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T.D.: 455273
OPINIÓN Nº 011-2011/DTN
ENTIDAD:
Municipalidad Distrital de Conchamarca
ASUNTO:
Consultas varias sobre la adecuación de la actuación de una
Entidad a las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado, en el marco de un proceso de selección
REFERENCIA:
a) Comunicación recibida el 08.SET.2010
b) Comunicación recibida el 18.NOV.2010
c) Comunicación recibida el 14.DIC.2010
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de
Conchamarca, formula varias consultas sobre la adecuación de la actuación de una Entidad
a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, en el marco de un
proceso de selección.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”) y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
La Entidad formula las siguientes consultas:
2.1
“En una adjudicación directa selectiva, publicado en OSCE el cronograma del
proceso de selección por el Comité Especial designado por el Alcalde, los
participantes antes de presentar su propuesta técnica y económica ¿en qué etapa
de dicho proceso pueden solicitar copia del expediente técnico al Comité Especial
y es procedente que soliciten al Acalde toda vez que el expediente se encuentra
físicamente en poder del Comité Especial?”
2.1.1 El artículo 55º del Reglamento establece que “La convocatoria de las Licitaciones
Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas se realizará a través de su
publicación en el SEACE, oportunidad en la que se deberán publicar las Bases y un
2
resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción
de nulidad.” (El subrayado es agregado).
Asimismo, el artículo 26º de la Ley, al precisar cuáles son las condiciones mínimas
que deben contener las Bases de todo proceso de selección, establece lo siguiente:
“b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios, u obras a
contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de
ejecución según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones
Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico.” (El subrayado es
agregado).
De acuerdo con los artículos citados, para convocar un proceso de selección es
necesario publicar las Bases en el Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado (SEACE), las que, en el caso de obras, deben contener el expediente
técnico.
2.1.2 Ahora bien, sin perjuicio de lo antes señalado, debe indicarse que el segundo párrafo
del artículo 52º del Reglamento establece que “El participante se registrará previo
pago de un derecho, cuyo monto no podrá ser mayor al costo de reproducción de las
Bases. En las Adjudicaciones de Menor Cuantía para bienes o servicios, el registro
como participantes será gratuito.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el artículo citado establece que en las Adjudicaciones Directas,
entre estas, las Adjudicaciones Directas Selectivas, para registrarse como
participante es necesario pagar un derecho, el cual no puede ser superior al costo de
reproducción de las Bases.
Sobre el particular, debe indicarse que si bien el artículo citado no establece
expresamente la obligación de la Entidad de entregar una copia de las Bases a los
proveedores que realicen dicho pago, esta obligación resulta implícita, pues, de lo
contrario, el pago realizado por los proveedores carecería de sustento, deviniendo en
una mera formalidad que atentaría contra el Principio de Economía, recogido en el
literal i) del artículo 4º de la Ley.
En tal sentido, para que un proveedor se registre como participante en una
adjudicación directa selectiva convocada para la ejecución de una obra, es necesario
que previamente pague el derecho de participación establecido en las Bases, siendo
obligación de la Entidad entregarle una copia de las Bases al momento de su registro,
la que debe incluir el expediente técnico.
2.1.3 Adicionalmente, debe indicarse que el artículo 28º del Reglamento ha previsto el
derecho de los participantes a formular consultas y/u observaciones a las Bases,
estableciendo la obligación del Comité Especial de absolverlas de manera
debidamente sustentada y fundamentada mediante un pliego absolutorio,
comunicado a todos los participantes a través del SEACE.
Ahora bien, el derecho a formular consultas y observaciones comprende la
posibilidad de solicitar aclaraciones o formular cuestionamientos respecto de las
especificaciones técnicas, en el caso de bienes; los términos de referencia, en el caso
de servicios; o el expediente técnico, en el caso de obras.
