República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Tercera de Decisión Neiva, Agosto Veintitrés (23) de Dosmil seis (2006) Acción : De Cumplimiento. Actor : Alejandro Cristancho Araque. Demandado : Inspección Segunda de Control Urbano de Neiva Presuntas normas incumplidas: Ley 9 de 1989, Arts. 66, 104 y pertinentes de la Ley 388 de 1997. Providencia : Sentencia Ponente : Enrique Dussán Cabrera Radicación : 41 001 23 31 000 2006 00541 00 Aprobado en Acta de Sala No. 0076 1. LA DEMANDA. 1.1. Lo pretendido. ALEJANDRO CRISTANCHO ARAQUE, en nombre propio promueve Acción Constitucional de Cumplimiento contra la INSPECCIÓN SEGUNDA DE CONTROL URBANO DE NEIVA, para que cumpla la Ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, en cuanto regulan la orden demolición por incumplimiento de sanciones impuestas a los infractores. 1.2. Los hechos. Expresa como hechos que la Inspección Segunda de Control Urbano de Neiva, mediante Resolución 144 de 1998 y la Resolución 220 de 1998 la cual confirma la anterior en sede de reposición, declara como contraventora a la señora Flor Helena Herrera viuda de Molina por construir sin licencia en el predio de su propiedad, imponiéndole como medida correctiva una multa y ordenándole, en el termino de (2) meses, la legalización de la construcción ante la Curaduría Urbana de Neiva, lo cual incumplió. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 2 Luego la omisión en el cumplimiento de la ley 9 de 1989 y ley 388 de 1997 en lo que atañe los procedimientos y sanciones aplicables a los infractores por parte de la accionada consiste en que ante el desobedecimiento por parte de la infractora de la orden de legalización de la construcción, se debe disponer mediante acto administrativo la orden de demolición. Lo cual no sucedió, no obstante la petición en este sentido elevada por el accionante el 24 de abril de 2006, la que fue respondida por parte de la Inspectora tercera de control urbano de Neiva el 5 de mayo de 2006 mediante oficio donde comunica que los actos donde se sanciona a la infractora son de 1988, lo que es falso, y además, sin responder al contenido de la petición pues lo que se solicita es la aplicación de una nueva sanción. Aclara que la señora Madeleine López Garavito actualmente es la representante legal del despacho accionado. 1.3. Normas presuntamente incumplidas. Presenta el accionante como normas incumplidas: la Ley 9 de 1989 y artículos 66, 104 y pertinentes de la Ley 388 de 1997. 2. ADMISIÓN Y TRAMITE DE LA DEMANDA. De conformidad con el artículo 13 de la ley 393 de 1997 se admitió la demanda y se ordenó notificársele la misma al Inspector Segundo de Control Urbano de Neiva, lo cual se efectuó (f. 22 y 23) 3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Contesta la demanda la señora Madeleine F López Garavito como Inspectora Tercera Urbana de Control Urbano de Neiva pues dada la creación de este despacho, le correspondió por reparto interno el asunto expuesto en la demanda. Aclara que las resoluciones expedidas se expidieron conforme a derecho, pues se comprobó una infracción urbanística menor ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 3 sancionada con multa y no con orden de demolición de las obras acorde al Acuerdo municipal 050 de 1991; a su vez, el mecanismo procesal para cuestionar la legalidad de las resoluciones es el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de la presente acción. Luego las resoluciones que imponen la sanción de multa, no ordenan la demolición de la obra de allí su improcedencia, a su vez, añade han perdido su fuerza ejecutoria pues han trascurrido mas de 8 años, conforme al numeral 3 del articulo 66 del C.C.A. La sanción inmediata de demolición es una facultad indelegable y reservada para el Alcalde quien la ordena ante la renuencia del infractor a legalizar la obra, previo aplicación del articulo 66 y siguientes de la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, el cual preceptúa la imposición de multas sucesivas que oscilan entre 12 a 300 salarios mínimos. En consecuencia, la acción de cumplimiento es improcedente pues el afectado ha tenido otro instrumento para reclamar el derecho conculcado salvo que medie un perjuicio grave e inminente, el cual se infirma pues ha mediado mas de 8 años sin que se pronunciara al respecto. Manifiesta que la orden de demolición velada en la presente acción es propia de los procesos policivos de perturbación de la posesión. 4. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 4.1. El Artículo 87 de la Constitución Política establece: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. Por su parte, el Artículo 1º de la Ley 393 de 1997 preceptúa que la acción de cumplimiento tiene por objeto “... hacer efectivo el ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 4 cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”. A su vez en el artículo 8º se prevé que “ La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente ley”. (negrilla fuera de texto). 