República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA MEDELLÍN, DOCE (12) DE AGOSTO DE DOS MIL CATORCE (2014) ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO INSTANCIA SENTENCIA DECISIÓN ASUNTO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL LUZ MARINA GOMEZ GOMEZ NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 05001 33 33 027 2012 00336 01 SEGUNDA S- No. 38 CONFIRMA PARCIALMENTE LA SENTENCIA ENTIDAD A CARGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTES – PRIMA DE VIDA CARA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada – Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, contra la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013, por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juez veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, accedió a las pretensiones formuladas por la actora, anulando parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución No. 2638 del 31 de agosto de 2005, mediante el cual se reconoció y pagó la pensión de jubilación a la demandante, y en consecuencia condenó a la entidad accionada, NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, “a efectuar la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación reconocida a la señora Luz Marina Gómez Gómez, con la inclusión, no solo (sic) la asignación básica, sino todos los factores salariales devengados por la demandante, durante el año anterior al status de pensionado, comprendido entre el 25 de marzo de 2004 al 25 de marzo de 2005, siempre y cuando éstos no cubran riesgos específicos de la parte Actora…”1 Además, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción para el pago de las diferencias causadas con anterioridad al 9 de noviembre de 2009. Lo anterior con fundamento en las siguientes conderaciones: 1.- Explica el A quo que la actora se vinculó como docente en el Departamento de Antioquia, el 30 de mayo de 1974, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la cobijan las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.- Respecto a los factores salariales que deben ser incluidos en la pensión ordinaria de la docente, el Juez cita providencia del 5 de agosto de 2010, exp: 15001233100019980030701 (4935-05), donde el Consejo de Estado establece que el listado de factores que consagra la ley 33 y 62 de 1985 no es taxativa sino enunciativa, lo que permite la remisión al Decreto 1045 de 1978, “e indicó que es intención del legislador otorgarle a determinados conceptos prestacionales, como la prima de navidad, prima de vida cara y la prima de vacaciones carácter salarial para efectos pensionales…” 2 Con fundamento en ello, concluye que debe incluirse todos los conceptos de remuneración que puedan calificarse como salario, y no aquellos que correspondan a prestaciones periódicas, salvo la prima de navidad y de vacaciones, que por 1 2 Ver folio 153 vuelto. Ver folio 152 disposición normativa –Decreto 1045 de 1978-, constituye factor salarial para efectos de pensiones. 4.- Por último, el A quo declara probada la excepción de prescripción, por haber trascurrido un término superior a tres años, entre la notificación de la resolución que reconoce la pensión y la presentación de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término de ejecutoria de la sentencia, la misma fue apelada por el apoderado de la entidad demandada, con fundamento en las siguientes razones: La primera. En virtud de la Ley 60 de 1993, la Ley 715 de 2001 y posteriormente la Ley 962 de 2005, quedó en cabeza de las entidades territoriales – Departamentos y Municipios- el servicio de educación pública, revirtiéndose así el proceso de nacionalización gestado con la Ley 43 de 1975, por tanto correspondió a las autoridades locales la potestad nominadora y la administración de la educación oficial, al punto que la Ley 715 de 2001 amplió las obligaciones para los departamentos y municipios. Sobre el régimen prestacional, cita las leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003, que delimitan dicho régimen a la ley 91 de 1989, cuyo art. 15 parágrafo 2, atribuye a los entes territoriales la facultad de nominar, y por tanto considera que son los obligados a reconocer y pagar las primas de navidad, vacaciones, servicio y alimentación, al igual que el valor que genera su inclusión en la liquidación de la pensión de la docente. La segunda. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que las Corporación públicas de elección popular no tienen competencia para crear factores salariales o prestacionales, pues es un asunto del resorte exclusivo del Legislador. Luego entonces, no puede imponérsele al Fondo, la obligación de reconocer y pagar dichos conceptos extralegales, como el de prima de vida cara, y menos aún, asignarle la obligación de incluirlos en la reliquidación de la pensión. Tercera. Considera la entidad que no debe condenarse en costas en forma objetiva, pues el art. 188 del CPACA solo dispone que en la “sentencia se dispondrá sobre la condena en costas”, lo que no significa que tenga que condenarse por este concepto a la parte vencida. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 114 Judicial II Administrativa, considera que debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia, respecto a la inclusión de la prima de vida cara. Lo anterior, con fundamento en providencias del Consejo de Estado, que señalan que la liquidación de la pensión debe efectuarse con “todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trata de un factor expresamente excluido por la ley.