Buenos Aires, 14 de noviembre de 2014. Señor Coordinador a cargo de la Coordinación de Institutos y Comisiones del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal Dr Leandro Romero Presente De nuestra mayor consideración: Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud. con el objeto de elevar el dictamen del Instituto de Derecho Administrativo, cuya dirección tenemos el honor de ejercer, a fin de destacar los aspectos más relevantes que hemos encontrado respecto del Digesto Jurídico Argentino, en relación con la disciplina cuyo objeto es materia de estudio en nuestro instituto. I. El aspecto más relevante es que el Digesto Jurídico Argentino constituye una consolidación al 31 de marzo de 2013, aprobada por la Ley Nº 26.939, que comprende las leyes en sentido formal. También advertimos que se han incluido decretos de necesidad y urgencia, esto es, reglamentos que poseen la fuerza y el valor de la ley formal. Sin embargo, no hemos podido examinar si se han incluido la totalidad de esos reglamentos de necesidad y urgencia, y cuál ha sido el criterio, si es que lo ha habido, para incluir a unos y a otros no. A nuestro juicio, el único criterio posible, debió haber sido que los reglamentos de necesidad y urgencia sean incluidos en la consolidación como derecho vigente, si han sido convertidos en ley, en virtud de su “convalidación”, como se la llamaba en alguna oportunidad, o para evitar equívocos, si han sido admitidas en el ordenamiento por alguna forma de expresión de la voluntad del órgano legislativo. 1 También nos ha preocupado no encontrar los decretos delegados, que tienen también fuerza y valor de ley, tanto como los decretos de necesidad y urgencia. La cuestión en los reglamentos delegados o decretos delegados adquiere mayor entidad, toda vez que se debió haber incorporado a todos aquellas disposiciones con fuerza y verdad de ley, que fueron admitidas como tales, como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Transitoria Octava de la Constitución Nacional de 1994. Pero no se acaba el problema de las fuentes en el derecho administrativo con examinar los problemas que surgen con las leyes en sentido formal, y con aquellos reglamentos que, conforme a los arts. 76 y 99, inc. 3) de la Constitución Nacional, poseen fuerza y valor de ley. También la cuestión es relevante si se tiene presente que el Digesto Jurídico Argentino comprende a los reglamentos de ejecución también conocidos como decretos reglamentarios. Ello es particularmente, reiteramos, relevante, si se tiene presente que los reglamentos de ejecución solo se admiten para los casos en que es el Poder Ejecutivo el que debe aplicar, poner en práctica, poner en ejecución, una ley de la Nación (ver Cassagne, Juan Carlos “Curso de Derecho Administrativo” Ed. La Ley, Bs. As. 2012, pág. 137). Dentro de tal orden de ideas, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los reglamentos de ejecución integran la ley en la medida que no transgreda su espíritu (ver Fallos Tomo 262, pág. 468). Por lo expuesto, en materia de fuentes del Derecho Administrativo, la falta de certeza que se encuentren en la consolidación, incluidos la totalidad de los reglamentos de necesidad y urgencia, y los reglamentos delegados, resulta trascendente porque se trata de géneros que poseen la misma fuerza y valor de la ley, y la circunstancia que no estén comprendidos en la consolidación los reglamentos de ejecución, restan a las leyes 2 que debe aplicar el Poder Ejecutivo, un instrumento indispensable para establecer la legislación positiva aplicable. II. Otro de los aspectos trascendentes que el Instituto desea poner de manifiesto, es que la antigua Ley Nº 3952 fue renumerada como LEY ADM-0099. A este respecto, varios autores respecto de algunas de sus proposiciones jurídicas, habían señalado que adolecían de una inconstitucionalidad sobreviniente. Corresponde agregar que, dicha ley no se encontraba en la nómina de leyes generales vigentes del proyecto de ley remitido al Honorable Congreso de la Nación por el Poder Ejecutivo Nacional. En tal orden de circunstancias, la Ley Nº 3952 fue “recuperada” por la dirección de Información Parlamentaria de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, por cuanto – a su juicio – figuraba erróneamente como “derogada”. Tales acontecimientos pueden rescatarse si se leen las notas siguientes a la Tabla de Antecedentes de la ley que forma parte de la publicación. A ese respeto se ha tenido en cuenta la opinión de Tomás Hutchinson en su obra “Derecho Procesal Administrativo”, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 321/322, en especial en la nota 123. Allí se sostiene que la ley (dec) Nº 19.549 resulta aplicable a las pretensiones regidas por el derecho público, pues a las regidas por el derecho privados se aplica el reclamo previsto en la Ley Nº 3952. Lamentablemente no coincidimos con tan distinguida opinión, pues entendemos que toda la actividad descentralizada del Estado no requiere para ser demandada en sede judicial, una contenciosidad administrativa previa como surge del art 4º del Decreto Nº 1883/91. 3 Por lo demás, la indicación de que se encuentra vigente la Ley Nº 3952 nos lleva de pleno a discutir si aún se puede sostener que el Estado puede invocar su art. 7º en virtud del cual la sentencias respecto de él, poseen un mero efecto declarativo circunstancia que importa un agravio al Estado de Derecho. III. El tercer aspecto que se desea destacar es la modificación ocurrida en le art. 7º de la Ley nº 19.549, por el efecto del Decreto delegado Nº 1023/2001. Cuadra consignar de un modo liminar que el art 7º de la Ley (dec) Nº 19.549 posee la siguiente estructura. En un primer párrafo enuncia que el acto administrativo posee los siguientes requisitos de validez. En seis (6) incisos posteriores, del inciso a) al inciso f) enuncia cada uno de los requisitos y establece su régimen jurídico. Una vez que se ha terminado de enunciar el último requisito de validez de los actos administrativos en el inc. f) que es la finalidad, y de haber regulado dicho requisito, se establece en un párrafo aparte el régimen aplicable a los contratos administrativos. Ahora bien, en el texto original de la Ley (dec) Nº 19.549 ese último párrafo estaba claramente separado del contenido del inc. f) antes aludido. En tanto, es dable observar que en el Digesto Jurídico Argentino, en la ley renumerada como LEY ADM-0965, que corresponde a la anterior Nº 19.549, figura un claro error material que oportunamente este instituto hiciera llegar como error material al área de contenidos del Portal Infoleg. En aquella oportunidad se señaló que el inc. f) aparecía unificado con el último párrafo, modificado en el año 2011 por el Decreto Nº 1023. En la actualidad tal error 4 material se repite y su solución solamente consiste en separar el inc. f) de lo que debe ser el último párrafo del art. 7º de la ley en análisis. La observación no es menor, ya que tanto desde el punto de vista de la técnica legislativa que concede valores especiales a los párrafos unificados utilizados como una unidad de texto, y los diferencia de aquellos que se ubican separados mediante un punto final. Paralelamente, la modificación tiene una trascendencia hermenéutica que no se reduce a la existencia de un mero error material. En el caso concreto, ese último párrafo va a determinar el grado de aplicación de los elementos esenciales del acto administrativo al reglamento administrativo, cuando no se indique en la norma especial que regle el respectivo contrato, ninguna disposición legislativa sobre el particular. Aprovecho la oportunidad para saludar al Señor Coordinador muy atentamente, Alberto Biglieri David Andrés Halperin Sub-Director Director Instituto de Derecho Administrativo 5