3
De esta manera, la entrega oportuna de las Bases, incluyendo el expediente técnico,
en el caso de obras, o, cuando menos, su publicación en el SEACE, son necesarios
para que los postores puedan ejercer su derecho a formular consultas y/u
observaciones a las Bases.
Cabe precisar, que la falta de entrega del expediente técnico a los participantes
podría restringir el derecho de estos a formular consultas y observaciones a las
Bases, máxime si el expediente técnico no fue publicado en el SEACE al momento
de convocar el proceso, pudiendo configurarse vicio que determine la nulidad del
proceso de selección.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en una adjudicación directa selectiva,
convocada para la ejecución de una obra, tanto las Bases como el expediente técnico
deben publicarse en el SEACE al momento de convocar el proceso de selección.
Asimismo, es obligación de la Entidad entregar las Bases y el expediente técnico a
los proveedores que se registren como participantes.
Por tanto, si por alguna razón el expediente técnico no fue entregado a los
participantes al momento de su registro, y ello limitó la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habría configurado un vicio que
determinaría la nulidad del proceso de selección.
2.2
“En un proceso de adjudicación directa selectiva en trámite cumpliendo el
cronograma publicado en OSCE ¿a solicitud de los participantes el Alcalde al
enviar copia del expediente técnico vía correo electrónico, por no contar
físicamente con dicho expediente, cometería alguna responsabilidad
administrativa, civil, penal y usurpar funciones en una Municipalidad?”
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, en las Adjudicaciones Directas
Selectivas convocadas para la ejecución de obras, el expediente técnico debe ser
publicado conjuntamente con las Bases al momento de convocar el proceso.
Adicionalmente, el expediente técnico debe ser entregado a los participantes que se
registren como tal, previo pago del costo del derecho de participación.
No obstante, si por alguna razón el expediente técnico no fue entregado a alguno de
los participantes al momento de su registro, y ello limitó la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habría configurado un vicio que
determinaría la nulidad del proceso de selección.
Por tanto, independientemente del funcionario que remitió el expediente técnico o el
medio utilizado para tal efecto, lo relevante es atender el pedido del participante, y
evitar una restricción a sus derechos que conlleve la vulneración de la normativa de
contrataciones del Estado.
2.3
“Teniendo en cuenta la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; los
participantes de un proceso de adjudicación directa selectiva, al observar alguna
irregularidad en el proceso, es necesario que recurran ante el mismo Comité
Especial, agotando la vía administrativa, impugnar sus actuaciones, luego la
alcaldía como jefe de la Entidad y finalmente a OSCE ¿o recurrir directamente a
la vía penal o civil?”
4
La normativa de contrataciones del Estado comprende los siguientes mecanismos
para cuestionar las deficiencias o irregularidades que se materialicen durante la
tramitación de los procesos de selección:
(i) Las consultas y/u observaciones
Las consultas son los medios que tienen los participantes para solicitar la
aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, o plantear solicitudes
respecto de estas.
Las observaciones, son los medios que tiene los participantes para cuestionar las
Bases debido al incumplimiento de las condiciones mínimas establecidas en el
artículo 26º de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del
Estado, u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el
proceso de selección.
Ahora bien, corresponde al Comité Especial absolver las consultas y
observaciones de manera debidamente sustentada y fundamentada mediante un
pliego absolutorio, que será publicado a través del SEACE en el plazo
establecido en el calendario del proceso de selección.
De haberse formulado observaciones, cabe la posibilidad de solicitar1 que estas
y los demás actuados del proceso de selección sean elevados ante el Titular de la
Entidad2 o ante el OSCE3 para la emisión de pronunciamiento, siempre que se
configure alguno de los supuestos establecidos en el artículo 58º del
Reglamento.
(ii) El recurso de apelación
Mediante el recurso de apelación los postores pueden impugnar los actos
dictados durante un proceso de selección, desde la convocatoria del proceso
hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato.
Así, la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos
dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles
siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso del Licitaciones y
Concursos Públicos, y dentro de los cinco (5) días hábiles, en el caso de
Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía.
