Anexo: Dictámenes destacados

N° 13.338 Fecha: 14-IV-2000
Se ha remitido a esta Contraloría General, para su trámite de toma de razón, la resolución
N° 686, de 2000, de Gendarmería de Chile, por la cual se pone término a un sumario
administrativo en contra de los señores E.G. y J.S., respecto de quienes se dispuso la
aplicación de las medidas disciplinarias de multa y destitución respectivamente.
Por su parte, el señor J.S. ha ocurrido ante este órgano de Control solicitando la revisión del
referido proceso administrativo, por cuanto, a su juicio, constituiría una irregularidad la
circunstancia de que la autoridad administrativa haya elevado a su respecto la sanción
propuesta por el fiscal, como asimismo, reclama del hecho que al otro funcionario
sumariado se le haya aplicado una sanción de menor entidad.
En relación con la materia, cumple este Organismo Fiscalizador con manifestar, en primer
término, que la potestad sancionatoria está radicada en la autoridad administrativa y no en
el fiscal sumariante, quien en su vista o informe efectúa una proposición de sanción,
susceptible de ser modificada por la superioridad del respectivo servicio, en base a un
criterio de racionalidad, esto es, que la sanción impuesta sea proporcionada a la gravedad
de la falta que se imputa.
Ahora bien, la sanción de destitución impuesta al reclamante resulta proporcionada a la
gravedad de la conducta que se le reprocha y cuya ocurrencia ha quedado fehacientemente
acreditada del mérito del proceso, en especial de careo entre el Alcaide 2° don M.T. y el
ocurrente que rola a fs 146; del careo entre el vigilante R.D. y el interesado que rola a fs
148,y de las declaraciones de testigos que rolan a fs 141, 143, 144 del expediente adjunto,
razón por la cual procede rechazar el reclamo planteado por don J.S.
Sin embargo, en lo que concierne a la sanción impuesta a don E.G., cabe señalar que ésta
no guarda proporción alguna con la falta por él cometida, la que ha quedado
fehacientemente acreditada al ser sorprendido por el Alcaide 2° dormido en su puesto de
trabajo, lo que reviste particular gravedad atendida la naturaleza de sus funciones, como
asimismo, que ese hecho se debió a una ingesta alcohólica.
Agrava dicha conducta, aún más, el hecho de que el señor E.G. sostuvo un fuerte altercado
con el Alcaide 2°, señor M.T., llegando incluso a desenfundar su arma, al ser sorprendido
por este último, según consta de su denuncia que rola a fojas 1 a 4; de la declaración de don
R.D. rolante a fojas 11 a 12, como de sus propios dichos, que rolan a fojas 330 a 332, lo
que resulta inaceptable atendida la naturaleza jerarquizada de Gendarmería de Chile, y los
deberes de respeto y cortesía que impone el Estatuto Administrativo a los funcionarios
públicos.
Es por ello que, teniendo presente el inciso 2° del artículo 116° del Estatuto Administrativo,
que previene que "las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de
las faltas cometidas y las circunstancias atenuantes y agravantes que arroje el mérito del
proceso", no cabe sino concluir que procede aplicar una medida que guarde concordancia
con las faltas cometidas, lo que no ha ocurrido en la especie.
En consecuencia, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General desestima la
presentación de don J.S., por no aportar nuevos antecedentes o elementos de juicio que
permitan modificar lo resuelto a su respecto y devuelve la resolución de la suma, con sus
antecedentes, con el objeto de que se someta a una nueva ponderación la situación de don
E.G., y se le imponga una sanción proporcional a la falta cometida (Aplica dictamen N°
29.869, de 1997).
N° 10.373 Fecha: 7-III-2007
Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso la resolución N° 36, de 2007,
del Director Nacional de Gendarmería de Chile, que aplica la medida disciplinaria de
destitución a un ex funcionario de Gendarmería de Chile, atendido que el proceso sumarial
que le sirve de fundamento no se encuentra debidamente afinado.
En efecto, del tenor de la parte resolutiva del documento en examen aparece que los
fundamentos esgrimidos por la autoridad para adoptar la medida en comento no dicen
relación con los cargos que en definitiva fueran imputados al sumariado en fojas 267 del
expediente, los que, por lo demás, son similares a aquellos que se habían formulado
anteriormente en su contra en fojas 209. Dicha situación, relativa a sancionar a un servidor
por hechos que no han sido materia de cargos, como ocurre por ejemplo con la anomalía
destacada por la autoridad relativa a "ausentismo laboral injustificado a las funciones
propias de su cargo desde el 1° de agosto al 5 de septiembre de 2001 ", entre otras, implica
una vulneración al artículo 140, inciso tercero, de la ley N° 18.834, que ordena
expresamente que: "Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido
materia de cargos".
