EL DOCUMENTO P_BLICO ELECTR_NICO EN ESPA_A Y SU

Compilación de documentos presentados para los Congresos de Derecho e informática.
Trabajo presentado en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. “Por la Universalización del Derecho”.
Organizado por la FIADI y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico de Monterrey. Campus Estado de México.
Del 21 al 25 de Noviembre del año 2.000. Derechos reservados a favor del autor, se prohíbe cualquier reproducción total o
parcial que no sea autorizada por el titular de los derechos.
EL DOCUMENTO PÚBLICO ELECTRÓNICO EN ESPAÑA Y SU EFICACIA EN EL
REGISTRO DE LA PROPIEDAD
I. Introducción
La Resolución-circular de 26 de abril de 2000, de la Dirección General de Registros y
del Notariado (DGRN) (BOE de 18 de marzo de 2000), sobre el ámbito de aplicación
del Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, de firma electrónica, en relación
con la actuación profesional de los Registros de la Propiedad y Mercantiles ha
resuelto de forma clara y concluyente las consultas que había recibido la propia
DGRN sobre el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley de firma electrónica
respecto de los documentos que reciban y/o emitan los Registradores; completando
así la Resolución de 12 de noviembre de 1999 sobre la materia.
En concreto, los problemas que se plantean son los siguientes:
- Si cabe extender o no asiento de presentación de los documentos notariales, judiciales y
administrativos que se reciban en los Registros por vía telemática y con firma electrónica.
- Si cabe extender o no asiento de presentación de los documentos privados inscribibles que
se reciban en los Registros, por vía telemática y con firma electrónica (supuestos incluidos
en la excepción del número 1 del artículo 420 del Reglamento Hipotecario).
- Si los documentos presentados de conformidad con los dos apartados anteriores son
susceptibles de calificación e inscripción.
- Si es posible que el Registrador emita publicidad formal con la firma electrónica.
- Si los Registros mercantiles pueden llevar un libro auxiliar de las personas físicas o
jurídicas prestadoras de servicios de certificación de firma electrónica.
- Si, además de los supuestos anteriores, existen otros casos en que se puedan emplear, en
las relaciones con el Registro, los medios tecnológicos previstos en el Real Decreto-ley
14/1999.
II. Utilidad y finalidad de la firma electrónica
Antes de abordar directamente los problemas enunciados, resulta conveniente hacer
algunas aclaraciones sobre la utilidad y eficacia de la firma electrónica.
El espectacular desarrollo que ha alcanzado en tiempos recientes la industria de la
informática, junto con el uso generalizado, por parte de los usuarios de ordenadores, de las
llamadas redes de comunicación y, en concreto, de la más popular de todas las redes,
Internet (bautizada como Red de redes), ha generado un nuevo medio o entorno para la
comunicación, pues permite a las empresas que tienen una página WEB dar a conocer sus
productos y servicios a otras empresas y consumidores de todas partes del planeta, e
incluso venderlos, y todo ello a un coste económico y temporal prácticamente insignificante,
máxime si de compara con los coste que supone utilizar otras vías de comunicación.
Ello ha provocado que el tráfico económico de bienes y servicios en ese nuevo medio, bien
entre empresas, bien entre consumidores y empresas, o bien entre particulares no
comerciantes entre sí, se produzca a través de ordenadores conectados a una red, en lo que
se ha dado en llamar comercio electrónico.
Además se abre un nuevo entorno en la relación Administración-Administrado, ya que
muchos servicios públicos se podrán en breve realizar o gestionar a través de redes:
solicitar certificados, solicitar la inscripción de derechos en Registros públicos, obtener
licencias administrativas o realizar las declaraciones tributarias; incluso presentar cualquier
clase de escrito al juzgado o recibir comunicaciones de los mimos.
La regulación y ordenación del comercio electrónico y del resto de actos jurídicos y
tramitaciones (como la relación Administración-adminsitrado vía telemática) no supone, ni
mucho menos, un gran trauma desde el punto de vista jurídico, que simplemente tiene que
adaptar sus tradicionales conceptos a esta nueva realidad y aplicar el Derecho vigente, con
ligeras modificaciones; si bien el carácter mundial del comercio electrónico y del resto de
actos y trámites que se puede efectuar a través de Internet requiere en algunos sectores,
especialmente el del comercio electrónico en cualquiera de sus modalidades
(empresa-consumidores, particulares no comerciantes entre sí o empresarios entre sí), de
una respuesta a nivel mundial (especialmente en el ámbito de la propiedad intelectual, de
los nombres de dominio y de la ordenación y eficacia del comercio electrónico).
Es en ese nuevo medio creado por las redes de comunicación cuando jurídicamente se
plantea la necesidad de que el documento electrónico vaya acompañado de una firma, para
poder realizar válidamente determinados actos jurídicos (como presentar la declaración de
renta o emitir un documento electrónico con función de giro). Incluso en aquellos supuestos
donde la firma no es un requisito de validez para el concreto acto o negocio jurídico, ésta
puede ser un medio de prueba útil para demostrar la existencia del consentimiento y la
voluntad de los sujetos respecto del contenido de documentos electrónicos.
Evidentemente el documento electrónico enviado a través de redes no admite la tradicional
firma autógrafa. Pero la técnica permite también a través del medio electrónico crear y
utilizar determinados signos o combinaciones de signos que añadidos al documento
electrónico pueden cumplir la función de la firma autógrafa, y ese es el cometido de la firma
electrónica.
Por tanto, la firma electrónica será necesaria en aquellos actos y negocios jurídicos que
requieren de firma para su validez, pero no del resto de actos, donde ésta será un elemento
de prueba.
Además, las transacciones y operaciones comerciales, tales como la conclusión de
contratos o el pago con tarjeta (de crédito, débito o monedero), así como en las relaciones
Administración Pública-Administrador realizas on line a través de documentos electrónicos o
telemáticos exigen, al menos, el cumplimiento de las siguientes:
Confidencialidad, en el sentido de que ningún tercero pueda acceder a la información
enviada.