La apelación contra los actos distintos a los antes indicados se interpone dentro
de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto
que se desea impugnar, en el caso de Licitaciones y Concursos Públicos, y
dentro de los cinco (5) días hábiles en el caso de Adjudicaciones Directas y
Adjudicaciones de Menor Cuantía.
1
Dentro de los tres (3) días siguientes a la publicación del pliego absolutorio en el SEACE.
2
Cuando el valor referencial del proceso sea inferior a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias.
3
Cuando el valor referencial del proceso sea igual o superior a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias.
5
Asimismo, de acuerdo con el artículo 53º de la Ley, corresponde al Titular de la
Entidad conocer y resolver el recurso de apelación, cuando el valor referencial
del proceso no supere las seiscientas (600) UIT4. En cambio, cuando el monto
del valor referencial del proceso sea superior a seiscientas (600) UIT 5,
corresponderá al Tribunal de Contrataciones del Estado conocer y resolver el
recurso de apelación.
(iii) La denuncia
Es el mecanismo residual que tienen los participantes o postores para denunciar
las deficiencias o irregularidades que adviertan en la tramitación de los procesos
de selección convocados por las Entidades.
Este mecanismo, al ser residual, solo podrá utilizarse para plantear
cuestionamientos distintos a los que se plantean mediante las consultas y
observaciones, o mediante el recurso de apelación.
Las denuncias se plantean ante el OSCE.
(iv) La acción contenciosa administrativa
La interposición de la acción contencioso administrativa cabe únicamente contra
la resolución o denegatoria ficta que agotan la vía administrativa, y no suspende
lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, según
corresponda.
Esta acción se interpone dentro del plazo previsto en la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, computado a partir del día siguiente de la
notificación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo para
resolver el recurso de apelación, según corresponda.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado no solo ha previsto los
mecanismos que los proveedores, participantes o postores, según corresponda,
pueden utilizar para cuestionar las deficiencias o irregularidades que adviertan en la
tramitación de los procesos de selección convocados por las Entidades, sino también
los plazos, procedimientos y órganos competentes para conocer estos mecanismos.
En esa medida, es necesario que los proveedores, participantes o postores canalicen
sus cuestionamientos a través de estos mecanismos, pues son los previstos por la
normativa especial en materia de contratación Estatal.
2.4
“El Comité Especial designado para un proceso de selección por el alcalde u otro
funcionario ¿pertenece administrativamente a la Alcaldía o no?”
El numeral 4) del artículo 5º del Reglamento establece que el “Comité Especial es el
órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes,
servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada
contratación.” (El subrayado es agregado).
4
Es decir, cuando el valor referencial del proceso sea menor o igual a seiscientas (600) UIT.
5
Es decir, cuando el valor referencial sea mayor a seiscientas (600) UIT.
6
Asimismo, el artículo 24º de la Ley establece que “El Comité Especial estará
integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área
usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los
miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el
caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no
cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos
independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad
contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.” (El subrayado es
agregado).
Como se desprende de los artículos citados, el Comité Especial no es parte
orgánica de la Entidad, sino que se conforma para conducir uno o varios 6
procesos de selección, con el personal de la Entidad. Así, uno de los tres
miembros del Comité Especial debe pertenecer al área usuaria, y otro al órgano
encargado de las contrataciones.
Adicionalmente, alguno de los miembros del Comité Especial debe ser especialista
en el objeto de la convocatoria, en caso que la Entidad no cuente con personal
especialista podrá contratar expertos independientes, personas naturales o jurídicas, o
funcionarios de otras Entidades7.
En tal sentido, debe indicarse que, en principio, el Comité Especial se conforma con
el personal de la Entidad, a menos que esta no cuente con personal especialista en el
objeto de la convocatoria, situación en la cual la Entidad podrá contratar expertos
independientes para que integren el Comité Especial.