Enseguida, y en relación con el tema de la "presentación de licencias fuera de plazos", a
que se alude también en el acto administrativo en análisis, es menester recordar que acorde
con lo concluido por la jurisprudencia administrativa la licencia constituye una prueba
cierta de la enfermedad del funcionario, y un principio de justificación de las ausencias
pertinentes para efectos disciplinarios, razón por la cual si el servidor incurre en presentar
la o las licencias médicas extemporáneamente, dicha anomalía amerita que se aplique en su
contra una sanción correctiva por la negligencia funcionaria al no presentar oportunamente
tales documentos médicos. (Aplica dictámenes N°s. 14.242, de 1996 y 10.323, de 2003,
entre otros).
En este orden de ideas, y no advirtiéndose en el sumario examinado cual es la causal que
fundamenta la sanción de destitución que ha dispuesto la autoridad, es menester que ésta
haga uso de su potestad sancionadora, acorde con las imputaciones debidamente
acreditadas que fueran formuladas al sumariado, teniendo presente el principio de
racionalidad y proporcionalidad que debe gobernar su decisión para que esta sea justa,
debiendo posteriormente notificarse al afectado de la sanción correspondiente de
conformidad con el procedimiento fijado en el artículo 131, inciso segundo, de la ley N°
18.834. Lo anterior, a la brevedad, teniendo presente, además, la excesiva demora que ha
existido en la especie para poner término al proceso sumarial de que se trata.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, se devuelve sin tramitar la resolución
señalada
N° 34.407 Fecha: 24-VII-2008
La Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, se ha dirigido a esta Contraloría General
solicitando un pronunciamiento en orden a determinar si procede aplicar la prescripción de
la acción disciplinaria alegada por el ex funcionario, don Alejandro Michell Neira
Sepúlveda, en relación con la medida disciplinaria de destitución que le fuera aplicada
mediante la resolución N° 539, de 2005, que puso término al sumario administrativo
ordenado instruir por la resolución N° 231, de 1999, ambas de esa entidad.
Agrega, que la prescripción no habría sido alegada oportunamente por el afectado ante esa
autoridad, pero que, en cambio, habría presentado una solicitud en dicho sentido ante esta
Entidad de Control, antes de haberse tomado razón de la resolución sancionatoria.
Por su parte, el señor Neira Sepúlveda se ha dirigido nuevamente a este órgano de Control,
solicitando, por las razones que indica, un pronunciamiento respecto de la procedencia de
declarar prescrita la responsabilidad administrativa que le afectaría en los hechos
investigados en el mencionado procedimiento disciplinario.
Como cuestión previa, conviene precisar que, efectivamente, conforme al mérito del
referido sumario, se aplicó al señor Neira la medida disciplinaria de destitución mediante la
citada resolución N° 539, de 25 de agosto de 2005, la que, ingresada a trámite ante esta
Contraloría, fue tomada razón con fecha 21 de septiembre de 2005.
Al mismo tiempo, también con fecha 25 de agosto de 2005, el señor Neira alegó ante esta
Contraloría General la prescripción de la acción disciplinaria y, con fecha 29 de septiembre,
solicitó ante Gendarmería la reapertura del sumario, solicitud a la cual accedió la referida
autoridad, resolviendo en definitiva mantener la sanción de destitución propuesta.
La principal razón que invocó en ese momento la autoridad para mantener la sanción
antedicha fue que, conforme a la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General,
la alegación de la prescripción fue extemporánea al haberse presentado con posterioridad a
la fecha de emisión de la resolución de término del procedimiento sumarial.
Puntualizado lo anterior, cabe señalar que, en efecto, una reiterada jurisprudencia
administrativa de esta Entidad de Control ha señalado que la prescripción de la acción
disciplinaria debe ser alegada por el interesado ante la autoridad competente y antes de
emitirse la resolución de término, no pudiendo dicha autoridad declararla de oficio,
atendido que no existe norma legal que así lo permita.
En relación con la materia, cabe recordar que de conformidad con lo previsto en artículo
157 de la ley N° 18.834 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado
mediante decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, la
responsabilidad administrativa se extingue, entre otras causales, por la prescripción de la
acción disciplinaria, lo que ocurre, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 158 de ese
texto legal, cuando transcurren cuatro años contados desde el día en que el funcionario
incurrió en la acción u omisión que le da origen.