Integridad, para evitar que un tercero pueda modificar la información enviada sin que lo
advierta el destinatario.
Autenticación, lo que permite asegurar que la persona que envía un mensaje es realmente
quien dice ser.
A estas condiciones se añade una cuarta, que popularmente se conoce en el sector como
"no repudio o irrefutabilidad del contenido del mensaje", que permite a ambos partes de la
comunicación probar fehacientemente que la otra parte ha participado en la comunicación,
impidiendo tanto el repudio de origen (cuando el remitente del documento niega haberlo
enviado) como el repudio de destino (cuando el remitente del destino niega haberlo
recibido).
Pues bien, determinados tipos de firma electrónica, como la firma digital, pueden garantizar
además que los documentos firmados que se envían por correo electrónico a través de
redes de comunicación no han podido ser modificados por terceros, así como la
confidencialidad de los mismos; con lo cual la finalidad inicial de la firma electrónica, que era
identificar al sujeto, cumple en las redes de comunicación otro tipo de garantías, como
garantizar la imposibilidad de alteración del contenido del documento electrónico.
Además, la firma electrónica también se utiliza para dar seguridad a los medios de pago
electrónico a través de las redes de comunicación, que es otro sector que está en una
constante y continua evolución
Ello pone de manifiesto una primera realidad, como es que existen distintas clases de firma
electrónica, si bien con distintos niveles o grados de seguridad, lo que se traduce en una
distinta eficacia de las distintas firmas electrónicas.
III. La firma electrónica y el documento electrónico en España antes del RD 14/1999.
Lejos de lo que pudiera pensarse, nuestro país ya contaba con anterioridad al RD. 14/1999,
de firma electrónica, con un entramado de normas legales y disposiciones de rango inferior
a la ley para determinados ámbitos.
Así, entre las leyes y normas con fuerza de ley debe destacarse el artículo 45.5 de la Ley del
Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedimiento Administrativo Común,
que ya en su redacción de 1992 establecía que los documentos emitidos, cualquiera que
sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones
Públicas, o los que éstas emitan como copias de los originales almacenados por estos
mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede
garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el
interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos establecidos por esta y
otras leyes.
En el ámbito procesal, y a los efectos de determinar la validez de los documentos
electrónicos como medios de prueba, dispone el artículo 230 LOPJ, que podrán utilizarse
en el proceso cualesquiera medios técnicos de documentación y reproducción, siempre que
ofrezcan las debidas garantías de autenticidad.
La Ley del Mercado de Valores de 1988 regula las operaciones de Bolsa que se llevan a
cabo mediante el Sistema de Interconexión Bursátil, integrado, como señala la propia
Exposición de Motivos de la Ley, mediante una red informática. En esa línea debe
encuadrarse el acuerdo de 11 de marzo de 1998 de la CNMV sobre implantación del
CIFRA-DOC/CNMV (Sistema de intercambio de información a través de líneas telemáticas)
(BOE de 27 de marzo de 1998).
La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el IVA, permite, en su artículo 88-2, que las
facturas puedan emitirse por vía telemática; posibilidad que ha sido más detallada en la
Orden Ministerial de 22 de marzo de 1996 (RCL 1996, 1114).
También existe un conjunto de ordenes que regulan la declaración de IRPF para grandes
empresas, PYMES y contribuyentes, disponibles on line en http://aeat.es. Además, el
procedimiento para la obtención e instalación de certificado con firma electrónica para hacer
la declaración del IRPF puede obtenerse en http://aeate.es/certfnmt.html.
La Orden, de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba el Registro de compraventa de
bienes muebles a plazo, en su Disposición Adicional 6ª, autoriza a la DGRN para aprobar
modelos en soporte informático o con firma electrónica, siempre que se garantice la
identidad indubitada de los contratantes y la integridad e inalterabilidad del documento.
También existía jurisprudencia admitiendo la validez, a efectos probatorios, de la firma
electrónica. Así, la STS de 3 de noviembre de 1997, Sala 3ª, (RJ 1997, 8251), la Asociación
Española de la Banca Privada, discutía la legalidad, entre otros, del artículo 76.3.c).2 del
Reglamento general del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, aprobado por el RD 828/1995, de 29 de mayo, y, en concreto, el que se
pudiese someter a gravamen documentos mercantiles con función de giro por ser necesaria
la firma “escrita” del emisor.
En concreto, el artículo 76, sobre documentos mercantiles sujetos al impuesto, dispone en
su punto primero, que están sujetos, las letras de cambio, los documentos que realicen
función de giro o suplan aquéllas, los resguardos o certificados de depósitos transmisibles,
así como los pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie...
Y en su punto tercero, letra d) aclara que “los documentos expedidos en el tráfico mercantil,
que, por sí mimos, acrediten, literalmente y con carácter autónomo, el derecho económico
de su legítimo tenedor para cobrar de la persona que designen y en el lugar y fecha que, con
independencia de los de emisión, el propio documento señale, una cantidad en dinero o
signo que lo represente”.
Y a continuación, y aquí es donde se planteaban los problemas de legalidad, se dice que a
“los efectos de lo dispuesto anteriormente, se entenderá por documento cualquier soporte
escrito, incluido los informáticos, por los que se pruebe, acredite o se haga constar alguna
cosa”.
Pues bien, la Asociación Española de la Banca Privada, argumentaba que si bien es cierto
que toda la jurisprudencia, con base en los artículos 578 LEC y 1215 CC, aboga por la
virtualidad jurídica del documento en soporte electrónico siempre que se den todas las
cautelas para asegurarse de su autenticidad, “no puede emitirse un título valor o documento
mercantil sino con la firma de su emisor y tal firma y/o su constancia por escrito no puede
suplirse por ningún soporte informático.
El Tribunal Supremo parte de la admisión del documento electrónico, sub conditione de
acreditar su autenticidad.
