apuntes de clase sobre los temas del primer parcial

GUIA DE TEMAS CLAVES
Derecho: Proyecto de armonía social fundado y realizado en la dignidad humana. El hombre es el
centro y el fin del derecho y las instituciones del Estado se hallan al servicio de su pleno desarrollo.
Fuentes del derecho: Ley, doctrina, jurisprudencia y costumbre
Derecho civil: regula las relaciones jurídicas entre particulares entre sí o entre particulares con el
Estado actuando sin su imperio.
En Argentina el derecho civil se halla regulado en el Código Civil y las leyes civiles
complementarias, en la Constitución Nacional y las Constituciones provinciales y en los tratados de
derechos humanos ratificados por Estado.
Impacto en el derecho civil de la reforma de la Constitución Nacional de 1994: En esta reforma
de la Constitución, los constituyentes reunidos en Santa Fe decidieron jerarquizar
constitucionalmente algunos tratados de derechos humanos ratificados por Argentina (aquellos
mencionados en el art.75 inc.22 Const.Nac)
La ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos y su jerarquización
constitucional genera para el Estado la obligación de adecuar sus leyes y sus prácticas para dar
efectividad a los derechos reconocidos en esos instrumentos jurídicos.
Asimismo, en el caso de los tratados jerarquizados constitucionalmente, los jueces deben
controlar la constitucionalidad de las leyes inferiores, teniendo en cuenta el texto de la
Constitución y también de aquellos tratados a los que el constituyente le ha otorgado jerarquía
constitucional. En el caso de que la ley inferior (por ejemplo el Código Civil o un decreto
reglamentario) sea incompatible con la Constitución o con el tratado (por ejemplo la Convención
sobre los Derechos del Niño o el Pacto de San José de Costa Rica) el juez declara la
inconstitucionalidad de la norma infraconstitucional, en el caso concreto.
SENTENCIA Y LEY: Recordar que juez no es un legislador, por lo tanto las sentencias judiciales se
dictan en casos concretos para resolver un conflicto entre partes. Precisamente esa es una de las
diferencias entre la ley (de carácter general, es decir para todos, y que rige para el futuro) y la
sentencia (de carácter individual para las partes del juicio y que se funda sobre los hechos
controvertidos probados en el proceso y en el derecho vigente aplicable al caso).
Capacidad de derecho y capacidad de hecho o ejercicio:
Todo ser humano por el solo hecho de serlo es persona para el derecho y por lo tanto sujeto de
derecho. Esto significa que tiene capacidad de derecho. El Código Civil define a la persona como
“ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Se es persona desde el momento
de la concepción en el seno materno, en la medida en que se nazca con vida. La capacidad de la
persona física se define como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. No existe
la incapacidad de derecho ABSOLUTA (esclavo, considerado “cosa”).
El Código Civil regula la incapacidad de derecho relativa ( se trata de prohibiciones para realizar
algunos actos y personas solamente. No se suple la realización del acto por representación) y la
incapacidad de hecho o de ejercicio ( es excepcional y la persona es titular del derecho pero no
puede ejercerlo por si mismo, sino que es sustituido por otra persona: es el caso de las personas
menores de edad –en la actualidad menores de 18 años que son representados por sus padres o
tutores; también de las personas declaradas incapaces o insanas por sentencia judicial, que son
representadas por el curador)
Crisis de los sistemas de representación de las personas físicas en los casos de las personas
incapaces de hecho:
En los casos de la incapacidad de hecho, el Código Civil establece sistemas de representación, para
que la persona incapaz o declarada incapaz por sentencia judicial pueda realizar los actos jurídicos
que le están prohibidos: patria potestad, tutela y curatela.
Estos tres sistemas, regulados por el Código Civil, se hallan en crisis en la actualidad por la
ratificación por parte del Estado argentino de algunos tratados internacionales en los que la
capacidad de ejercicio se considera prácticamente un derecho humano.
Respecto de las personas menores de edad y en virtud de los arts. 5 y 12 de Convención sobre los
Derechos del Niño, para adoptar una resolución debe considerarse el concepto de “autonomía
progresiva” de niñas, niños y adolescentes en combinación con su derecho a ser informados y
escuchados y a participar en la decisión que los afecta. El interés superior del niño prevalece sobre
cualquier otro interés y se entiende por interés superior del niño a la satisfacción de sus derechos (
es decir los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y los otros
tratados de derechos humanos, porque los niños son seres humanos y en consecuencia les son
aplicables).
Por lo tanto, la patria potestad de los ´padres o la tutela (cuando los padres hayan fallecido o
hayan perdido/ o se encuentren privados de ella por sentencia judicial), conforme han sido
reguladas por el Código civil, han resultado afectadas y modificadas por toda interpretación
respetuosa de la Constitución Nacional. Recuerden que los tratados y la Constitución Nacional son
el techo de nuestro derecho y todas las leyes, decisiones y prácticas deben adecuarse a ellos.
Lo mismo ocurre en el caso de las sentencias judiciales que declaran la incapacidad o insania de las
personas mayores de edad y que designan un curador para que sustituya y represente a la persona
declarada incapaz. Pues la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es un
tratado de derechos humanos, el primer del siglo XXI que ha sido ratificado por la Argentina, y en
este tratado los Estados que lo han firmado, aprobado y ratificado se han comprometido a
respetar la capacidad de ejercicio de las personas en la mayor medida posible, lo que implica que
cuando no se las puede anular, sustituirlas en su voluntad, sino que en lugar de un curador, se
debe organizar un “sistema de apoyos con salvaguardias para evitar los abusos” y la persona que
se designe como apoyo debe ser de confianza de la persona con discapacidad mental
(enfermedad psiquiátrica) o intelectual (recuerden que no deben utilizarse la expresión
“retrasado mental”) deben ser respetuosas de los deseos y preferencias de las personas y deben
asesorarlos y respetarlos en todo momento. Para evitar todo abuso se organiza la “salvaguardia” ,
por ejemplo rendir cuentas o presentarse en el juzgado para dar cuenta de determinadas
cuestiones que se fijen en la sentencia, y la posibilidad siempre abierta de ir adecuando y
modificando el sistema teniendo en cuenta el mayor interés de la persona con discapacidad
mental o intelectual (art.12)
Reconocimiento de hijos por personas menores de edad: a partir de los 14 años.
Curatela:
Recuerden que el Código Civil establece que la curatela es unipersonal, pero tengan en cuenta que
a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad la unipersonalidad
de la curatela se halla en crisis y los jueces han comenzado a disponer curatelas conjuntas o
compartidas (ambos padres, ambos abuelos, abuela y hermano, aun personas sin parentesco si
ello consulta el interés de la persona
La visión patrimonialista y paternalista que primaba en la organización familiar, cuando se
sancionó en el siglo XIX ahora ha quedado vetusta, ya que el derecho civil protege
primordialmente a la persona humana, ya sea por medio de las reformas sucesivas o por las
interpretaciones judiciales de los artículos a la luz de la Constitución Nacional y de los tratados de
derechos humanos.
Recuerden que el juez es quien tiene el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, y el
ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tácita o expresa de las partes. Por eso, aunque
las partes de un juicio no lo pidan, el juez debe declarar la constitucionalidad “de oficio” (sin
pedido de parte) de los artículos del Código Civil que no se hallen en correspondencia con la
Constitución Nacional o alguno de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
El pensamiento social y jurídico en relación a la protección de las personas con discapacidad, es
muy distinto al que imperaba en la época de la sanción del Código Civil; ya que, en la actualidad,
estas cuestiones son motivo de honda preocupación mundial, la que se expresa a través de las
nuevas normas internacionales y constitucionales que consolidan los derechos humanos de todas
las personas por igual.
En esta materia, la Argentina ha ratificado dos tratados internacionales de derechos humanos:
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad y la nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad .
Cambio de nombre y cambio de apellido: Por “justos motivos” acreditados en juicio (art.15 Ley
18.248)
El nombre (nombre de pila y apellido) es un atributo de la personalidad que puede ser modificado
excepcionalmente de acuerdo al art.15 de la ley 18248.
Los casos de cambio de nombre de pila y de apellido se rigen por la ley 18.248, llamada ley de
nombre. Es una ley complementaria al Código Civil. Pero se debe tener en cuenta que en esta
materia, los tratados internacionales de derechos humanos tienen un impacto notable porque el
valor que se haya en juego es la idéntica, tanto en su faz estática (genética) como en su faz
dinámica (social).
El art.15 de la ley 18.248 exige que para acceder al cambio de nombre se excluye toda razón
frívola, causa intrascendente, toda justificación que no se funde en hechos que agravien
seriamente intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que pretende la modificación.
Pues el principio de estabilidad o inmutabilidad del nombre constituye una regla que responde
simultáneamente a la satisfacción de intereses públicos y privados, de los que el juez no puede
apartarse sino en casos excepcionales y cuando las circunstancias lo justifiquen.
Ejemplos jurisprudenciales:
- No conforman los "justos motivos" exigidos por el art. 15 de la ley 18.248 el abandono sufrido a
temprana edad por parte del padre biológico del solicitante del cambio de nombre, ya que no
configura "causa grave", en este sentido, que se haya abandonado a la familia. Resulta
improcedente la solicitud de cambio de nombre efectuada por una persona de 57 años de edad,
que siempre ha utilizado el apellido -de su padre biológico- que ahora pretende modificar y que
peticiona el cambio más de seis años después de fallecida la persona cuyo nombre pretende.
- El art. 15 de la ley 18248 contiene una excepción a la inmutabilidad del nombre cuando permite
su cambio si mediaren justos motivos. Estos "justos motivos" deben ser acreditados a los efectos
de ser valorados por el juez interviniente en el caso, contrastándolo con el interés general que
exige la estabilidad de los nombres como garantía de orden social.
-Si bien no es pertinente autorizar a la ligera el cambio de nombre, debiendo ello corresponder a
un interés serio y legítimo, el criterio excesivamente severo no responde a auténtica exigencia de
interés público, bastando las razones suficientes y eliminando el capricho, la vanidad y el
sentimentalismo.
Cambio de nombre de pila en el caso de transexuales: En este caso los jueces han tenido en cuenta
la trascendencia de la identidad dinámica (social, cultural) frente a la identidad estática (biológica
o genética). Los tratados internacionales de derechos humanos han desempeñado un rol
determinante en la fundamentación de estas sentencias de cambio de nombre de pila.