, pues falta culminar la instalación de tubería. Del mismo modo, la construcción de la Bocatoma alterna y desarenador del Guayabo no ha entrado en funcionamiento. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 21 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA 2. Mediante el contrato No. 125 de 2007, las Empresas Públicas de Neiva contrató la Línea de Conducción Exprés Fase Norte-Acueducto por un valor de SEIS MIL OCHOCIENTOS VENTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($6.826.824.674.oo), el cual se encuentra suspendido, sin entrar en servicio, pues no se ha terminado de legalizar los predios por donde debe pasar la línea de construcción. 3. Mediante convenio No. 01 de 2006 suscrito por el departamento del Huila y el municipio de Neiva, se dispuso la construcción de los Tanques de almacenamiento de la Planta El Jardín por valor de SEIS MIL NUEVE MILLONES TRECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($6.009.309.756.oo), los cuales no han entrado en funcionamiento. 4. Mediante el mismo convenio No. 01 de 2006 suscrito por el departamento del Huila y el municipio de Neiva, se dispuso la construcción de los Tanques de almacenamiento de la Planta El Recreo por valor de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS ($5.527.800.153.oo), los cuales tampoco han entrado en funcionamiento. 5. Mediante el convenio No. 049 de 2007 suscrito por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el municipio de Neiva, se dispuso la construcción del Reservorio “Pondaje Poco a Poco” por valor de NUEVE MIL SETENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($9.074.000.000.oo), el cual no ha entrado en funcionamiento. 6. Mediante contrato No. 30 de 2007, el municipio de Neiva contrató la construcción de la sede del Concejo Municipal por valor de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS VEINTE PESOS ($1.668.457.320.oo), la cual no ha entrado en funcionamiento, sin que se haya tomado ninguna decisión administrativa después del atentado terrorista perpetrado en el año 2009. 7. Mediante contrato No. 440 de 2007, el municipio de Neiva contrató la pavimentación de la calzada oriental de la vía al Tesoro por valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($296.800.627.oo), la cual presenta un grave deterioro en los andenes y sardineles. Como se sabe, los contratos de obra pública están claramente definidos y orientados hacía todas las actividades relacionadas con la construcción de inmuebles, su “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 22 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA mejoramiento, adecuación, cambios estructurales o físicos que impliquen su modificación, con el fin de mejorar la infraestructura que el Estado debe ofrecer a sus habitantes para que estos cuenten con un nivel óptimo de calidad de vida. Ahora bien, para garantizar que los contratos de obra se ejecuten y terminen dentro del plazo previsto, para la elaboración del proyecto inicial es necesario dar aplicación al inciso 3º, numeral 1º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que establece como requisitos anteriores a la apertura del proceso de selección del contratista, la elaboración de estudios previos, que cuando sea necesario deben estar acompañados además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad, en concordancia con el artículo 25 numeral 12 de la misma Ley. Además de lo anterior, es necesario que se tenga en cuenta todo lo relacionado con el estudio de impacto ambiental y licencia ambiental (Decreto No. 1220 de 2005), la licencia de construcción (Decreto No. 1052 de 1998) y la adquisición de predios cuando la obra implique una infraestructura en terrenos que no son de la entidad contratante. Para la Contraloría Municipal de Neiva es importante recabar en el cumplimiento de los plazos previstos en los contratos de obra pública, toda vez que los contratos relacionados en el presente Memorando de Advertencia presentan plazos vencidos, sin que dentro de los mismos se haya puesto en funcionamiento las obras contratadas. El plazo, contractualmente hablando, es el tiempo establecido que ha de transcurrir para que se entregue una obra pública por la cual el Estado ha girado unos recursos públicos, el cual en todos los contratos de obra -por ser de tracto sucesivo- debe estar claramente determinado como un elemento para la exigibilidad de la obligación del contratista y para definir el momento a partir del cual se cumplió oportunamente o no se cumplió el contrato. La Ley 80 de 1993 en su artículo 40 señala cual debe ser el contenido de los contratos estatales, estableciendo en el parágrafo único de dicha norma una restricción acerca de la adición a su valor inicial la cual no puede ser superior al 50% de éste. Y en cuanto a las demás condiciones del contrato manifiesta que: “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.” Es