Y en relación con la necesidad de la firma en los documentos con efectos de giro, a los que
deber ir unida, señala lo siguiente:
“La firma gráfica no es la única manera de signar, pues hay otros mecanismos que, sin ser
firma autógrafa, constituyen trazados gráficos, que así mismo conceden autoría y obligan.
Así, las claves, los códigos, los signos y, en casos, los sellos con firmas en el sentido
indicado.
En consecuencia, el documento electrónico (y en especial el documento con función de giro
mercantil) es firmable, en el sentido de que la firma autógrafa o equivalente puede ser
sustituida, por el lado de la cripotografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras, claves
u otros atributos alfa-numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de la
autoría y la procedencia de su contenido”.
Todo ello pone de manifiesto la existencia y validez de la firma electrónica con anterioridad a
la existencia de una ley general que abordase la materia.
IV. La regulación de la firma electrónica en España
Las acciones de la Unión Europea en materia de firma electrónica nacen con la «Iniciativa
europea de comercio electrónico» de 16 de abril de 1997, que la Comisión presentó al
Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones
y la Comunicación de 8 de octubre de 1997 sobre «Fomento de la seguridad y la confianza
en la comunicación electrónica: hacia un marco europeo para la firma digital y el cifrado».
Así, el 1 de diciembre de 1997, el Consejo invitó a la Comisión a que presentara lo antes
posible una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la firma
digital.
Fruto de todo ello es la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la
que se establece un marco común para la firma electrónica ( 1), que tras el dictamen del
Comité Económico y Social (2), el dictamen del Comité de las Regiones (3)el Dictamen del
Parlamento Europeo de 13 de enero de 1999 ( 4), la Posición común del Consejo de 28 de
junio d 1999 (5) y Decisión del Parlamento Europeo de 27 d octubre de 1999 (6), ha dado
lugar a la Directiva 1999/93/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre
de 1999, por la que se establece un marco jurídico comunitario para la firma electrónica ( 7).
Pues bien, en el marco de esa acción comunitaria, la regulación en España de la firma
electrónica se encuentra en el Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre (BOE 18 de
septiembre de 1999), que fue convalidado por la Resolución de 21 de octubre de 1999 (BOE
27 de octubre de 1999).
Lo verdaderamente criticable y criticado es que la normativa sobre firma electrónica se
aprobó a través Decreto-Ley, figura que está prevista, según el artículo 87 CE, para casos
de extraordinaria y urgente necesidad, circunstancia ésta que evidentemente no se daba en
la regulación de la firma electrónica, máxime, como ya se ha visto, cuando el Derecho
español se atribuía efectos a los documentos electrónico acompañados de firma electrónica.
Se trata de un caso más, como todos ellos desgraciado, de utilización inadecuada de los
procedimientos constitucionales de elaboración de leyes a través de la figura del
Derecto-Ley, que en este caso, como en todos, tienen como principal consecuencia eludir el
debate y la confrontación de opiniones en el Parlamento.
DOCE C 325 de 23.10.1998, págs. 5 y ss.
DOCE C 40 de 15.2.1999, p. 29.
3 DOCE C 93 de 6.4.1999, págs. 33 y ss.
4 DOCE C 104 de 14.4.1999, págs. 49 y ss.
5 DOCE C 243 de 27.8.1999, págs. 83 y ss.
6 No publicada aún en el Diario Oficial.
7 DOCE L 10.1.2000, págs. 12 y ss.
1
2
El Real Decreto-Ley de firma electrónica tiene como finalidad establecer una regulación
clara del uso y eficacia jurídica de la firma electrónica y prevé el régimen jurídico aplicable a
los prestadores de servicios de certificación; estableciendo todos los requisitos que son
necesarios para su constitución y funcionamiento.
En ese sentido, el artículo 1 establece que “este Real Decreto-Ley regula el uso de la firma
electrónica, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de servicios
de certificación. Las normas sobre esta actividad son de aplicación a los prestadores de
servicios establecidos en España”.
Igualmente se crea el Registro de Prestadores de Servicios de certificación (artículo 6), si
bien, a pesar de la literalidad del precepto, su inscripción no es obligatoria, por exigencias
del régimen comunitario de libre acceso, siendo tan sólo sancionable, con sanción leve, la
no inscripción de Autoridades de certificación que expidan firmas electrónica avanzadas
(que es un tipo de firma que cumple los requisitos que para ella se establece en el artículo 2
RDLFE).
También se regula la expedición y pérdida de vigencia de los certificados (artículos 8 y ss.),
donde destaca la posibilidad de revocar el certificado por parte del titular del certificado a su
libre voluntad (lo que ocurrirá cuando tenga motivos fundados para pensar que su clave
secreta es conocida).
También se regula el régimen de su inspección administrativa y se tipifican las infracciones y
sanciones que se establecen para garantizar su cumplimiento (artículos 16 y siguiente),
distinguiéndose, a efectos de sanción, entre sanciones muy graves, graves y leves.
Además, la normativa española de firma electrónica está inspirada en los preceptos de la
Unión Europea, lo que determina que su articulado deba de interpretarse conforme a esta
última como consecuencia del principio de primacía del Derecho comunitario, si bien
España que se ha anticipó a la promulgación definitiva de la Directiva, ha tenido presente
todas sus disposiciones y ha desarrollado de un modo completo la misma, pasando a formar
parte del grupo de países europeos que han legislado ya sobre el uso de la firma
electrónica; junto con Alemania e Italia, que cuentan con legislación específica sobre la
materia desde 1997.
Respecto de la eficacia territorial, el artículo 1 del RDLFE establece que las normas sobre
esta actividad son de aplicación a los prestadores de servicios establecidos en España.
Estos prestadores de servicios son los que deben cumplir los requisitos legales necesarios
para desarrollar su actividad en nuestro país, y en atención al tipo de prestadores de
servicios que se trate y al tipo de firma que expidan, sus certificadoras tendrán mayor menor
eficacia jurídica.