(…) en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes ”3 3 Ver folio 182 También cita, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, donde se establece que el listado de factores salariales contenido en la ley 33 y 62 de 1985, no es taxativo sino enunciativo. En relación con las prestaciones extralegales, dice la Agente del Ministerio Publico, acudiendo al precedente vertical y horizontal, que no deben ser incluidos como factor salarial para la liquidación de la pensión jubilación de la accionante. C O N S I D E R A C I O N E S. 1.- Competencia 1.1.- Según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en Primera Instancia por los Jueces Administrativos. 1.2.- Para delimitar lo que será objeto de pronunciamiento en segunda instancia, y acudiendo a la remisión que hace el art. 306 del CPACA a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, tenemos que el art. 357 del Estatuto Procesal dispone: “ART. 357 competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas parte hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…” 1.3.- Teniendo en cuenta lo anterior, la presente sentencia se circunscribirá a lo expuesto en el recurso de apelación, el cual contiene tres reparos que plantea la entidad demandada, que por cierto es apelante único. El primero, que hace referencia a que la prestación reclamada no se encuentra a su cargo, el segundo, que se relaciona con la inclusión de factores extralegales, en especial, la prima de vida cara; y el tercero, que trata sobre la condena en costas. 2.- Problema jurídico. En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer EDUCACIÓN – i) si FONDO a la NACIÓN- NACIONAL DE MINISTERIO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le corresponde el reconocimiento y pago de los reajustes a la pensión de jubilación de la señora LUZ MARINA GÓMEZ GÓMEZ, y ii) si es procedente la inclusión de primas extralegales en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora. De otra parte, la Sala se pronunciará sobre la condena en costas impuesta a la Nación- Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.- De la legitimación material en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional de docentes. 3.1.- En relación con el argumento expuesto en el recurso de apelación sobre este asunto, encuentra la Sala que el mismo fue expuesto en la contestación a la demanda como medio de defensa4 y como excepción,5 cuando alegó la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios” y la de “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, bajo el entendido que la administración del servicio 4 5 Ver folio 49 y s.s. Ver folio 57 y s.s. público de educación corresponde a los entes territoriales, y por ende, son ellos los llamados a responder en juicio y a pagar los factores que solicitan su inclusión en la pensión. 3.2.-Revisadas las actuaciones surtidas en primera instancia, en especial el Acta de la Audiencia inicial celebrada el 15 de agosto de 2013 –folio 135 y s.s.-, advierte la Sala que el Juez decidió en forma negativa la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva y no integración de litisconsorcio necesario, sin que la Nación- Ministerio de Educación hubiere recurrido dicha decisión. 3.3.- Ahora pronunciarse recurso de bien, estima la Sala que es procedente de fondo, sobre el argumento expuesto en el apelación, con el propósito de analizar la legitimación material en la causa por pasiva de la entidad recurrente. Lo anterior, porque ésta legitimación es la que constituye el presupuesto material de la sentencia que permite tomar una decisión de fondo, tal como lo dice el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo.6 En este sentido, también se pronunció el Consejo de Estado, en reciente providencia, que dice: “…de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda7. En este sentido, no Betancur Jaramillo, Beatriz. Derecho Procesal Administrativo. Séptima Edición. Señal Editora. Medellín 2008. Pág. 160. 7 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el 6 siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido: Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores8.9 17. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones.” 10 (Subraya del Tribunal). demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 1993-0090 (14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 8 “[6] A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973”. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, exp. 52001-23-31000-1997-08625-01(19753), actor: Carlos Julio Pineda Solis, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-0039501(42610). Así entonces, se tiene que en la audiencia inicial, al resolver la excepción previa alegada, se efectuó un estudio de la legitimación por pasiva de hecho, por dos razones: i) porque éstas excepciones tienen por objeto, propender el mejoramiento del proceso con el propósito de hacer efectivo el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, y ii) porque decidir la legitimación material por pasiva, implica un análisis probatorio que se realiza al momento de dictar sentencia, etapa procesal en la que ahora nos encontramos. 3.4.- Por lo tanto, con el propósito de verificar si la NaciónMinisterio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, es la persona jurídica llamada a responder por la pensión de la docente LUZ MARINA GÓMEZ GÓMEZ, debe tenerse en cuenta las siguientes disposiciones normativas: La ley 91 de 1989, en los artículos 3º y 4º dispone: ARTICULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. ART. 4º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. ART. 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…) 3.5.- De la norma se infiere que mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, entre las que se encuentran incluidas las pensiones del personal docente Nacional o Nacionalizado. 3.6.