2.5
“Una empresa participante en un proceso de adjudicación directa selectiva, al
haber presentado su propuesta técnica y económica y al resultar descalificado por
no cumplir con las Bases del concurso ¿puede recurrir en denuncia penal ante el
Ministerio Público, sin haber reclamado ante el mismo Comité, a la Alcaldía y
OSCE?”
Como se ha señalado al absolver la consulta 2.3, el mecanismo previsto por la
normativa de contrataciones del Estado para que un postor cuestione la
descalificación de su propuesta y/o el otorgamiento de la buena pro, es el recurso de
6
En el caso del Comité Especial Permanente.
7
Cabe precisar, que el artículo 28º del Reglamento regula la participación de los expertos independientes,
conforme a lo siguiente:
“Artículo 28.- Participación de expertos independientes
Expertos independientes podrán ser personas jurídicas o naturales. En el caso que se designe como experto
independiente a una persona jurídica del sector privado, ésta deberá tener como giro principal de su negocio
aquél vinculado con el objeto de la convocatoria, debiendo además designar a la persona natural que la
representará dentro del Comité Especial.
Podrán ser invitados expertos independientes que provengan de otras Entidades del sector público. Para estos
efectos, será necesaria la autorización del Titular de la Entidad de la que provenga el experto independiente.
El experto independiente deberá guardar confidencialidad respecto de toda la información a que tenga acceso con
ocasión del servicio.”
7
apelación, interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse
otorgado la Buena Pro, en el caso de una adjudicación directa selectiva.
Solo una vez resuelto el recurso de apelación o habiéndose configurado la
denegatoria ficta, los postores podrán accionar ante el Poder Judicial.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En una adjudicación directa selectiva, convocada para la ejecución de una obra, tanto
las Bases como el expediente técnico deben publicarse en el SEACE al momento de
convocar el proceso de selección. Asimismo, es obligación de la Entidad entregar las
Bases y el expediente técnico a los proveedores que se registren como participantes.
Por tanto, si por alguna razón el expediente técnico no fue entregado a los
participantes al momento de su registro, y ello limitó la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habría configurado un vicio que
determinaría la nulidad del proceso de selección.
3.2
Si por alguna razón el expediente técnico no fue entregado a alguno de los
participantes al momento de su registro, y ello limitó la posibilidad de que
formularan consultas u observaciones a las Bases, se habría configurado un vicio que
determinaría la nulidad del proceso de selección. Por tanto, independientemente del
funcionario que remitió el expediente técnico o el medio utilizado para tal efecto, lo
relevante es atender el pedido del participante, y evitar una restricción a sus derechos
que conlleve la vulneración de la normativa de contrataciones del Estado.
La normativa de contrataciones del Estado no solo ha previsto los mecanismos que
los proveedores, participantes o postores, según corresponda, pueden utilizar para
cuestionar las deficiencias o irregularidades que adviertan en la tramitación de los
procesos de selección convocados por las Entidades, sino también los plazos,
procedimientos y órganos competentes para conocer estos mecanismos. En esa
medida, es necesario que los proveedores, participantes o postores canalicen sus
cuestionamientos a través de estos mecanismos, pues son los previstos por la
normativa especial en materia de contratación Estatal.
3.3
En principio, el Comité Especial se conforma con el personal de la Entidad, a menos
que esta no cuente con personal especialista en el objeto de la convocatoria, situación
en la cual la Entidad podrá contratar expertos independientes para que integren el
Comité Especial.
3.4
El mecanismo previsto por la normativa de contrataciones del Estado para que un
postor cuestione la descalificación de su propuesta y/o el otorgamiento de la buena
pro, es el recurso de apelación, interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso de una adjudicación directa
selectiva. Solo una vez resuelto el recurso de apelación o habiéndose configurado la
denegatoria ficta, los postores podrán accionar ante el Poder Judicial.
Jesús María, 03 de enero de 2011
AMALIA MORENO VIZCARDO
8
Directora Técnico Normativa (e)
MPC/.
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