Sin embargo, y por derivación del Derecho comunitario, los servicios de certificación que
procedan de alguna entidad de certificación de la Unión Europea tendrán el mismo valor y
eficacia que los expedidos por entidades de certificación españolas (art. 4 RDLFE).
Respecto de los certificados que los prestadores de servicios de certificación establecidos
en un Estado que no sea miembro de la Unión Europea, según el artículo 10 RDLFE, se
considerarán equivalentes a los expedidos por los establecidos en España, si el prestador
de servicios reúne los requisitos establecidos en la normativa comunitaria sobre firma
electrónica y haya sido acreditado, conforme a un sistema voluntario establecido en un
Estado miembro de la Unión Europea, o si el certificado está garantizado por un prestador
de servicios de la Unión Europea que cumple los requisitos establecidos en la normativa
comunitaria sobre firma electrónica, o si el certificado o el prestador de servicios están
reconocidos en virtud de un acuerdo bilateral o multilateral entre la Comunidad Europea y
terceros países u organizaciones internacionales.
Bastará, repito, con el cumplimiento de alguna de estas tres condiciones, si bien, en caso de
que terceros países pusiesen dificultades para el reconocimiento de los certificados
expedidos por entidades certificadores españolas y de la Unión europea, se podrá
denunciar tal circunstancia a la Comisión Europea a fin de lograr un tratamiento recíproco.
V. Concepto y efectos de la firma electrónica
El concepto jurídico de firma electrónica del Derecho español y comunitario es el de
conjunto de datos, en forma electrónica, anejos a otros datos electrónicos o asociados
funcionalmente con ellos, utilizados como medio para identificar formalmente al autor o a los
autores del documento que la recoge.
Así, por ejemplo, la firma del propio sujeto escaneada e incorporada a un documento
electrónico es una firma electrónica, y como tal ha de ser tenida.
Si bien la forma más popular de firma electrónica es la llamada firma digital; y en concreto la
de clave asimétrica. Es más, en muchas ocasiones se confunden las expresiones de firma
digital y de firma electrónica, pero queda claro que la firma digital es una clase de firma
electrónica, si bien no la única.
La firma digital consiste en una combinación de números y letras que forman una cadena lo
suficientemente larga como para garantizar que es imposible la existencia de una cadena
igual para identificar a otra persona.
Dicha modalidad de firma se asienta sobre la utilización de una clave privada y una clave
pública entre el emisor y el receptor del documento, cuya finalidad es tanto encriptar el
documento electrónico al que se añade la firma como “firmarlo” mediante la incorporación al
documento que se desea envia de un "resumen" del mismo (o hash en inglés), que varía
según cada tipo de documento y los caracteres en el contenidos y que, por tanto, es único y
distinto para cada documento firmado; todo ello gracias a una función del ordenador que se
incorpora al correo electrónico del usuario.
La firma electrónica suele estar en un documento electrónico expedido por una autoridad de
certificación (que añade a dicho certificado su firma y otros datos que la ley especifica
dependiendo del tipo de certificado), cuya finalidad primordial es certificar, bajo su
responsabilidad, que determinada firma pertenece a una persona en concreto, sí bien
también disponen de la tecnología para crear y atribuir firma.
Cuando la firma identifica a su autor de una forma totalmente fiable y permite detectar
cualquier alteración del documento no autorizada merced a que los mecanismos utilizados
en la creación de la firma son seguros, por cumplir ciertas exigencias técnicas, y por que el
Prestador de Servicios de Certificación que ha intervenido está “acreditado” (es decir, ha
pasado un examen profesional), entonces se habla de firma electrónica avanzada, la cual
gozará de una mayor eficacia jurídica que una simple firma electrónica.
Pues bien, respecto de los efectos de la firma electrónica el artículo 3 RDLFE dispone lo
siguiente: “1. La firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado
reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma,
tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que
la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba
en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas
procesales.
Se presumirá que la firma electrónica avanzada reúne las condiciones necesarias para
producir los efectos indicados en este apartado, cuando el certificado reconocido en que se
base haya sido expedido por un prestador de servicios de certificación acreditado y el
dispositivo seguro de creación de firma con el que ésta se produzca se encuentre
certificado, con arreglo a lo establecido en el artículo 21 RDLFE”.
Se establece, por tanto, un vínculo entre la firma electrónica y el documento electrónico y los
datos en él contenido, pues el precepto dice literalmente que la “firma, tendrá, respecto de
los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita”.
Por tanto, los efectos de la firma lo son respecto de los contenidos del documento
electrónico al que está unida la firma.
Pero qué valor o eficacia tiene el documento electrónico firmado.
El artículo 3-1 RDLFE, como hemos visto distingue entre documentos electrónicos firmados
con firma avanzada basada en un certificado reconocido y el restos de documentos que
contengan otro tipo de firma electrónica o digital.
Los documento con firma avanzada basada en un certificado reconocido “será admisible
como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en
las normas procesales”.
Se entiende por firma electrónica avanzada, según el artículo 2 RDLFE, la firma electrónica
que permite la identificación del signatario y ha sido creada por medios que éste mantiene
bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos
a los que se refiere.
Mientras que al documento firmado electrónicamente, pero con una firma que no sea
avanzada y basada en un certificado reconocido, no se le negarán efectos jurídicos ni será
excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma electrónica
(artículo 3-2), sin que la norma especifique cuál sea su eficacia; pero que conlleva una carga
de la prueba tanto de la identidad del sujeto como de la integridad y autenticidad del
mensaje.
Ello se debe a que la existencia de múltiples clases de firmas electrónicas, con distintos
niveles o grado de seguridad, no puede tener una solución uniforme y única, sino que se
deberá estar a cada caso en concreto, y la eficacia jurídica dependerá de la mayor o menor
garantías técnicas de la firma empleada y al hecho de que se pueda probar la identidad de
las personas firmantes e integridad de los mensajes en cada supuesto concreto.