Añade ese último precepto que, "no obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito la
acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal".
Por su parte, el artículo 159 del aludido cuerpo estatutario dispone que "la prescripción de
la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario
incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos
en el sumario o investigación sumaria respectiva".
Agrega dicho precepto, que si el proceso se paraliza por más de dos años, o transcurren dos
calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de
la prescripción como si no se hubiese suspendido, según lo ha precisado esta Entidad
Fiscalizadora mediante dictamen N° 17.865, de 1995.
Como puede advertirse, la prescripción de la acción disciplinaria, priva a la Administración
de la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario por las infracciones de
carácter administrativo en que hubiere incurrido.
Al respecto, es preciso consignar, en armonía con lo expresado en los dictámenes N°s.
14.571, de 2005 y 28.226, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, que tanto la potestad
sancionatoria penal como la administrativa, constituyen una manifestación del "ius
puniendi" del Estado, razón por la cual se ha entendido que es posible aplicar los principios
del derecho penal al derecho administrativo sancionador, lo que se extiende al ámbito de las
sanciones
disciplinarias
que
ahora
interesan.
Asimismo, es útil reiterar aquí lo expresado en los referidos pronunciamientos, en orden a
que la jurisprudencia administrativa vigente ha aceptado, en el ámbito administrativo
disciplinario y para los efectos de resolver situaciones no regladas expresamente por una
norma legal, que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho penal, como
se ha aceptado, por ejemplo, respecto del principio que obliga a aplicar la legislación que
contemple la sanción más benigna y el que impide castigar dos veces por el mismo hecho,
entre otras materias.
En este orden de ideas y en lo que interesa al caso señalado, cabe manifestar que en nuestro
ordenamiento jurídico no existe una norma especial que autorice al órgano público para
declarar de oficio la prescripción de la acción disciplinaria en los procedimientos
administrativos que tienen por objeto establecer la responsabilidad de los funcionarios de la
Administración del Estado, de manera que, de acuerdo con el criterio recién aludido, resulta
procedente aplicar en ellos los principios y normas contenidas en el Código Penal que
regulan la materia, en particular lo dispuesto en el artículo 102, en cuanto dispone que la
prescripción será declarada de oficio aun cuando el imputado o acusado no la alegue y con
tal que se halle presente en el juicio.
A la luz de lo anteriormente expuesto, y atendida especialmente la garantía constitucional
establecida en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política -relativa a la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos-, esta Contraloría General estima que
procede revisar el criterio jurisprudencial en virtud del cual la prescripción de la acción
disciplinaria no puede ser declarada de oficio por la autoridad administrativa competente.
En consecuencia, cabe concluir que los organismos de la Administración no sólo pueden,
sino que deben declarar de oficio la prescripción de la acción disciplinaria, dictando al
efecto el acto administrativo que corresponda, en todos aquellos casos en que de los
antecedentes del procedimiento sumarial aparezca que ha transcurrido el plazo señalado por
la ley para hacer efectiva la responsabilidad administrativa sin que el funcionario haya sido
sancionado.
Esta interpretación se encuentra acorde, además, con las facultades que el propio Estatuto
Administrativo reconoce al fiscal de un sumario administrativo en sus artículos 135 y 139.
La primera de esas disposiciones, entrega al fiscal amplias facultades para realizar la
investigación, la que está orientada a formular cargos a los afectados o a solicitar el
sobreseimiento.
Por su parte, conforme al artículo 139, el dictamen fiscal que propone la absolución o
sanción, debe contener, entre otros elementos, la participación y grado de culpabilidad que
les hubiere correspondido a los sumariados en los hechos investigados y "la anotación de
las circunstancias atenuantes y agravantes" que concurran.
En consecuencia, así como debe efectuarse un examen y ponderación de las circunstancias
que modifican la responsabilidad de los sumariados, también el fiscal o la autoridad
competente, debe verificar la existencia de alguna de las causales de extinción de la
responsabilidad administrativa contempladas en el artículo 157 del aludido Estatuto
Administrativo, toda vez que concurriendo alguna de ellas respecto de los servidores
imputados, la infracción a los deberes funcionarios no puede ser objeto de sanción.
