INTERPONE ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA (ART. 322 DEL CPCCN) - SOLICITA MEDIDA CAUTELAR SUSPENSIVA Señor Juez: José M. Torello y Santiago Alberdi, apoderados del Partido PRO Propuesta Republicana ON y de la Alianza “Cambiemos” ON, Luis Mariano Genovesi y Juan Manuel López apoderados de la Alianza “Cambiemos” Orden Nacional y de las Listas 135 E “El Poder de la Unión” y 135 F “República de Libres e Iguales” respectivamente y Maximiliano Ferraro apoderado de la Lista 135 F “República de Libres e Iguales, constituyendo domicilio procesal en Balcarce 412 4 piso de ésta Ciudad Autónoma de Buenos Aires y domicilios electrónicos en 23210033459, 20305021467 y 23301384769 a V.S. nos presentamos y decimos: I. OBJETO Que venimos a interponer acción declarativa de certeza (art. 322, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) contra el Estado Nacional, con domicilio en Balcarce 50, Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se habilite la designación de fiscales partidarios por distrito único (art. 94 de la Constitución Nacional y arts. 164 bis inc. b) y 164 quater del CEN, modificado por ley 27.120) por parte de los partidos de orden nacional a fin de que los representen respecto a las boletas de precandidaturas de presidente y vicepresidente de la Nación y Parlamentarios del Mercosur Distrito Nacional. Subsidiariamente, para el caso de una interpretación contraria, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del art. 56 a 58 del Código Electoral Nacional, siempre y cuando se entienda “distrito” con el alcance del art. 45, y no con el art. 94 de la Constitución Nacional; por las consideraciones de derecho que se expondrán a continuación. Asimismo solicitamos como medida cautelar que se nos permita la designación por ante VS de fiscales por distrito único (art. 94 de la Constitución Nacional), en las próximas elecciones primarias abiertas simultáneas y obligatorias del 09 de agosto de 2015, suspendiéndola aplicación del segundo párrafo del art. 41 de la ley 26.571, hasta tanto se resuelva en definitiva. II. ADMISIBILIDAD FORMAL DE LA ACCIÓN La acción declarativa de certeza (art. 322, CPCCN) procura "hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiese de otro medio legal para ponerle término inmediatamente". La incertidumbre tiene origen en que la regulación prevista en los art.56/58 del Código Electoral Nacional es anterior a la reforma constitucional de 1994 y es en ésta oportunidad en la que aparece en nuestra legislación el “distrito único” para la elección de la fórmula presidencial; por lo que su interpretación pierde certeza. Como todos sabemos, con anterioridad las autoridades del Poder Ejecutivo eran electas mediante colegios electorales que se reunían en las ciudades capitales de cada uno de los distritos provinciales. Todas las normas anteriores –leyes 22.838, 22.847, 22.864, dec.2135, entre otrosregulaban conjuntamente la elección de electores de Presidente y de diputados nacionales. Por lo que se entendía como “distrito electoral” el territorio y padrón electoral equivalente a una Provincia, tal como dispone el art. 45 de la Constitución Nacional. Pero, a partir de 1994, la Carta Magna establece la elección de fórmula presidencial por voto directo, estableciendo expresamente que “A este fin el territorio nacional conformará un distrito único” y si bien se ha ido actualizando numerosas normas electorales para tornarlas coherentes con las modificaciones incorporadas por la reforma constitucional, las normas acerca de las designaciones de fiscales se ha seguido interpretando con el alcance anterior. La reciente ley 27.120 también dispone la elección por distrito único para Parlamentarios de MERCOSUR por distrito nacional (art 164 bis CEN). Esto ocasiona una distorsión en el sistema electoral y causa un perjuicio concreto a nuestras agrupaciones –y las demás agrupaciones de orden nacional- en cuanto las boletas electorales de orden nacional no contarían con la debida fiscalización. Recordemos que fiscalizar incluye tanto el contralor de la mesa electoral y escrutinio como también la provisión de boletas. Ampliaremos. Acreditado el perjuicio, deja de ser una cuestión abstracta o meramente especulativa para estar claramente ante un caso que habilita su jurisdicción. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad a partir del precedente “Provincia de Santiago del Estero c. Nación Argentina” de 1985 (Fallos: 307:1379); admitiéndose en su jurisprudencia actual la interposición de una acción declarativa de inconstitucionalidad en el marco del artículo 322 CPCCN. Por lo expuesto, la acción meramente declarativa representa una verdadera tutela judicial preventiva ofrecida por la ley dirigida a superar un estado de incertidumbre sobre los alcances de una situación o relación jurídica. Bajo estos parámetros, la presente acción puede incluso servir de base para el ejercicio de otras pretensiones, entre ellas la declaración de inconstitucionalidad de un acto de alcance general, como ocurre en el presente caso. III.- FUNDAMENTOS La fiscalización electoral consiste en el ejercicio de todos aquellos medios de vigilancia y control electorales con el objeto de asegurar que los comicios se desarrollen conforme a la legislación electoral y traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos. En nuestro sistema, los fiscales son representantes de sus listas, cuidan y reponen sus respectivas boletas, formalizan los reclamos, controlan el escrutinio de mesa y colaboran en el escrutinio definitivo. Todas y cada unas de estas tareas son esenciales al resultado electoral. Y en nuestro país -y desde sus comienzos-, el legislador ha optado por priorizar en este contralor al autointerés. Si bien hay tareas de control encargadas a las autoridades administrativas y judiciales, se deposita en los propios interesados tareas tan fundamentales como la propia provisión de las boletas en las mesa de comicios o el control de la cantidad de votos obtenidos. Desde antaño, el Estado ha delegado esta tarea esencial en los representantes de las lista o de las agrupaciones políticas, basado en la idea de que serán los propios candidatos y/o sus representantes (primeras leyes electorales) o las agrupaciones políticas que los propongan quienes mejor desarrollaran esta tarea en cuanto son ellos los que ponen en juego sus expectativas políticas. La importancia de los fiscales y su rol público ha sido reconocida por las Cámara Nacional Electoral, así se ha pronunciado al respecto “La misión de los fiscales, como su denominación lo indica, es la de controlar y verificar, durante todo el transcurso del acto eleccionario, si las disposiciones legales que lo rigen se cumplen en su integridad, y en caso de presunto incumplimiento hacer la protesta correspondiente ante el presidente de la mesa receptora de votos, dejando constancia de las anomalías que creyeren se hubieran cometido o se estén cometiendo, mientras se encuentran en ejercicio de sus cargos (arts. 57, 102 "d" y concordantes del Cód. Elect. Nacional) a fin de que las autoridades de mesa puedan tomar en cuenta los fundamentos del reclamo y resolver en consecuencia”. (causa "Alianza "Unidad de los Neuquinos para el Cambio s/apelación -Mesa N° 1 Masculina Neuquén Capital (J.E.N.";Expte. N° 1983/91 CNE), entre otros. En este sentido, los mecanismos de fiscalización electoral son la expresión más concreta de garantía a los derechos constitucionales y políticos, a los de partidos políticos, candidatos y ciudadanos y, en suma, a la legitimidad del proceso democrático representativo. Ahora bien, ya dijimos que la regulación actual es anterior a las modificaciones electorales de raigambre constitucional. Su antecedente, la primigenia ley 19.495, es una ley de facto prevista para el viejo Estatuto de 1972; todas normas de gobiernos de facto. También algunas de sus reformas presentan esta inconstitucionalidad de origen. A partir de la restauración constitucional de 1983 se le introducen algunas reformas para compatibilizar aquel texto originario a la elección presidencial por los colegios electorales. Por lo que se equiparan las normas referidas a los electores de presidente y vicepresidente con las de diputados nacionales (art.148 Dec.2135/1983). En este marco, la fiscalización se organiza por distritos, con el alcance del art. 45 CN, tal como se lee en el actual art..39.1CEN. Es la ley 24.444 