4.2. La parte actora pretende que se cumpla el articulo 66 Y 104 de la Ley 9 de 1989 y demás pertinentes de la Ley 388 de 1997 para que la Inspección Tercera de Control Urbano de Neiva sancione con la orden de demolición de la obra a la señora Flor Helena Herrera viuda de Molina por construir sin licencia en el predio de su propiedad, toda vez que no adecuo en el termino de (2) meses la legalización de la obra ante la Curaduría Urbana, conforme la ordenando por las Resoluciones 144 y 200 de 1998. 4.3. Las resoluciones citadas se fundamentaron en el articulo 9 de la ley 9 de 1989 modificado por el articulo 104 de la ley 388 de 1997, pero como quiera que el articulo 2 de la ley 810 de 2003 dispone la modificación del articulo 66 de la ley 9 de 1989, se analizara el caso bajo este ultimo precepto con la modificación inserta por la ley 810 de 2003 toda vez que si es del caso ordenarse su cumplimiento la norma se encuentra vigente, de lo contrario si es del caso ordenar el cumplimiento sin la modificación realizada por la ley 810 de 2003 se incurre en el error de ordenar una norma sin fuerza material de ley pues ha perdido su vigencia. El articulo 104 de la Ley 388 de 1997, modificado por el articulo 2 de la Ley 810 de 2003, dispone que el articulo 66 de la ley 9 de 1989 quedara así: “ARTICULO 104. SANCIONES URBANÍSTICAS: Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 5 1. Multas sucesivas que oscilarán entre quince (15) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de área de suelo afectado, sin que en ningún caso la multa supere los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994. En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados por el plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, o destinado a equipamientos públicos. Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar. 2. Multas sucesivas que oscilarán entre doce (12) y veinticinco (25) salarios diarios vigentes por metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes intervengan u ocupen, con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público, además de la demolición de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. Esta autorización podrá concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la trasparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de los parques o zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso de común. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área que formen parte del espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala. 3. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. También se aplicará esta sanción a quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción prevista en la presente ley. En estos casos la sanción no podrá ser inferior a los setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 4. Multas sucesivas que oscilan entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metros cuadrados de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado, y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 6 En la misma sanción incurrirán quienes usen o destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo. En el caso de establecimientos comerciales que no cumplan con las normas referentes a usos del suelo se aplicarán, en lo pertinente, los procedimientos y las sanciones previstas para este tipo de infracciones en la Ley 232 de 1995 ó en aquellas normas que la adicionen, modifiquen o complementen. 5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma. PARÁGRAFO. Tiene el carácter de grave toda infracción urbanística contemplada en la presente Ley que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales o del patrimonio arquitectónico y cultural la reincidencia de la falta, o la contravención a normas urbanísticas estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, así como la contravención a las normas establecidas en la Ley 400 de 1997. 