- El Decreto 1775 de 1990, “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989”, establece que le corresponde al Fondo el trámite del reconocimiento y pago de las prestaciones a su cargo, es decir, el estudio de las solicitudes, el reconocimiento y la liquidación respectiva –art. del 5 al 9 del Decreto 1775 de 1990-. En este sentido, el art. 56 de la Ley 962 de 2005 dispone: ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Dicho procedimiento guarda relación directa con las pretensiones de la demanda, como quiera que lo que se solicita es la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora LUZ MARINA GÓMEZ GÓMEZ, docente de carácter nacionalizada11, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12, tal como se informa en la Resolución No. 2638 del 31 de agosto de 2005 -folio 26 a 28-. 3.7.- Por lo tanto, se tiene que lo reclamado en la demanda es una prestación a cargo de la Nación, cuyo reconocimiento y pago corresponde al Fondo, lo que significa que es la entidad llamada a responder a las peticiones de la actora13. Así lo dispone el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución antes mencionada -Folio 27- y lo ha reiterado el Consejo de Estado en varios pronunciamientos cuando dice que, “el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes”14 3.8.- Aunque fue la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, la que proyectó el acto administrativo demandado, la decisión constituye una atribución del Fondo. Folio 26 Folio 27 13 Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012). REF: EXPEDIENTE No. 050012331000200101414 01No. INTERNO: 0708-201214 Cfr. sentencias del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE Radicación número: 25000-23-25-000-2010-0107301(1048-2012) y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010), radicación número: 05001-23-31-000-2004-0006201(1999-09). 11 12 La Resolución No. 2638 de 2005 dice expresamente que: “En nombre y representación de la Nación- ministerio de Educación Nacional- fondo Nacional de Prestaciones Sociales...”15 Así lo consagra el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, cuando establece: “De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces”. Como puede observarse, las Secretarías de Educación cumplen, por disposición de la ley y del reglamento, funciones que, en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero se depositan en aquellas como una estrategia de regionalización.16 3.9.- Por ello, no puede decirse que la obligación atinente al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión recae en cabeza del ente territorial. Es la Nación, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la persona jurídica llamada a cumplir esas funciones, sin que pueda hablarse ni siquiera de la existencia de un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad territorial, porque ésta actúa como agente del poder central. 3.10.- Así las cosas, “la defensa de la legalidad de los reconocimientos y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es un atributo del órgano central competente y no de la entidad local”,17 desconcentración por tratarse administrativa, de que un fenómeno implica que de la competencia nunca salió de la persona jurídica nacional. Ver folio 26 Sentencia del 26 de junio de 2013, proceso radicado 05001 33 33 025 2012 00067 01, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 ibidem 15 16 Recientemente el Consejo de Estado al tratar el tema de la legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, luego de citar las normas a las que ya se hizo referencia, concluyó que: “En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. Bajo estos supuestos, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandada, estima la Sala que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma dado que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogota D.C., a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición de la demandante tendiente a obtener el reajuste de la prestación pensional que viene percibiendo, como en efecto lo hizo mediante los actos demandados. Lo anterior, permite declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva…”18 3.11.- Ahora, si lo que se quiere es atribuir responsabilidad al ente territorial, en calidad de PATRONO O NOMINADOR, con fundamento en lo dispuesto en el art. 15 parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989, que reza: “Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(10482012). 18 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.”, advierte la Sala que no le asiste razón a la entidad recurrente. 3.12.- Si bien es cierto, como lo dice la norma, que la entidad territorial que actuó en calidad de nominadora, tiene la obligación de pagar las Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones, y tener en cuenta las mismas para realizar los aportes al Sistema Pensional, ello no implica que la obligación que aquí se reclama sea de su cargo, pues la competencia pensional la tiene la Nación, a través del FONDO, y él, haciendo uso de un medio de control autónomo o conexo, podrá repetir o cobrar a quien corresponda, por lo pagos de las prestaciones sociales que se solicitan sean incluidas en la reliquidación de la pensión. Recuérdese que lo pretendido no es el pago de las prestaciones que consagra el parágrafo 2º del art. 15 de la Ley 91 de 1989, sino la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, con la inclusión de estas prestaciones, las cuales ya fueron pagadas por el ente territorial nominador-, pero que no fueron incluidas en la pensión, asunto éste último que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tener a su cargo el reconocimiento y ajustes a la pensión reconocida a la accionante. El Consejo de Estado, en providencia que cita la misma entidad recurrente, ha señalado que: Tampoco resulta lógico que la entidad territorial niegue el reconocimiento de un emolumento a uno de sus empleados, so pretexto de que la Ley 91 de 1989 haya excluido al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de pagar tal obligación. No se pueden confundir los compromisos prestacionales a los que está obligado el Fondo con las obligaciones laborales que deben ser pagadas por el nominador, pues son situaciones completamente diferentes. 