del 23 de diciembre de 1994 la que modifica el capítulo de elección de fórmula presidencial adecuándolo a la elección por distrito único. Sin embargo, no se modifican otras cláusulas generando inconsistencias y contradicciones en el Código Electoral Nacional. Así, se mantiene el citado art.39 que sigue hablando solo de distritos locales, y el art.108 que otorga a todos “los partidos que hubiesen oficializado lista de candidatos podrán designar fiscales…” En otras palabras, mantener una interpretación restrictiva del término “distrito” significa que los partidos de orden nacional no puedan designar fiscales y en consecuencia se deja indefensas las listas de Presidente y Vicepresidente de la Nación y de Parlamentarios del Mercosur por Distrito Nacional. Más aún, la ley 26.571 amplió expresamente la designación de fiscales en las PASO, a “las listas internas de cada agrupación política reconocida” (art. 41). Ahora bien, del juego del art.56/58 del CEN y este art.41 nos encontramos que las listas de Orden Nacional se ven privados de, por ejemplo, reponer sus boletas en las mesas, verificar el desarrollo del comicio, reclamar por irregularidades que les afecten o controlar en el escrutinio de mesa, mientras que si pueden hacerlo las listas distritales. Este trato desigual es inadmisible a la luz de las garantías constitucionales deparadas a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático. Una mirada superficial y de simplicidad teórica nos puede hacer suponer que toda lista interna distrital va a defender por igual su propia categoría como la nacional. Sin embargo, nuestro sistema político y partidario es mucho más complejo. Esta no implica un juicio de valor, sino simplemente descriptivo. Basta mirar el actual mapa de alianzas distritales y confrontarlas con las alianzas nacionales para detectar posibles intereses contrapuestos o, al menos, de distinta intensidad entre las distintas categorías. En estos casos, el fiscal de distrito priorizará la boleta distrital. Y aun cuando esto no ocurriera, la tarea en la mesa –sobre todo en las primarias- es intensa y, sobre todo, en el momento del recuento de votos seguramente su atención estará centrada en la categoría local y no sobre la nacional cuyo autointerés es más bajo. Entonces, sucede que se registran observaciones para una categoría y se dejan pasar otras. Todo esto, termina en detrimento de la voluntad del elector cuyo sufragio no fue suficientemente custodiado. Otra hipótesis donde se advierte la incertidumbre es ante un eventual ballotage. En la doble vuelta ya se decidieron todos los cargos locales, ya los fiscales designaron por los partidos de distrito trabajaron en dos elecciones generales. Y nos encontramos solo con listas nacionales, que de no aceptarse la interpretación propuesta, dependerán de fiscales designados por otra agrupación –la distrital- que aunque compartan objetivos su interés concreto en esta elección ya se dilucidó. Cuesta encontrar una razón atendible para aceptar que en un comicio general donde solo se disputa fórmula presidencial por distrito único, el fiscal debe acreditar domicilio en el territorio que fiscaliza. En todas las mesas de la República estarán las mismas dos boletas y el intereses en su defensa no guarda ninguna relación con el domicilio del fiscal que las proteja. En cambio, sí parece relevante que sean seleccionados por la agrupación de orden nacional y que rindan cuenta ante ella. La única manera de solucionar estas inconsistencias producto de normas de distintos períodos es entender que en los años electorales en que se eligen autoridades presidenciales cuando los arts.56/58 del CEN dicen que los fiscales deben ser del “distrito”, se refiera tanto a distrito local como distrito único. Más aún, esta incoherencia normativa ha sido subsanada respecto a los fiscales informáticos –hoy representantes tecnológicos-. Así, el decreto 776/2015 dispone su designación tanto los partidos o alianzas de orden nacional como distrital y, en las PASO, las listas internas (art. 5° y 6°). Obsérvese que cuando se detallan sus atribuciones coinciden con las de los fiscales informáticos del CEN. También se ha ampliado la fiscalización frente a la distribución