así como en principio no existe limitación para adicionar el plazo o término de los contratos de obra pública, no obstante si se observa el inciso transcrito de la norma “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 23 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA anterior, es claro que en todo caso cualquiera de las condiciones o estipulaciones de los contratos estatales, no pueden contrariar los principios y finalidades del Estatuto de Contratación Estatal y los de la buena administración. El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, contempla que en virtud al principio de responsabilidad “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”, e igualmente que “las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.” Esto significa que, aunque no existe límite de adición en el plazo o término de los contratos de obra pública, en atención al principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato, y observar las reglas de la administración de bienes ajenos. De esta manera, aunque es frecuente que en los contratos estatales existan adiciones en su plazo, no es menos cierto que dichas adiciones en aras a la observancia de los principios de la contratación estatal deben encontrarse justificadas técnica, jurídica y financieramente. Esto por cuanto las normas en materia de presupuesto público en virtud al principio de anualidad, señalan que “el año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción” (Decreto No. 111 de 1996, artículo 14). Es decir, que las obras en atención al principio de anualidad deben contratarse para el respectivo año fiscal, y solamente por excepción y cuando la obra para su ejecución trascienda una vigencia fiscal, conforme a los estudios previos o precontractuales la Ley expresamente consagra que, podrá ejecutarse dentro de una u otras vigencias fiscales, para lo cual se deberá contar con la aprobación de las respectivas vigencias futuras. Así las cosas, la Contraloría Municipal de Neiva no encuentra razón para que las obras relacionadas se encuentren sin funcionar, cuando su plazo de ejecución está vencido y agotado, con el agravante que se trata de obras contratadas en las vigencias 2006 y 2007, es decir, hace más de tres años. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 24 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Para el efecto, el municipio de Neiva debe prever que por el lento avance de las actividades programadas en las obras, es probable que uno o más productos no puedan ser entregados, debiendo requerir por escrito a los contratistas y poniendo en conocimiento de las compañías aseguradoras para que se adopten las medidas correspondientes, pues lo que está en juego es el patrimonio público con el cual se financiaron unas obras que no han entrado en funcionamiento. Lo grave sería que después de finalizado el plazo de ejecución, se hayan vencido las pólizas respectivas, sin que se tome ninguna decisión administrativa para terminar las obras y poder salvaguardar los recursos públicos invertidos. De esta manera, el municipio de Neiva, como principal interesado en las obras enunciadas, debe anticipar el incumplimiento de cualquier contrato suscrito con anterioridad, y debe procurar que las partes adopten todas las medidas que sean necesarias para evitarlo, pues su posición no puede ser una actitud pasiva, que se limite a esperar el incumplimiento de las obligaciones de los contratistas, poniendo en riesgo la integridad del erario. Tal como lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto No. 1439 del 18 de julio de 2002 “… es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993”. La oportunidad es propicia también para recordar que es deber del municipio de Neiva efectuar una real y juiciosa estimación de las cantidades de obra y plazo de ejecución de los contratos de obra pública que estime perfeccionar a futuro, evitando errores comunes en la administración pública, en unas ocasiones porque se inician los procesos sin contar con proyectos realmente ejecutables sino apenas en anteproyectos, en otras porque se necesita reducir artificialmente el presupuesto de la misma (quitando o disminuyendo cantidades de obra) para poder iniciar la obra con presupuesto bajo y así poder comprometer los exiguos recursos de que dispone en un momento dado y, en otros más, porque los diseños que sirven de base a la licitación o invitación adolecen de errores graves y, por ello no es posible realizar el cálculo más aproximado de las cantidades reales de obra requeridas para desarrollar el proyecto (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 1987, expediente 3886). Por último, es pertinente advertir que es deber del municipio de Neiva tomar acciones correctivas inmediatas para lograr la culminación de las obras que aún no han sido “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 25 