A ello se debe añadir lo dispuesto en el párrafo primero del punto segundo del artículo 1
RDLFE, según el cual, “Las disposiciones contenidas en este Real Decreto-ley no alteran
las normas relativas a la celebración, la formalización, la validez y la eficacia de los contratos
y otros actos jurídicos ni al régimen jurídico aplicable a las obligaciones”.
El segundo párrafo del punto segundo del artículo 1 RDLEF dispone que las normas sobre la
prestación de servicios de certificación de firma electrónica que recoge este Real
Decreto-ley no sustituyen ni modifican las que regulan las funciones que corresponde
realizar a las personas facultadas, con arreglo a derecho, para dar fe de la firma en
documentos o para intervenir en su elevación a públicos.
Nada se decía sobre si el documento electrónico firmado por fedatario público en el ejercicio
de sus funciones podía tener el valor de documento público electrónico o si, por el contrario,
tenía valor de documento privado, y por ello existían dudas razonables sobre ese posible
valor público aplicable al documento electrónico.
Pues bien, la La Resolución-circular de 26 de abril de 2000, de la Dirección General de
Registros y del Notariado (DGRN) (BOE de 18 de marzo de 2000), sobre el ámbito de
aplicación del Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, de firma electrónica, en
relación con la actuación profesional de los Registros de la Propiedad y Mercantiles ha
resuelto de forma clara y concluyente la posible existencia de un documento electrónico con
el valor de documento público (documento público electrónico) y ha detallado con nitidez su
eficacia en el Registro de la Propiedad.
VI. Presentación de documentos notariales, judiciales y administrativos En los Registros de
la Propiedad y Mercantil por vía telemática
La Resolución-circular DGRN,de 26 de abril de 2000, empieza solventando las dificultades
teóricas para la presentación de documentos notariales, judiciales y administrativos en los
Registros de la propiedad y mercantil.
Así, si se trata de una comunicación notarial, suscrita y sellada, de haber autorizado
escritura susceptible de ser inscrita, conforme al artículo 249 del Reglamento Notarial, dicho
precepto ya preveía, en su párrafo segundo, que dicha remisión la pudiese realizar el notario
autorizante “por telefax o cualquier otro medio”. Por lo que la referencia a “cualquier otro
medio”, permite sin duda la utilización de nuevos medios remitidos vía telemática y con la
firma electrónica avanzada, puesto que ofrezcan iguales o superiores niveles de garantía y
autenticidad. Además, el requisito del sellado es perfectamente aplicable a los documentos
electrónicos mediante la inserción en el mismo de la correspondiente imagen.
En este caso se aplicará íntegramente la disciplina sobre calificación y extensión del
asiento de presentación, así como sobre el plazo de caducidad previsto para tales
supuestos por el artículo 418 del Reglamento Hipotecario, en su redacción dada por
el Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre. Igual criterio se debe aplicar en el caso
de los documentos judiciales y administrativos por aplicación del número 5 del
citado artículo 418 del Reglamento Hipotecario.
También cabe admitir la utilización de la tecnología de firma electrónica avanzada en
relación con la presentación de documentos remitidos desde el Registro distinto del
competente en los supuestos de urgencia o necesidad a que se refieren los artículos 418.a9
y siguientes del Reglamento Hipotecario, pues tal precepto autoriza que la correspondiente
remisión tenga lugar “por medio de telecopia o procedimiento similar.
Respecto de los documentos notariales, judiciales y administrativos firmados
electrónicamente (siempre con firma avanzada) y remitidos por vía telemática, además de
las reglas generales sobre certificación, extensión y caducidad del asiento de presentación,
el Registrador deberá aplicar la regla especial relativa a la documentación que se recibe por
correo, por lo que practicará el asiento de presentación en el momento en el que se procede
la apertura del correo recibido en el día (cfr. Artículo 418.3 del Reglmaento Hipotecario).
Previamente a la extensión del asiento el Registrador deberá calificar el carácter de
presentable del documento, conforme el artículo 420 del Reglamento Hipotecario, debiendo
aceptar el carácter de público de aquellos que sean remitidos como funcionario autorizante
por un órgano judicial, Administrativo o Notario, según lo señalado anteriormente, de
manera que el certificado reconocido que acompañe el documento firmado deberá contener,
además de la identificación personal del autorizante, la indicación de su cualidad pública,
orgánica o profesional (cargo ostentado por el órgano o autoridad remitente que le faculte
para dictar la resolución que puede dar lugar al asiento registral o condición de Notario en
régimen de servicio activo).
No obstante, dado que un documento electrónico pasa a ser inalterable, la nota prevista en
el párrafo final del artículo 416 del Reglamento Hipotecario será sustituida por el recibo de
presentación a que se refiere el artículo 419 del mismo Reglamento, que se remitirá al
presentarse por vía telemática en todo caso.
Finalmente, no resultará aplicable el recurso de queja ante el Juez de Primera Instancia en
caso de negativa del Registrador a extender el asiento de presentación, a que se refiere el
artículo 416, párrafo 4º, del Reglamento Hipotecario, pues no existiendo, por el momento, la
obligación a cargo de los Registradores, impuesta por vía normativa o de instrucción, de
dotarse de los equipos necesarios para operar mediante técnicas de firma electrónica, no
cabe exigir la extensión de los asientos de presentación de los documento remitidos por vía
telemática autenticados con tal tecnología.
En cuanto a la cuestión sobre la presentación de los posibles documentos privados
inscribibles que se reciban el los Registros por vía telemática y con firma electrónica, en los
casos en que legal o reglamentariamente se admiten los documentos privados con tal
carácter inscribible, a que se refiere la salvedad del número uno del artículo 420 del
Reglamento Hipotecario, debe aplicarse el mismo criterio favorable a su presentación, si
bien por no haber intervenido en su otorgamiento ninguna autoridad o funcionario público,
no se precisa que el certificado reconocido que acompañe el documento firmado
electrónicamente se refiera a la cualidad funcionarial o de fedatario del firmante.
VII. Calificación e inscripción de los documentos presentados vía electrónica
La calificación e inscripción de los documentos prestados vía electrónica debe resolverse
igualmente en sentido favorable.
La función calificadora del Registrador no queda alterada, ni en el aspecto sustantivo ni en el
formal.
Como se ha reiterado, el documento firmado electrónicamente con firma avanzada
garantiza la autenticidad no sólo de la autoría (identificando fidedignamente al autor del
mismo), sino también a la integridad de su contenido, y en ese sentido son documentos
fehacientes en cuanto a tales extremos, por lo que en caso de cumplir los requisitos que en
cuanto a contenido establece el artículo 21 de la Ley hipotecaria y sus concordantes del
Reglamento Hipotecario (circunstancias de los otorgantes , fincas y derechos), hay que
entender que son documentos auténticos y que hacen fe del contendio objeto de inscripción
en tanto hayan sido autorizados por Notario o funcionario público (cfr. Sentencias del TS de
3 de octubre y 3 de noviembre de 1997).
En relación a las «solemnidades requeridas por la Ley» deben analizarse separadamente
según la naturaleza del documento de que se trate, notarial, judicial o administrativo.
En cuanto a los documentos notariales su redacción, otorgamiento y autorización están
sujetos a un conjunto muy variados de requisitos de fondo y forma. En cuanto a los
requisitos de fondo no se ven afectados por el hecho de la extensión del instrumento en
soporte electrónico o magnético: Afirmaciones de notario sobre presencia de las partes,
lectura del documento y consentimiento de aquéllos al contenido de éste, juicio favorable del
mismo Notario sobre la identificación de los otorgantes y sobre su capacidad para la
celebración del acto o contrato, unidad de acto, división de instrumentos en partes prefijadas
(comparecencia, parte expositiva y dispositiva y autorización), advertencias legales, etc.
Todos estos requisitos no se ven afectados puesto que su cumplimiento tiene lugar al
tiempo de la creación de la matriz del instrumento, en tanto que lo que se aporta al Registro
de la Propiedad o Registro Mercantil para su pretensión, calificación y despacho es «copia
auténtica» de dicha matriz, es decir, su traslado o reproducción total o parcial, autorizada, a
su vez, por el Notario en cuyo poder se halle aquélla legalmente.
Distinto es también el caso de los requisitos meramente formales a que queda sujeto la
creación del instrumento público: Extensión del documento y de su copia en papel timbrado,
numeración de los folios, sello y rúbrica de los mismos, utilización de caracteres indelebles
en su redacción, signo, firma y rúbrica del documento al pie de la nota de expedición de
copia, indicación del ordinal de copia de que se trata y de la persona a cuyo favor se expide,
constancia de la expedición de la copia matriz etc.
El hecho de que la autenticidad de la escritura pública pueda ser asegurada mediante
mecanismos distintos, basados en las nuevas tecnologías, hacen que el conjunto de tales
requisitos formales deban ser interpretados de acuerdo con su finalidad de forma
subordinada a su necesaria compatibilidad con la nueva regulación de la firma electrónica,
de manera tal que, quedando garantizada la finalidad de asegurar la autenticidad de un
documento por otras vías, no cabe que tales formalidades se erijan en obstáculo insalvable
para el empleo de la firma electrónica en el ámbito notarial. En la medida de su
incompatibilidad –y a la espera de su adecuación normativa- han de entenderse derogados
los correspondientes preceptos reglamentarios con relación a los documentos públicos
electrónicos, como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 14/1999, de 17
de septiembre, sobre firma electrónica.
Todo ello conduce a una respuesta favorable en relación con la cuestión consultada
concerniente a la posibilidad de calificar e inscribir documentos notariales presentados en el
Registro en formato electrónico y firmados del propio modo.
Por estos propios fundamentos y en base a una cobertura normativa más directa se ha de
aplicar la misma conclusión favorable en el caso de los documentos administrativos y
judiciales, respecto de los que sus respectivas leyes reguladoras contemplan expresamente
la validez de tales documentos en soporte informático o electrónico, integridad y
conservación, garantías que proporciona la firma electrónica avanzada.
No debe ser otra tampoco la solución en el caso de los documentos privados que, en los
supuestos que admite la legislación, tienen carácter inscribible, sin necesidad de ser
elevados a documento público, conforme a las normas aplicables.
La calificación del Registrador se extenderá también, según la regla general del artículo 254
de la Ley Hipotecaria, a la acreditación del previo pago del impuesto del acto o contrato
inscribible, o su autoliquidación (cfr. Artículo 54 del texto refundido de la Ley del impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 828/1995, de 29 de mayo, y artículos 33 y 34 de la Ley 29/1987, de 18
de diciembre, sobre el Impuesto de Sucesiones y Donaciones). E igualmente se ha de
aportar la correspondiente carta de pago, que ha de ser archivada en el Registro (cfr.
Artículo 256 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, nada impediría que la acreditación del pago
del impuesto, o su autoliquidación, se documentase por medios electrónicos remitidos por
vía telemática al Registro de la Propiedad –o Mercantil en el caso del Impuesto de
Operaciones Societarias-, en caso de que se extendiese al ámbito de estos tributos el
procedimiento establecido por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 13 de
abril de 1999, por la que se establecen las condiciones generales y el procedimiento para la
presentación telemáticas de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas (vid. en el mismo sentido artículo 88.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del
Impuesto del Valor Añadido sobre factura telemática).
Finalmente, en cuanto a la nota de despacho que el Registrador ha de extender al pie del
documento una vez inscrito, o bien la nota de calificación desfavorable en los supuestos de
defectos subsanables o insubsanables que impidan la inscripción, a que se refiere el artículo
253 de la Ley Hipotecaria, podrá ser cumplimentada por el Registrador mediante una doble
modalidad:
- Bien mediante su redacción en formato electrónico, aplicando su propia firma electrónica
avanzada, en cuyo caso, dada la dificultad práctica de extender dicha nota “al pie de título”,
la nota tendrá carácter de certificación de las operaciones registrales realizadas e incluirá la
identificación del documento electrónico notarial (o judicial o administrativo) inscrito, con
indicación de su número de protocolo, Notario o funcionario autorizante, fecha y datos de
identificación de la firma electrónica de aquél.