de espacios audiovisuales de campaña que ya no solo está a cargo de los apoderados partidarios, sino que se designan representantes técnicos tanto por las agrupaciones de orden nacional como las distritales y las respectivas listas internas (art.5°y 6° dec.776/2015). En definitiva, los partidos y alianzas de orden nacional pueden fiscalizar la asignación de espacios y el escrutinio ante la Dirección Nacional Electoral pero no pueden hacerlo en las mesas del comicio. Los fiscales son inherentes a la transparencia electoral. Su rol es central ya que en las elecciones son representantes de las agrupaciones políticas y tienen por misión velar por el correcto desarrollo de los comicios, asegurando que se respete la voluntad electoral de todos los ciudadanos y las leyes y procedimientos electorales. Por todo lo expuesto, y a la luz de las nuevas normas constitucionales vigentes, el término “distrito” del art.58 del CEN debe entenderse tanto como distrito “local” (art.45 CN) como distrito “único” (art.94 CN y art. 164 bis ley 27.120), atendiendo a la naturaleza de los cargos a elegir, permitiendo que cada agrupación política interviniente en la contienda electoral vea resguardados sus derechos a través de la designación de sus propios fiscales, en quien confía el contralor de todo el proceso electoral, siempre en los términos y con los alcances establecidos en la normativa vigente. IV. SUBSIDIARIAMENTE SOLICITA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Para el supuesto de que no se compartiera la interpretación defendida en los párrafos anteriores, venimos a solicitar la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente de los art.56 a 58 C.N. en cuanto exige a los fiscales “ser electores del distrito en que pretendan actuar”, entendiendo por “distrito”, distrito provincial; por violación a los arts. 37 y 38 de la Constitución Nacional. El art.37 CN garantiza “el pleno ejercicio de los derechos políticos” y los fiscales y las boletas son instrumentos necesarios –e imprescindibles- el día del comicio para ese pleno ejercicio. Se ha dicho que “la boleta de sufragio… contiene la expresión de la decisión del elector, ‘equivale al voto mismo’” y “… el Estado tiene la responsabilidad de velar por la efectiva disponibilidad de boletas correspondientes a todas las agrupaciones políticas que hayan postulado candidatos pues –en tanto constituye el elemento mediante el cual se exterioriza la voluntad del elector- resulta indispensable para el ejercicio del sufragio activo”. (fallos CNE 3103/2003, 3268/2003 y 5080/2013). Esta disponibilidad de boletas no depende solo de su impresión, sino también de que efectivamente estén el cuarto oscuro y que una vez en él, se pueda proceder a su cuidado y reposición. La libertad de sufragio del elector depende en definitiva de que estén a su disposición todas las boletas porque “la boleta no es un instrumento al servicio del partido sino que constituye la posibilidad física de que se expresa el ciudadano” (CNE, fallos cit.). Y esta responsabilidad es delegada por la ley electoral al partido que presenta la lista mediante la institución de los fiscales. Entender que el partido de orden nacional no pueda designar fiscales por distrito único se traduce en una forma indirecta de violentar los derechos del elector en la medida que no se le garantiza adecuadamente que todas las boletas estén en el cuarto oscuro. No parece coherente que el Estado destine recurso públicos para la impresión de boletas y que luego no permita que haya un representante de la agrupación política que las acerque al lugar de votación y controle su existencia durante todo el comicio. Asimismo, se vulnera la voluntad del elector cuando se impide al partido o alianza de orden nacional y/o a la lista de la fórmula presidencial el control de los sufragios emitidos en la mesa de votación y/o dejar sentado en el Acta de escrutinio las observaciones que considere pertinentes en reguardo de esa lista. Sin estas últimas, no hay posibilidad de recursos posteriores. En reiteradas resoluciones la Cámara Nacional Electoral ha rechazado pedidos de nulidad de actas de escrutinio, por entender que la falta de impugnación u oposición de los