4.4. Para el caso sub-exámine, se tiene que la Inspección segunda de control Urbano de Neiva mediante la Resolución 144 de 1998 (f 51 a 55), tuvo como contraventora a la señora Flor Helena Herrera Viuda de Molina, imponiéndole como medida correctiva una multa de un (1) salario mínimo diario legal y concediéndole un termino de 2 meses para que legalizara la obra. Dicha resolución fue confirmada en sede de reposición mediante la Resolución 220 de 1998. (f 57 a 58) 4.5. Como quiera que el artículo 66 de la ley 9 de 1989 bajo el cual se dispone la imposición de sanciones por infracciones urbanísticas comporta la discrecionalidad de la autoridad competente para su imposición siguiendo criterios de gravedad, magnitud y renuencia, se colige que la orden de demolición de la obra por realizarse sin autorización de administración atiende a los criterios enunciados. Dicha orden de demolición no se dispuso en las resoluciones sancionatorias conforme lo analizado en el caso concreto, luego no puede decirse que la autoridad contra la cual se dirige ésta acción ha incumplido el articulo 66 de la ley 9 de 1989. En efecto, como la orden de demolición sólo puede darse dentro de las circunstancias propias del proceso policivo respectivo, no ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 7 puede predicarse que se ha incumplido la normativa que contempla tal sanción, por fuera de él, cuando en la decisión que culminó dicho procedimiento no contempló la misma. 4.6. Adicional a lo anterior, debe decirse que, como quiera que el accionante pretende que la autoridad administrativa ordene la demolición de la obra citando para este efecto los artículos “pertinentes” de la ley 388 de 1997, toda vez que la infractora no adecuo su situación de hecho a las normas, obteniendo la licencia correspondiente, debe decirse al respecto: 4.6.1. El articulo 105 de la ley 388 de 1997 modificado por el articulo 3 de la ley 810 de 2003 dispone: “ARTICULO 105. ADECUACIÓN A LAS NORMAS. En los casos previstos en el numeral 3 del artículo precedente, en el mismo acto que impone la sanción se ratificará la medida policiva de suspensión y sellamiento de las obras y se dispondrá de un plazo de sesenta (60) días para que el infractor se adecue a las normas obteniendo la licencia correspondiente. Si vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas a costa del interesado y la imposición de las multas sucesivas en la cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta infractora, además de la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios. En los casos previstos en el numeral 4 del artículo 104 de la presente ley, en el mismo acto que impone la sanción se ordenará la suspensión de los servicios públicos domiciliarios y se ratificará la medida policiva de suspensión y sellamiento de las obras. El infractor dispondrá de sesenta (60) días para adecuar las obras a la licencia correspondiente o para tramitar su renovación, según sea del caso. Si vencido este plazo no se hubiere tramitado la licencia o adecuado las obras a la misma, se procederá a ordenar, a costa del interesado, la demolición de las obras ejecutadas según la licencia caducada o en contravención a la misma, y a la imposición de las multas sucesivas, en la cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta infractora, además de la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios”. 4.6.2. Como puede colegirse de lo transcrito, es la autoridad administrativa la que debe verificar el incumplimiento de la adecuación a las normas por parte de la infractora, para generar las consecuencias que la misma normativa prevé y tal verificación puede hacerse de oficio, a petición de parte o de terceros y como en el presente asunto fue declarada la prescripción de la pena y el archivo del proceso policivo (f.140), no puede por ésta vía judicial reactivarse el mismo para hacer cumplir ésta norma dado que es requisito necesario la vigencia del proceso policivo urbanístico previo, como se dijo atrás, para que los supuestos de ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 8 hecho que contempla el artículo se puedan hacer valer. Lo contrario es desconocer la misma ley en aras de su cumplimiento 4.6.3. Si bien, el aquí accionante, que fue a su vez querellante en el proceso policivo urbanístico, le solicitó a la Inspectora Segunda Urbana de Neiva la orden de demolición pues la infractora no se adecuó a las normas por la obra construida, peticiones que se hallan a folios 127 y 138, las mismas fueron decididas tácitamente al establecerse en el auto de fecha 7 de junio de 2001 que la pena había prescrito (f.140) y por ende no puede aplicarse la norma que busca se cumpla ante la extinción de la pena que hace imposible continuar con las demás consecuencias. 5. Conclusión. No hay fundamento fáctico para acceder a las pretensiones de la demanda. 6. DECISIÓN. En merito de lo expuesto la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda SEGUNDO:. En los términos del inciso final del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, se advierte a la accionante que no podrá instaurar una nueva acción relacionada con los mismos hechos y con la misma finalidad. TERCERO: En firme la presente decisión, archívese el expediente previa las anotaciones del caso. Notifíquese. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 ENRIQUE DUSSAN CABRERA Magistrado 9 GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado JOSÉ MARCELINO TRIANA PERDOMO Magistrado