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA puestas en funcionamiento, respetando los procedimientos legales vigentes con el menor impacto económico posible, pues en últimas se trata de preservar el interés general de la comunidad neivana, que está afectado por unas obras que no están prestando ningún servicio. Para ello la administración municipal de Neiva debe hacer uso de todas las herramientas legales a su alcance para buscar la pronta terminación de las obras inconclusas, cuidándose eso sí de respetar y acatar los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de costos ambientales previstos en el artículo 8º de la Ley 42 de 1993, de tal manera que cualquier decisión que tome garantice que la asignación de recursos es la más conveniente para maximizar los resultados, analizando previamente la distribución de costos y beneficios. Sobre el particular es bueno citar las palabras del profesor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Cívitas, pág. 675), que sobre este tema ha dicho: "Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un simple respeto al contratus lex no tendría sentido al servicio del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración”. En consecuencia, y en espera de una decidida gestión para la defensa de los intereses de los neivanos, le formulo el presente Control de Advertencia, solicitándole que en el término de diez (10) días hábiles, remita a este Despacho un informe con las acciones correctivas que implementará la administración municipal de Neiva sobre los asuntos anteriormente expuestos. Atentamente, EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 26 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA M.A. 02- 2011 PARA : MARIA AMELIA MONROY ORTEGON Alcaldesa Municipal (E) MUNICIPIO DE NEIVA. JUAN CARLOS HERRERA GUTIERREZ Gerente EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA. E.S.P. DE : Contralor Municipal ASUNTO : Presunto incumplimiento de las obligaciones legales de la relación laboral; al igual que la Resolución No. 0001 de 2002 en lo referente a las funciones de los interventores y/o supervisores. FECHA : Neiva, 3 de febrero de 2011. En atención al Acuerdo No. 012 de 2006 “Por medio del cual se ajusta la planta de cargos de la Contraloría Municipal de Neiva, se adecua su estructura organizacional, se adopta el manual de funciones y se dictan otras disposiciones”, el cual establece las funciones y competencias laborales del Contralor, según el artículo 12. “Ejercer el control de advertencia sobre los actos, hechos o decisiones que generen un riesgo inminente sobre los principios y normas que regulan la correcta gestión fiscal”, así como “Dirigir, planear, coordinar, y controlar las actividades relacionadas con la evaluación de la gestión y resultados de las entidades vigiladas”; es así como se realiza control de advertencia en las Entidades Vigiladas cuando después de realizado el análisis respectivo considere que determinada actividad puede menoscabar el patrimonio Estatal; para manifestarle que esta Territorial en el ejercicio del control fiscal practicado a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., ha determinado la existencia de serias inconsistencias en las funciones que desempeñan los interventores y supervisores de la entidad, en algunos casos sin tener en cuenta las obligaciones legales de la relación laboral, cuyas demandas pueden generar detrimento a las arcas de la entidad que representan, contrariando los postulados constitucionales y legales. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 27 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA En efecto, en desarrollo de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Regular, practicado a Empresas Públicas de Neiva ESP de la vigencia 2009, se pudo detectar la expedición de la Resolución No. 0324 del 18 de mayo de 2009 “Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia judicial. En la Resolución en mención se tiene que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva bajo el radicado 2005-523 adelantó un proceso contra la firma MB Construcciones Ltda. y Empresas Públicas de Neiva ESP por la demanda de los herederos del señor Luis Antonio Gómez Chaguala (QEPD) quien laboró con la empresa mencionada sin contrato escrito y sin el cumplimiento de las obligaciones legales de la relación laboral, generando que Empresas Públicas de Neiva ESP fuera condenada de manera solidaria al pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que adeudaba MB Construcciones Ltda. por $200’225,758.37 según el artículo cuarto del resuelve de la presente resolución. Lo anterior deja ver la violación a la Resolución No. 0001 de 2002 en los artículos décimo tercero y décimo cuarto, referente a las funciones de los interventores y/o supervisores, al momento de verificar el cumplimiento con las obligaciones laborales incluyendo los parafiscales y demás prestaciones a que haya lugar, por no ejercer la vigilancia respecto al correcto y oportuno pago de los salarios y prestaciones a sus trabajadores por parte de los respectivos contratistas de Empresas Públicas de Neiva ESP, con el fin de evitar detrimentos al erario público bajo este tipo de fallo. En igual sentido, se evidencia que esta situación no se ha tenido en cuenta por Empresas Públicas de Neiva ESP, toda vez que en la muestra seleccionada del proceso auditor de la vigencia 2009 se observaron serias deficiencias en el control del cumplimiento de estos requisitos legales, como es el caso del contrato de alquiler 002 de 2009, donde el operador no portaba los elementos de seguridad industrial para realizar sus labores y que además, los dos empleados de la Constructora INARQ y Cía. Ltda que trabajan en la bocatoma el Guayabo - operador y secretario - ni del gerente y subgerente - tenían la totalidad de los soportes de pagos de parafiscales y demás obligaciones laborales e igualmente se evidenció que en los meses en los que se reportan más de 8 horas trabajadas por el operador, no se reporta el pago de las horas extras que constituyen factor salarial en la planilla única, sin embargo, el interventor certifica su cumplimiento a cabalidad para efectos del pago, desatendiendo lo dispuesto en las siguientes normas: artículo 50 ley 789 de 2002, Ley 797 de 2003, Decreto No.1703 de 2002, los Conceptos 1235 de 2006 y 357189 de 2008 del Ministerio de la Protección Social y la Circular 000001 de 2004 emitida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 28 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Es de resaltar la Resolución No. 0001 del 2002, en su artículo décimo cuarto. Funciones del Interventor, literal h) Inspeccionar los trabajos, vigilando el cumplimiento de las normas de seguridad industrial. Para ello exigirá al contratista, entre otras, la señalización de seguridad apropiada, la observación de las normas de seguridad…, prudencia en la utilización de los equipos y vehículos, y las medidas de higiene indispensables para la conservación de la salud de los trabajadores…, q) Ejercer la vigilancia respecto del correcto y oportuno pago de salarios y prestaciones a sus trabajadores por parte de los respectivos contratistas de Empresas Públicas de Neiva; en ejercicio de esta facultad de control y vigilancia el Interventor podrá exigir los informes del caso y podrá realizar las inspecciones o visitas necesarias. Así mismo, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dice: “Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. … Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 29 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones. Parágrafo 2°. Modificado por el art. 1, Ley 828 de 2003, Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Será causal de terminación unilateral de los contratos que celebren las entidades públicas con personas jurídicas particulares, cuando se compruebe la evasión en el pago total o parcial de aportes por parte del contratista durante la ejecución del contrato frente a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar. Se podrá enervar la causal, mediante el pago de los recursos dejados de cubrir, incrementados con los correspondientes intereses de mora dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.” Bajo estos hechos y normatividad, es necesario emitir un memorando de advertencia frente a la responsabilidad de la entidad referente al estricto cumplimiento de los contratistas con el pago de las obligaciones salariales y demás obligaciones laborales, y el efectivo cumplimiento de las funciones de los interventores y supervisores en la vigilancia de estas obligaciones. Lo anterior, con el fin de evitar que la empresa sea objeto de demandas donde pueda salir condenada a razón del principio de solidaridad. Igualmente, incluir dentro de esta advertencia un llamado a Empresas Públicas de Neiva ESP para que analice si es del caso, la procedencia de la acción de repetición frente a la condena emitida mediante fallo, por el Juzgado Primero Laboral. Bajo las anteriores consideraciones y con fundamento en las pruebas de auditoría y demás técnicas utilizadas, se determina que con el fin de garantizar el cumplimiento del desarrollo del proceso administrativo y de prevenir posible detrimento patrimonial en la administración de las Finanzas de Empresas Públicas de Neiva, es substancial que la alta dirección adopte mecanismos y acciones inmediatas que garanticen el fortalecimiento del sistema de control interno al interior de la organización para que cree controles para el cumplimiento de las funciones de los interventores y/o supervisores en la exigencia a sus contratista de las obligaciones laborales, de tal manera que se protejan los intereses de la empresa. En consecuencia y en espera de una decidida gestión para la defensa de los