fiscales partidarios presentes dotan de una fuerte presunción de legitimidad a la actuación cuestionada. Es decir que, el consentimiento de los fiscales a la actuación de las autoridades de mesa intervinientes son fundamentales a la hora de decidir sobre su validez o nulidad. Así ha dicho “Que, finalmente y sólo entonces a mayor abundamiento, la misión de los FISCALES es la de controlar y verificar, durante todo el transcurso del acto eleccionario, si las disposiciones legales que lo rigen se cumplen en su integridad, y en el supuesto de un presunto incumplimiento, hacer la protesta correspondiente ante el presidente de la mesa receptora de votos, dejando constancia de las anomalías que creyeren se hubieran cometido o se estén cometiendo, mientras se encuentran en ejercicio de sus cargos (cf. artículos 57; 102, inc. d, y concordantes del Código Electoral Nacional) a fin de que las autoridades de mesa puedan tomar en cuenta los fundamentos del reclamo y resolver en consecuencia (cf. Fallos CNE 1115/91; 1948/95; 1964/95; 2172/96; 2720/99; 3283/03 y 3285/03, entre otros).- Se ha destacado también que es en el acto mismo de los comicios cuando los FISCALES de los partidos políticos, en cumplimiento de su función de control, deben efectuar los reclamos pertinentes respecto de la inclusión en los padrones de quienes no figuran en ellos -cf. artículos citados- (cf. Fallos CNE 263/85; 486/87; 3283/03 y 3285/03).- En el caso, si el fiscal del sublema recurrente -que estaba presente y firmó el certificado de escrutinio (cfr. informe de fs. 2 vta.)creía que las autoridades de la mesa estaban agregando votantes en forma indebida, debió haber dejado constancia de su disconformidad, puesto que -tal como se ha establecido- el hecho de haber suscripto el acta de escrutinio sin observaciones debe forzosamente interpretarse como que consideró legítima la inclusión de los ciudadanos agregados (cf. Fallos CNE 258/85; 263/85; 1115/91; 3283/03 y 3285/03) y así debe reputarse toda vez que no se ha demostrado lo contrario (cf. Fallos CNE 1948/95 y jurisprudencia allí citada)”.- (CAUSA: "Cóspito Carina Lorena solicita nulidad mesa mixta Nº 734 (UCR)" Expte. Nº 4140/05 CNE- FORMOSA FALLO Nº 3613/2005).- (la negrita y el subrayado nos pertenece). Estas mismas privaciones vulneran el art.38 CN en cuanto garantiza la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos y contribuye al sostenimiento económico. Ya dijimos que sin fiscales no hay boletas y ha dicho la CNE que “y “por ello no es posible afirmar que cuando el artículo 38 de la Constitución Nacional establece que el Estado ‘contribuye’ al sostenimiento económico de las actividades de los partidos políticos, esta circunstancia lo exima de la obligación de asegurar que las agrupaciones se encuentren en condiciones de ofrecer a todos los electores el referido elemento para que puedan expresar su voluntad política en los comicios. La forma de gobierno representativa y la participación ciudadana que supone el sistema democrático imponen esa solución” (causa UNEN, ratificada por la Corte Suprema de la Nación). Tampoco se le garantiza la participación electoral en condiciones equitativas si no puede controlar el escrutinio o dejar a salvo sus defensas en la mesa de escrutinio. Luego, si se mantiene una interpretación contraria a la propuesta, entendiendo que solo los partidos de distrito pueden designar fiscales, la exigencia del art.58 del Código Electoral Nacional resulta contraria a los art.37 y 38 C.N. y así solicitamos que se declare. V. ACLARACION.- Todo lo aquí planteado es a favor de que las agrupaciones políticas de orden nacional puedan designar fiscales por distrito único para el resguardo de las listas de precandidatos a la fórmula presidencial y parlamentarios del Mercosur por distrito nacional, dejando constancia que mediante la presente acción no se pretende modificar ni contradecir las reglamentaciones actuales del Código Nacional Electoral en cuanto a la emisión del voto de los fiscales (vgr. derogación del segundo párrafo del art. 58 del CEN) ni las disposiciones de la Cámara Nacional Electoral en Acordadas 18, 37 y 103 /2013 respecto a la imposibilidad de efectuar agregados en el padrón de mesa y en el deber de los fiscales de votar en la mesa que le corresponda. VI. MEDIDA CAUTELAR.