- Bien a solicitud del interesado o por otras cuestiones, mediante el previo traslado en papel
del documento público electrónico inscrito, certificando el propio Registrador bajo su fe la
coincidencia del documento papel con su original electrónico, al pie del cual podrá el
Registrador extender ya por medios tradicionales la correspondiente nota de despacho o de
suspensión o denegación, conforme al artículo 253 de la Ley Hipotecaria.
Por último, se impone la aclaración de que las inscripciones en tales supuestos se extenderá
en forma ordinaria en los correspondientes libros legalizados con las formalidades
preceptivas de foliado, visado judicial, diligencias de apertura, etc. (vid. artículos 238 y
siguientes de la Ley Hipotecaria y 24 del Reglamento del Registro Mercantil).
Respecto de la presentación de instancias y documentos, tanto públicos como
privados, recibidos informáticamente y con firma electrónica avanzada, siempre que,
tratándose de instancias y solicitudes, no contengan «contratos y otros actos
jurídicos», y siempre que se trate de solicitudes, instancias y documentos cuya
presentación prevea el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real
Decreto 1784/1996, de 19 de julio, puesto que anteriormente hemos razonado la
superior posibilidad de presentar documentos aun cuando contengan contratos y
actos jurídicos inscribilbles, e, incluso, proceder a su calificación y despacho.
VIII. Emisión de certificados de los Registros de la Propiedad y Mercantil con firma
electrónica
En cuanto a la emisión de certificados de los registros de la propiedad y mercantil con firma
electrónica, debemos distinguir varios supuestos.
En primer lugar, y respecto de la nota simple informativa, no se aprecia ningún
obstáculo para el uso de técnicas de firma electrónica que, dado el carácter
meramente informativo de tales notas (cfr. Artículo 222 de la Ley Hipotecaria, 332 del
Reglamento Hipotecario, y 12 del Reglamento del Registro Mercantil), podría carecer
del carácter de firma electrónica avanzada e, incluso, omitirse todo tipo de firma
manuscrita o electrónica. En este caso, bastaría la posibilidad, ya contemplada por
los citados preceptos, de comunicación telemática en línea directa entre el solicitante
y el Registrador, siempre que se evite, mediante ruptura del nexo de comunicación, la
posibilidad de manipulación o el televaciado del contenido del archivo.
Respecto de la información continuada solicitada por los Notarios, conforme al artículo 175
del Reglamento Notarial: Esta disposición establece en su apartado 1º que «El Notario,
antes de autorizar el otorgamiento de una escritura de adquisición de bienes inmuebles o de
construcción de un derecho real sobre ellos, deberá solicitar del Registrador de la Propiedad
que corresponda la información adecuada, mediante un escrito con su sello que podrá
remitirse por cualquier procedimiento, incluso telefax. Por tanto, este precepto permite al
Notario remitir su solicitud mediante correo electrónico y firmar la misma por el
procedimiento de la firma digital.
En tal caso, de una interpretación coordinada del primer párrafo y de la regla 8ª del artículo
534.a) del Reglamento Hipotecario, cabe colegir que también podrá el Registrador contestar
a tal solicitud mediante documento firmado electrónicamente, sin perjuicio del valor de
certificación de dicha información en caso de que haya sido firmada mediante firma
electrónica avanzada, a instancia del solicitante.
En lo concerniente a las certificaciones, conforme a los artículo 223 y siguientes de la Ley
Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, también ha de admitirse tanto que la solicitud
(se trata de una técnica idónea para comprobar la identidad del solicitante, que ha de
verificar el registrador antes de emitir la certificación) como la expedición de las
certificaciones tengan lugar por vía telemática y con firma electrónica, si bien se requiere
inexcusablemente es uso de la firma electrónica avanzada por el carácter de documento
público que tienen las certificaciones de los Registros de la Propiedad y Mercantiles (cfr.
Artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Ahora bien, en estos casos elementales de facilitación del uso de la certificación como
medio de prueba en juicio o fuera de él, de seguridad jurídica y, en suma, de actuación
profesional del Registrador en el ejercicio de su función pública, aconsejan que al tiempo de
expedir tal certificación y antes de su remisión telemática al solicitante, sea objeto de un
traslado a papel y firmado por firma manuscrita por el Registrador, asignándole un número
identificativo que se ha de consignar en la certificación electrónica, archivando la copia en
papel (con valor de original) en el legajo correspondiente por orden correlativo. Con ello se
pretende la sencilla aplicación de verificación y adveración del contenido de la certificación
electrónica, consistente en el cotejo con su original en papel, en caso de ser impugnada por
aquél a quien perjudique, favoreciendo con ello su valor probatorio al permitir la aplicación
del artículo 1.220 del Código Civil, basado precisamente en la técnica del cotejo de la copia
con su matriz o protocolo.
IX. Libro auxiliar de prestadores de servicios de certificación de firma electrónica
Respecto de la posibilidad de que en los sistemas de publicidad de las personas físicas o
jurídicas prestadoras de servicios de certificación inscrito y sobre la posibilidad de que en los
Registros Mercantiles exista un libro auxiliar que permita la identificación de aquéllas, la
DGRN entiende que los Registradores mercantiles pueden llevar libros auxiliares
informatizados que faciliten tal identificación por sectores económicos o profesionales
atendiendo la solicitud de información sobre una concreta actividad (construcción,
alimentación, pesca, agricultura).
En consecuencia, los Registradores mercantiles deben dar publicidad de las personas
físicas o jurídicas inscritas cuyo objeto social incluya la actividad de prestación de servicios
de certificación, para lo cual llevarán un libro auxiliar informatizado que permita la
identificación y publicidad de aquéllas.
X. Otros casos de utilización de firma electróncia en los Registros de la Propiedad y
Mercantil
En cuanto a otras posibles aplicaciones de los medios tecnológicos previstos en el Real
Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, en las relaciones con el
Registro, sin carácter exhaustivo, cabe citar los siguientes supuestos:
a) Comunicación al presentante o interesado de los defectos observados en la
calificación.
b) Transmisión de datos a través de las redes telemática mediante la que deben estar
incomunicados los Registradores a efectos de expedir publicidad formal solicitada
desde el Registro distinto del competente (cfr. Artículo 332,números 7 y 8, del
Reglamento Hipotecario y 12 del Reglamento del Registro Mercantil).
c) Transmisión de datos entre los Registradores Y el Índice General Informatizado de fincas
y derechos a que se refiere el artículo 398, c), del Reglamento Hipotecario (cfr. Artículo
332.9 del Reglamento Hipotecario).
d)Solicitud y remisión de certificaciones de denominaciones inscritas en el Registro
Mercantil Central (cfr. Artículo 12 del Reglamento del Registro Mercantil).
e) Las comunicaciones de informaciones registral de remisión periódica por los
Registradores a distintos órganos de la Administración Pública: Ayuntamientos (a efectos de
plusvalías), Gerencias Territoriales del Centro de Gestión Catastral y Cooperación
Tributaria, en cumplimiento del artículo 55 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, Ministerio
de Justicia (estadísticas, certificaciones semestrales),etc. Previa la celebración del
correspondiente Convenio con las entidades interesadas.
CONCLUSIÓN
La existencia del documento público electrónico y su eficacia en los Registros de la
Propiedad y Mercantil en España está fuera de toda duda, y supone la plena eficacia de los
mismos conforme a su mayor valor probatorio (arts. 1216 y ss. CC) y una mayor agilidad en
la gestión relativa a la publicidad de los derechos.
Se disipan así todas las dudas legales y doctrina que la validez del documento público y su
eficacia habían suscitada y se favorece así la aplicación de las nuevas tecnología a la
realidad registral.
Con todo, lo más útil es comprobar el punto de partida que adopta la DGRN sobre el que se
asientan estas concretas soluciones, consistente en salvar y minimizar los obstáculos
jurídicos y técnicos que impidan o dificulten la aplicación plena de la firma electrónica, y que
creo modestamente que es exportable a todos los sistemas jurídicos.
BIBLIOGRAFÍA
ALCOVER GARAU, G., “La firma electrónica como medio de prueba (valoración jurídica de los
criptosistemas de claves asimétricas), Cuadernos de Derecho y Comercio, 1994, págs. 11 y
ss.
ALVAREZ CIENFUEGOS SUÁREZ, J.M., “Banca electrónica”, La Ley, 1997-3.
ALVAREZ CIENFUEGOS SUÁREZ, J.M., “Las obligaciones concertadas por medios informáticos.
La documentación electrónica de los actos jurídicos”, III Congreso Iberoamericano de
Derecho Informático, resumen de comunicaciones en Informática y Derecho nº 3, UNED,
1992, págs. 156 y ss.
ASÍS ROIG, A., “Documento electrónico en la administración pública” en Ambito jurídico en
las tecnologías de la información, Cuadernos de Derecho Judicial, XI (1006), Ed. CGPJ,
1996, págs. 137 y ss.
BARRIUSO RUIZ, C., La contratación electrónica, Ed. Dykinson, Madrid, 1999.
CARRASCOSA LÓPEZ, V., POZO ARRANZ, M.A. Y RODRÍGUEZ CASTRO, E.P., La contratación
informática, el nuevo horizonte contractual, 2ª edi, Ed. Comares, Granada, 1999.
CARRASCOSA LÓPEZ, V., “Valor probatorio del documento electrónico”, en Informática y
Derecho nº 8, Ed. UNED, 1995, págs. 133 y ss.
CARBAJO GASCÓN, F., Conflicto entre signos distintivos y nombres de dominio en Internet,
Ed. Aranzadi, 1999.
CORRIPIO GIL-DELGADO., Mª ROSA, Los contratos informáticos. Deber de información
precontractual.
DAVARA RODRÍGUEZ, M.A., Manual de Derecho informático, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997.
GALINDO, F., “La conveniencia de una regulación española de cifrado de las
comunicaciones”, La Ley 1999-1.
GALLARDO ORTÍZ, M.A., “Criptografía, seguridad informática y Derecho. Leyes del
ciberespacio” III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, en Informática y
Derecho nº 3, Ed. UNED, 1992, págs. 47 y ss.
JIJENA L. Y RENATO, J., “Naturaleza jurídica y valor probatorio del documento electrónico”, La
Ley, 1998-4.
MADRID PARRA, A., “firmas digitales y entidades de certificación a examen en la
CNUDMI/UNCITRAL”, Actualidad informática Aranzadi, julio 1997, nº 24,
MARTÍNEZ NADAL, A., Comercio electrónico, Firma digital y Autoridades de Certificación. Ed.
Civitas, Madrid, 1999.
MARTÍNEZ NADAL, A., «La protección del consumidor en la Propuesta de Directiva sobre
determinados aspectos del comercio electrónico», Cuadernos de Derecho y Comercio, 29,
septiembre, 1999, págs. 111 y ss.
MESTRE, J., «El empleo de la firma electrónica en el sistema registral español, comentario a
la RDGRN de 26 de abril de 2000», REDI, julio, 2000.
MUGUILLO, R., Tarjeta de crédito, Ed. Atrea, Buenos Aires, 1994.
PESO NAVARRO, E., “Resolución de conflictos en el intercambio electrónico de documentos,
en Ambito jurídico de las tecnologías de la información, 1996, Ed. CGPJ, 1996, págs. 191 y
ss.
RIBAS ALEJANDRO, Aspectos jurídicos del comercio electrónico, Ed. Aranzadi, Madrid, 1999.