intereses de los neivanos, formulo el presente Memorando de Advertencia, solicitándole que en el término de cinco (5) días hábiles, remita a este despacho un informe con las acciones “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 30 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA correctivas que implementará Empresas Públicas de Neiva ESP sobre los asuntos anteriormente expuestos. Atentamente, EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 31 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA M.A. 001 - 2011 PARA : MARIA AMELIA MONROY ORTEGÓN Alcaldesa Municipal (E). MUNICIPIO DE NEIVA. JUAN CARLOS HERRERA GUTIERREZ Gerente EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA. E.S.P. DE : Contralor Municipal ASUNTO : Presunta violación de los principios de la contratación Estatal, con la emisión de la Resolución No. 495 de 2009. FECHA : Neiva, 3 de febrero de 2011. En atención al Acuerdo No. 012 de 2006 “Por medio del cual se ajusta la planta de cargos de la Contraloría Municipal de Neiva, se adecua su estructura organizacional, se adopta el manual de funciones y se dictan otras disposiciones”, en el cual establece las funciones y competencias laborales del Contralor, según el artículo 12. “Ejercer el control de advertencia sobre los actos, hechos o decisiones que generen un riesgo inminente sobre los principios y normas que regulan la correcta gestión fiscal”, así como “Dirigir, planear, coordinar, y controlar las actividades relacionadas con la evaluación de la gestión y resultados de las entidades vigiladas”; es así como se realiza control de advertencia en las Entidades Vigiladas cuando después de realizado el análisis respectivo considere que determinada actividad puede menoscabar el patrimonio Estatal; para manifestarle que esta Territorial en el ejercicio del control fiscal practicado a Empresas Públicas de Neiva E.S.P vigencia 2009., ha determinado que los requisitos fijados por la entidad que representan, no se ajusta a los principios de publicidad y transparencia, ya que se está limitando al oferente o a la ciudadanía para que acceda a los procesos contractuales, relacionados con la prestación de los servicios públicos a la sociedad del Municipio de Neiva, contrariando los postulados constitucionales y legales. Durante la ejecución de la auditoria mencionada anteriormente, se evidenció que la empresa se regía por la Resolución No. 0722 de 2001 “Por la cual se adopta el Manual de contratación de Empresas Públicas de Neiva ESP” y la Resolución No. 001 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones sobre la delegación y desconcentración de “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 32 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA funciones en la celebración de contratos y se establecen otras medidas”, las cuales contemplaban que los procesos a contratar iguales o superiores a cuatro mil (4000) SMLMV se publicarían con un aviso en un periódico de circulación en el Departamento del Huila, con la siguiente información: Entidad contratante, dirección de correspondencia, dirección electrónica, objeto de la invitación, requisitos para participar, reglas de selección y presupuesto oficial. No obstante, se expidió la Resolución No. 495 de 2009 por la cual se modifican las anteriores reglas de procedimiento así: “Art. 4 – Procedimiento para las demás clases de contrato. (…) b- Reglas de procedimiento. Cuando la cuantía fuere inferior a cinco (05) SMLMV se hará mediante pedido escrito elevado por el funcionario competente a la persona respectiva. Cuando la cuantía fuere igual o superior a cinco (05) SMLMV e inferior a cuarenta (40) SMLMV, no se necesitará de varias cotizaciones o propuestas. Cuando la cuantía sea igual o superior a cuarenta (40) SMLMV y menor de seis mil quinientos (6.500) SMLMV se debe solicitar mínimo tres (03) cotizaciones u ofertas. Cuando la cuantía sea igual o superior a seis mil quinientos (6.500) SMLMV y menor de trece mil (13.000) SMLMV se solicitará mínimo de tres (03) cotizaciones u ofertas y se fijará un aviso de invitación en cartelera de la entidad. Cuando la cuantía sea igual o superior a trece mil (13.000) SMLMV, adicional a la invitación efectuada por cartelera se ordenará la publicación de un aviso en un periódico de amplia circulación en el Departamento del Huila” Comparando las dos resoluciones tenemos que se incrementó del 225%, $4.472’100.000, al pasar de $1.987’600.000 a $6.459’700.000 el tope establecido como requisito para la publicación en un diario de amplia circulación en el Departamento del Huila de los contratos que superan esta cuantía, así: SMLMV SMLMV 2009 Desde Hasta Requisitos Resolución 722 del 13 de diciembre de 2001 Pedido escrito elevado por el funcionario competente a la persona respectiva Hasta 5 496,900 2,484,500 De 5 a 40 496,900 2,484,500 19,876,000 No necesitará de varias cotizaciones o propuestas De 40 a 2000 496,900 19,876,000 993,800,000 Se deberá solicitar mínimo 3 cotizaciones u ofertas De 2000 a 4000 496,900 993,800,000 1,987,600,000 Se solicitarán mínimo 3 cotizaciones u ofertas y se fijará un aviso de invitación en cartelera de la entidad. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 33 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA SMLMV SMLMV 2009 Desde SMLMV 2009 Desde Hasta 5 496,900 2,484,500 Igual o superior a 5 e inferior de 40 496,900 2,484,500 Igual o superior a 40 y menor a 6.500 Igual o superior a 6.500 y menor de 13.000 Igual o superior a 13.000 Requisitos Resolución 722 del 13 de diciembre de 2001 Adicional a la invitación efectuada por cartelera se ordenará la 1,987,600,000 publicación de un aviso en periódico de amplia circulación en el Departamento del Huila Igual o superior a 4000 SMLMV Hasta 496,900 Hasta Pedido escrito elevado por el funcionario competente a la persona respectiva 19,875,999 No necesitará de varias cotizaciones o propuestas 19,876,000 3,229,849,999 Se deberá solicitar mínimo 3 cotizaciones u ofertas 496,900 3,229,850,000 6,459,699,999 496,900 Requisitos Resolución 495 del 28 de agosto de 2009 Se solicitarán mínimo 3 cotizaciones u ofertas y se fijará un aviso de invitación en cartelera de la entidad. Adicional a la invitación efectuada por cartelera se ordenará la 6,459,700,000 publicación de un aviso en periódico de amplia circulación en el Departamento del Huila En igual sentido, se tiene que Empresas Públicas de Neiva ESP, pese a tener suscrita una acción de mejora con esta territorial y haber suscrito un contrato de consultoría para elaborar el manual de contratación desde la vigencia 2008, a la fecha de la auditoría no había sido aprobado, sin embargo, decide realizar cambios a las normas que regulan la contratación de la empresa, desmejorando las pocas garantías frente a los principios de la contratación estatal, toda vez, que amplía de manera exorbitante la cuantía para publicar las ofertas para contratar, sin entenderse los motivos que originan dichos cambios, para apartarse de postulados constitucionales y legales, situación por lo cual obliga a esta territorial a emitir el presente Memorando de Advertencia con el fin de que tomen las medidas necesarias que conlleven a la aprobación del nuevo Manual de Contratación e Interventoría de las Empresas Públicas de Neiva ESP, bajo parámetros medibles, verificables para este ente de control y en concordancia con los límites establecidos en la Ley. Toda vez que las normas emitidas y por las cuales se rige la empresa, no garantizan el cumplimiento de los principios de la contratación estatal, como se refleja en la Resolución No. 495 de 2009 la cual modificó la Resolución No. 0722 de 2001 y Resolución No. 001 de 2002, sin que esta se mencionara en los contratos suscritos en la vigencia 2009 como es el caso del Contrato de Obra No. 108 de 2009 y la cual no se dio a conocer durante la ejecución de la auditoría de la vigencia 2009 a esta territorial, limitando y retrasando el alcance de los procesos adelantados por los entes de control. “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 34 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009 MEMORANDO DE ADVERTENCIA Lo anterior, desatiende el contenido del artículo 209 de la Constitución Política, el cual dice: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” Bajo las anteriores consideraciones y con fundamento en las pruebas de auditoría y demás técnicas utilizadas, se determina que con el fin de garantizar el cumplimiento del desarrollo del proceso administrativo y de prevenir un posible detrimento patrimonial en la administración de las Finanzas de las Empresas Públicas de Neiva, es substancial que la alta dirección adopte mecanismos y acciones inmediatas que garanticen el fortalecimiento del sistema de control interno al interior de la organización y en igual sentido de los parámetros de la contratación estatal, de tal manera que se ejecute la adecuada administración de los recursos económicos de la empresa, fundamental para la toma de decisiones y planeación del manejo de las finanzas en el desarrollo de los procesos contractuales. En consecuencia y en espera de una decidida gestión para la defensa de los intereses de los neivanos, formulo el presente Control de Advertencia, solicitándole que en el término de cinco (5) días hábiles, remita a este despacho un informe con las acciones correctivas que implementará Empresas Públicas de Neiva ESP sobre los asuntos anteriormente expuestos. Atentamente, EDGAR LEONEL CONTA Contralor Municipal “Por un Control Fiscal Técnico y Oportuno” 35 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------Carrera 5 No. 9-74 Piso 4 PBX: 8717753- 8711170 Participación Ciudadana 8711256 LÍNEA GRATUITA: 018000-914456 Neiva (H) www.contralorianeiva.gov.co GD-F-03/V2/21-07-2009