- Mi parte solicita que, previo a todo trámite, V.S. dicte una medida cautelar disponiendo lo necesario para la designación de los fiscales de distrito único por parte de los partidos políticos y alianzas de orden nacional con el alcance solicitado, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estas actuaciones. La medida cautelar que se solicita es procedente por cuanto se verifican en el caso todos los requisitos que establece el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En este caso la verosimilitud del derecho es evidente, a la luz de lo dicho precedentemente, recordando que la Constitución Nacional en su art. 94 prevé expresamente la elección directa de presidente y vicepresidente de la Nación por parte del pueblo, disponiendo que “A este fin el territorio nacional conformará un distrito único”. De no contar con los fiscales solicitados, se atenta contra los derechos y garantías de las agrupaciones políticas nacionales frente a las de distrito local que sí pueden contar con dichos representantes afectando el principio de igualdad (art. 16) y de igualdad de sufragio del art..37 garantizados en la Constitución Nacional. Respecto de este requisito, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado expresando que “las medidas cautelares [...] no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud” (“Kraft Foods Argentina c. Provincia de Chubut”, Fallos 325:388). Con relación a la situación de peligro en la demora, debe señalarse que, ante la inminencia de las elecciones primarias convocadas por el decreto 775/2015 la incertidumbre genera un inmediato perjuicio en lo que respecta la protección constitucional invocada. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que para la concesión de medidas precautorias como la de autos, el peligro en la demora debe establecerse tomando en cuenta “los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas” (Central Dock Sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa, 20/10/98, C. 83 XXXIV y Fallos 314: 1312). Y en el mismo sentido, también ha resuelto que “[...] es de la esencia de la medida sub examen enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (causa S.2597 XXXVIII citada)” (“P. de M. I. J. M. c. Asociación Civil Hospital Alemán”, Fallos 326:2503): Finalmente, con respecto a la contracautela, se debe tener presente que se trata de un medio cuya finalidad es la de asegurar el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que pudieran resultar en caso de que la demanda fuera rechazada. Sin embargo, atento a las particulares características del presente caso, siendo parte agrupaciones políticas que cuentan con la protección de gratuidad de la ley 23.298, 26.215 y CPCCN, la contracautela no resulta procedente. Caso contrario, y a todo evento solicito que se fije como contracautela la caución juratoria, la que solicito se tenga por cumplida con el presente escrito. VII.- LOS EFECTOS DE LA PRESENTE ACCIÓN En virtud de los principios de igualdad y equidad electoral solicitamos que los efectos de esta causa se dicten con el alcance general que la Corte Suprema de la Nación en la causa “Halabi”. VIII. RESERVA DELCASO FEDERAL Para el el supuesto que V.S. o el tribunal de alzada no compartan los argumentos expuestos y omitan hacer lugar a lo peticionado en la presente acción declarativa, en legal tiempo y forma formulamos expresa reserva del caso federal a fin de habilitar la posibilidad de concurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía prevista en el artículo 14 de la Ley Nº 48 toda vez que el rechazo de la acción declarativa de certeza, e inconstitucionalidad planteada en subsidio, violentaría los artículos 16, 37 y 38 de la Constitución Nacional y tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc 22, CN. IX. PETITORIO Que por lo expuesto, solicito a V.S. 1. Nos tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal y electrónicos indicados. 2. Se haga lugar a la medida cautelar solicitada. 3. Se dicte sentencia favorable con el alcance invocado. Quiera V.S tener presente lo expuesto y proveer de conformidad que así, SERÁ JUSTICIA