Ahora bien, en lo que se refiere al sumario administrativo de que se trata, se debe señalar
que, efectivamente, esta Contraloría General tomó razón de la resolución N° 539, de 2005,
que aplicó la sanción de destitución al funcionario ocurrente, el 21 de septiembre de 2005,
por estimarla ajustada a derecho.
A su vez, cabe destacar que según lo señalado por Gendarmería de Chile en su consulta, el
aludido proceso administrativo habría estado paralizado, desde que se remitió al Ministerio
de Justicia el 24 de marzo de 2000, para que se resolviera el recurso de apelación
subsidiario interpuesto por el mencionado funcionario y hasta el 14 de julio de 2005, fecha
en que se dictó la resolución exenta N° 2.312, de esa Secretaría de Estado, por medio de la
cual se rechazó el aludido recurso.
Asimismo, consta que a propósito de lo solicitado por el interesado ante esta Contraloría
General y a través de la resolución exenta N° 1.205, de 8 de agosto de 2006, se dispuso la
reapertura del sumario -fojas 217 y siguientes-, a fin de resolver acerca de la prescripción
invocada por el interesado -a fojas 210-, solicitándose la certificación pertinente con el
objeto de conocer lo resuelto en el proceso penal respectivo:
La referida gestión arrojó -fojas 222- que el tribunal correspondiente había sobreseído
temporalmente en el año 2000 y luego, archivado en el 2001, la causa Rol N° 77.625-5 del
ex Segundo Juzgado del Crimen de San Miguel, instruida por los hechos acaecidos el 12 de
marzo de 1999, los mismos materia del sumario administrativo ordenado en contra del
señor
Alejandro
Neira
Sepúlveda.
A lo anterior, cabe agregar que, recientemente, se ha resuelto el sobreseimiento total y
definitivo de la causa, por haberse extinguido la responsabilidad penal, según aparece de la
resolución de 21 de enero de 2008, acompañada por el interesado.
Conforme a lo expuesto, y de acuerdo al criterio establecido en este pronunciamiento, cabe
concluir que en la especie, al menos al momento de la reapertura del sumario antes aludida,
existían antecedentes suficientes para pronunciarse sobre la prescripción de la acción
disciplinaría alegada por el recurrente.
En consecuencia, Gendarmería de Chile deberá adoptar las medidas tendientes a revisar la
mencionada resolución N° 539, de 2005, que aplicó a don Alejandro Neira Sepúlveda la
medida disciplinaria de destitución, declarando de oficio la prescripción de la acción
disciplinaria, si ello fuere procedente de conformidad con lo dispuesto en la letra d), del
artículo 157 del Estatuto Administrativo, en armonía con lo prescrito en los artículos 158 y
159 del mismo cuerpo estatutario.
Déjase sin efecto toda jurisprudencia de esta Contraloría General en lo que sea contraria a
lo señalado en el presente oficio, especialmente la contenida en los dictámenes N°s. 5.921,
de 2006; 38.353, de 2002; 45.013 y 15.587, ambos de 1999; 34.793 y 13.621, de 1998,
entre otros.
N° 17.316 Fecha: 17-IV-2007
Esta Contraloría General no ha dado curso la resolución N° 398, de 2007, del Hospital San
Juan de Dios, mediante el cual se aplica la medida disciplinaria de destitución a la señora
XX, médico cirujano, de la Unidad de Emergencia del Hospital San Juan de Dios, al
término de un sumario administrativo ordenado instruir por resolución exenta N° 1.254, de
2001, de ese Centro Hospitalario, por no encontrarse ajustado a derecho.
Sobre el particular, resulta menester señalar que del examen del expediente sumarial
adjunto, aparece que el proceso disciplinario de la especie fue incoado con el objeto de
determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren afectar a
funcionarios del citado establecimiento en las irregularidades denunciadas por las
deficientes atenciones médicas realizadas al paciente, señor YY.
Precisado lo anterior, resulta menester señalar que, según consta en la documentación
acompañada, los hechos irregulares por los que se aplica la sanción expulsiva a la señora
XX ocurrieron el 8 de julio de 2001, apareciendo que el proceso administrativo se paralizó
con fecha 11 de enero de 2002, oportunidad en que declaró ante la fiscalía instructora el
testigo, señor ZZ, activándose nuevamente recién el 11 de noviembre de 2005, data en que
se formularon cargos en contra de la afectada, según aparece a fojas 21 de los antecedentes,
siendo sancionada mediante resolución exenta N° 2.264, de 2006. Cabe destacar que la
interesada alegó la prescripción de la acción disciplinaria en los respectivos recursos que
hiciera valer.
Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 158, inciso primero, de la ley N°
18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que "la acción disciplinaria de la
Administración contra el funcionario, prescribirá en cuatro años contados desde el día en
que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen."
Además, el artículo 159 del citado texto normativo, dispone que "la prescripción de la
acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario
incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos
en el sumario o investigación sumaria respectiva". Agrega el inciso segundo, que si el
proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones
funcionarias sin que haya sido sancionado el funcionario afectado, continuará corriendo el
plazo de la prescripción como si no se hubiere interrumpido.
Pues bien, en la especie, el plazo de prescripción de la acción disciplinaria de la
Administración, a favor de la inculpada, empezó a correr, como se ha señalado, el 8 de julio
de 2001, formulándose cargos en su contra con fecha 11 de noviembre de 2005, data en que
se suspendió, paralizándose luego por más de 2 años, circunstancia que permite concluir
que transcurrió en exceso el plazo de cuatro años previsto por el citado inciso primero del
artículo 158 de la ley N° 18.834, razón por la cual es dable concluir que se produjo la
extinción de la responsabilidad administrativa de la servidora por prescripción de la acción
disciplinaria.
A su vez, y en lo que dice relación con el argumento esgrimido por la superioridad para
sostener que la acción disciplinaria de que se trata no se encontraría prescrita, atendido a
que mediante resolución exenta N° 805, de 15 de abril de 2005, la servidora fue sometida a
un nuevo sumario administrativo para determinar eventuales responsabilidades en actos de
similar naturaleza a los investigados en esta oportunidad, cumple con manifestar que
revisados los antecedentes que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, ha sido
posible constatar que no aparece ninguna resolución de término que haya afinado dicho
proceso
disciplinario.
En este orden de ideas, resulta pertinente señalar que, según lo dispone el inciso primero
del artículo 159, de la ley N° 18.834, en la parte que interesa, la prescripción de la acción
disciplinaria se interrumpe si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa.
Por su parte, el artículo 119 del citado cuerpo normativo, establece que la infracción a los
deberes y obligaciones que se imponen a los funcionarios públicos "deberá ser acreditada
mediante
investigación
sumaria
o
sumario
administrativo.".
Así entonces, de las disposiciones transcritas se desprende que, para que se interrumpa la
prescripción aludida, es menester que el funcionario incurra en una nueva falta
administrativa, circunstancia que debe determinarse mediante el correspondiente proceso
disciplinario, siendo insuficiente para estos efectos la sola ocurrencia de un hecho que
pueda revestir caracteres de una infracción administrativa
En efecto, mientras la responsabilidad administrativa por esta nueva infracción no sea
establecida conforme a los procedimientos contemplados en la normativa pertinente, no se
puede afirmar que dicha infracción realmente existe y que el empleado de que se trate ha
participado en ella.
Entonces, resulta necesario hacer presente que, una vez afinado el proceso disciplinario
instruido con motivo de una nueva falta cometida por el mismo servidor y en el que se le
aplique una medida disciplinaria, el plazo de prescripción de que se trata se entenderá
interrumpido a contar del día en que ocurrieron los hechos materia de esta nueva infracción
y, si es menester, se ordenará la reapertura del proceso en que el afectado fue absuelto o
sobreseído por una prescripción que en estricto rigor se interrumpió por una infracción
posterior. (Aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 6.926, de 2001 y 16.456, de 2004,
de esta Contraloría General).
Finalmente, cabe hacer presente que la pasividad del Servicio o el excesivo retardo que ha
habido en la realización de las diligencias tendientes a dar término al procedimiento
administrativo en examen, ha originado la imposibilidad de imponer una sanción
administrativa, debilitándose, por ende, los fines correctivos, reparadores y
ejemplificadores que se persiguen con tal proceso, razón por la cual, y para evitar que en lo
sucesivo se produzca una dilación semejante, esa repartición deberá ordenar la instrucción
de un proceso disciplinario para investigar la situación en comento y determinar las
eventuales responsabilidades comprometidas en la dilación del presente sumario
administrativo, de todo lo cual deberá darse cuenta a este Organismo Fiscalizador.
En consecuencia, en virtud de lo expuesto, esta Contraloría General devuelve la resolución
N° 398, de 2007, del Hospital San Juan de Dios, a fin de que esa Superioridad disponga la
absolución de la señora XX, por haber prescrito la acción disciplinaria a su respecto.