19 La Alta Corporación distingue las obligaciones a cargo de los entes territoriales o incluso la Nación, en calidad de nominadora, que a juicio de la Sala, correspondería a las consagradas en el Art. 15 par. 2º de la ley 91 de 1989, con los compromisos prestacionales a cargo del Fondo, como lo es la pensión de la accionante. 4.- Del reconocimiento de primas extralegales. 4.1.- La entidad recurrente cita providencia del Consejo de Estado en la que declaró la nulidad de los Acuerdos expedidos por el Concejo Municipal de Medellín que crearon la PRIMA DE VIDA CARA, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Las Corporaciones Públicas de elección popular carecen de competencia para expedir actos administrativos creadores de factores salariales y prestacionales de los empleados públicos, porque esa es una atribución exclusiva del Congreso de la República y del Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, toda vez que así lo disponía expresamente el artículo 76 de la Constitución Política de 1886 y lo señala el 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política de 1991 que hoy nos rige, al igual que el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Conforme a la normatividad analizada y al criterio jurisprudencial establecido por esta Corporación, el Concejo Municipal de Medellín carecía de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos, pues se arrogó facultades, que conforme a la normatividad transcrita, están reservadas al Gobierno Nacional, potestad que éste ejecuta dentro de un marco trazado por el legislador, en este caso inicialmente bajo la potestad del Acto Legislativo de 1968, luego a través de la Constitución de 1991 y finalmente mediante la Ley 4ª de 1992.”20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A” Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-0258901(2483-10) 20 Sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-0097101(1865-11). 19 En otra oportunidad, el Consejo de Estado al referirse al mismo tema, señaló: ….es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, pues a éstas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial y sus emolumentos dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República.21 De lo anterior, se tiene que no es procedente incluir factores extralegales pensiones, en pues el ingreso como lo base ha de liquidación sostenido el de las Tribunal Administrativo de Antioquia: “…deben tenerse en cuenta todos los factores creados por ley, que constituyen salario, esto es, todas aquellas sumas percibidas de manera habitual y periódica del trabajador como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se le dé y, otras como las primas de vacaciones y de navidad, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y a la pauta jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 11. – Deben ser sólo los factores creados por ley, en sentido formal. Estos son los provenientes del Legislador Ordinario o Extraordinario, por existir en esa materia reserva, desde antes de la Constitución de 1991, como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado22. En esas circunstancias, no tendría sentido, ni se ajustaría a la lógica de lo razonable, que si en esa materia, no tienen competencia autoridades locales, dada la prevalencia del principio de unidad nacional, dichos factores salariales extralegales, contrarios al ordenamiento jurídico, pudieran tener incidencia en la determinación de otras prestaciones, como la pensión, validando situaciones que son claramente inconstitucionales desde su origen.”23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00076-01(205510). 22 Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” CONSEJERA PONENTE: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012). REF.: EXPEDIENTE No. 050012331000200500971 01 No. INTERNO: 1865-2011 y SUBSECCION "B" Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 0500123-31-000-2005-00076-01(2055-10), 23 Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en audiencia inicial del 24 de abril de 2013, proceso radicado 05001 23 33 000 2012 00419 00, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 4.2.- Entonces, en este caso, no es procedente la inclusión de factores o prestaciones de carácter extralegal en la pensión de la actora, como lo sería la prima de vida cara. 4.3.- Es pertinente anotar, que no solamente se incluyen los factores salariales objeto de aportes al Sistema de Seguridad Social, sino todos aquellos que constituyan salario. Así lo dijo el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, cuando dispuso: La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios24. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.25 4.4.- Ahora, si bien podría considerarse, en principio, que dichas conclusiones van en contravía con las expuestas por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, según la cual, los factores salariales consagrados en la ley 33 de 1985 son taxativos para conformar el ingreso base de liquidación, Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) 24 25 no puede perderse de vista que la misma Corporación estableció que “el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados.”26, sin incluir a los docentes afiliados al Fondo, lo que lleva a concluir que la sentencia de unificación del Consejo de Estado continúa vigente y es procedente su aplicación para el caso concreto. 4.5.- Recuérdese, que el precedente judicial, “sólo puede estructurarse correctamente a partir de la inescindible conjunción entre i) los hechos relevantes del caso a decidir, ii) la subregla o criterio jurisprudencial en el cual se soporta la decisión adoptada por el juez o tribunal –la ya comúnmente llamada ratio decidenci- y ii) la parte resolutiva del correspondiente fallo -decisum-”.27 Por lo tanto, estima la Sala, que en el proceso de la referencia, la sentencia proferida por la Corte Constitucional no es vinculante, pues no hay identidad en los supuestos fácticos y jurídicos. 4.6.- En consecuencia, a la pensión de jubilación de la señora LUZ MARINA GÓMEZ GÓMEZ, deberá incluirse factores salariales legales que no fueron tenidos en cuenta, entre ellos, la prima de navidad y de vacaciones28, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en la jurisprudencia del Consejo de Estado29. Señala la Corte Constitucional, que: “La disposición acusada, prevista inicialmente para los Congresistas, es aplicable igualmente a otros servidores públicos en virtud de distintas normas; entre ellos se encuentran los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del Decreto 104 de 1994- y ciertos funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de control, como el Procurador General de la Nación –artículo 25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, y los Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado –artículo 25 del Decreto 682 del 10 de abril de 2002-.”. 27 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 17001-33-31-0032010-00205-01 (AP), septiembre 11 de 2013. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 28 Ver certificado que obra a folio 29, donde consta que devengó prima de navidad y de vacaciones. 29 Sección Segunda sentencia de agosto 4 de 2010, Ponente, Dr. Víctor H. Alvarado, radicado O11209 26 4.7.- Así las cosas, dentro de los límites que le impone la apelación al superior, se confirmará la sentencia salvo lo relacionado con la inclusión de primas extralegales, pues la reliquidación de la pensión de jubilación se hará teniendo en cuenta solamente los factores salariales legales, y las primas de vacaciones y de navidad. Así mismo, se adicionará la sentencia, en el sentido de no declarar probada la falta de legitimación material en la causa por pasiva, alegada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-. 5.- Costas y Agencias en Derechos: 5.1.- Reclama el recurrente, que por la aplicación del art. 188 del CPACA, no debe imponerse la condena objetiva en costas a la parte vencida. - El art. 171 del Decreto 01 de 1984, disponía: ARTICULO 171. CONDENA EN COSTAS. <Subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. (Subraya del Tribunal). - El art. 188 de la Ley 1437 de 2011, reza: ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. (Subraya del Tribunal). - El art. 392 del Código de Procedimiento Civil, dispone: ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. <Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. <Numeral modificado por el artículo19 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73. 2. <Numeral modificado por el artículo19 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. 3. En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia. 4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)” (Subraya del Tribunal). 5.2.- De la lectura a las normas, se observa un cambio en el tratamiento de las costas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues si bien es cierto que en vigencia del Decreto 01 de 1984 su condena era facultativa y acorde con el comportamiento de la parte vencida (si actuó con temeridad o mala fe); en el CPACA la situación varía, por cuanto la condena es objetiva, ya que se impone no en consideración a la conducta de las partes sino por el hecho de resultar vencido en juicio.30 5.3.- Así las cosas, la ley 1437 de 2011 y el art. 392 del CPC, imponen al Juez el deber de condenar en costas a la parte vencida, eso sí, tasando su monto de acuerdo lo expuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 5.4.- Por consiguiente, en el caso concreto se CONDENARÁ en costas a la parte demandada, conforme a los artículos 188 RIVADANEIRA BERMUDEZ, Rosember. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Tercera Edición. Librería Jurídica Sánchez. Medellín 2013. Pag. 406 y 407. 30 del CPACA, 392 del C.P.C. y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas por la Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en esta instancia en SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS M.L. ($625.000), suma que representa aproximadamente el 2% de las pretensiones. En mérito de lo ORALIDAD expuesto, DEL LA SALA TRIBUNAL SEGUNDA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013, por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 2638 del 31 de agosto de 2005. SEGUNDO.- SE MODIFICA EL ORDINAL SEGUNDO, en el sentido de ordenar la jubilación de la reliquidación de la pensión de señora LUZ MARINA GÓMEZ GÓMEZ, incluyendo solamente los factores salariales legales y las primas de vacaciones y de navidad. No se incluirá en la reliquidación de la prestación, factores salariales extralegales, por las razones expuestas en la parte motiva. TERCERO.- SE ADICIONA la sentencia, en el sentido de no declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. CUARTO.- Condenar en costas a la parte demandada. Se fijan las agencias en derecho, en esta instancia en $625.000.oo. CUARTO.- Notifíquese y ejecutoriada, devuélvase al juzgado de origen. Discutido y aprobado en Sala, Los Magistrados, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA