Responsabilidad de los Administradores Sociales
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RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES 12. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Fernando Pantaleón Catedrático de Derecho Civil (UAM) Socio de J&A Garrigues Beatriz Fernández Gregoraci Investigadora Ramón y Cajal (UAM) I. DERECHO ESPAÑOL VIGENTE Conforme al Derecho español actualmente vigente, declarado el concurso de la sociedad, los administradores sociales pueden verse sometidos a las consecuencias propias del régimen general de responsabilidad civil y a un régimen específico que responde a las particularidades del concurso y que se encuentra regulado en el Capítulo I del Título VI de la LC, y en el art. 48 de la misma ley. Nuestro análisis se centra en dicho régimen específico de responsabilidad. El legislador concursal ha anudado los efectos del concurso sobre la persona y el patrimonio del administrador social a la calificación culpable del concurso. La sentencia de calificación es la que eventualmente preverá la inhabilitación de los administradores, la responsabilidad concursal y otras medidas de carácter patrimonial. 1. Presupuesto necesario: la calificación culpable La sección de calificación se forma siempre que se cumplan los presupuestos que aparecen recogidos en el Capítulo I del Título VI de la LC. El procedimiento allí previsto podrá terminar con la calificación fortuita o culpable del concurso. La LC determina 163 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN que el concurso se calificará como culpable en tres grupos de supuestos, previstos en los apartados 1 y 2 del art. 164 LC y en el art. 165 LC. El art. 164 LC contiene una cláusula general en virtud de la cual, y ciñéndonos al caso objeto de nuestro estudio, el concurso de una sociedad se calificará como culpable cuando los administradores de hecho o de derecho hayan generado o agravado el estado de insolvencia interviniendo dolo o culpa grave. La calificación culpable del concurso basada en el art. 164 LC exige, por tanto, la prueba de los siguientes extremos: (1) la conducta realizada por el administrador o los administradores; (2) la intervención de dolo o culpa grave; y (3) la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación del estado de insolvencia. El art. 165 LC, que se sitúa en la lógica del art. 164.1 LC, contempla una serie de supuestos en los que el legislador entiende que, salvo prueba en contrario, concurre el dolo o la culpa grave de los administradores en la producción o empeoramiento del estado de insolvencia. Por tanto, en la sustanciación de la sección de calificación, la Administración Concursal que quisiera fundamentar la calificación culpable del concurso en el art. 165 LC debería probar la concurrencia de la conducta contemplada en cualquiera de los apartados del precepto y el nexo causal entre dicha conducta y la generación o agravación del estado de insolvencia. Probado lo anterior, el legislador presume la concurrencia de dolo o culpa grave. El administrador o los administradores, según el caso, pueden acreditar, sin embargo, que su conducta no fue dolosa ni gravemente culposa, en otras palabras, pueden desvirtuar la presunción instaurada por el legislador que, por su carácter iuris tantum, admite prueba en contrario. El art. 164.2 LC enumera una serie de conductas típicas que «En todo caso» implicarán la calificación del concurso como culpable. El tenor literal de la norma encierra unas presunciones iuris et de iure de concurso culpable, que, por tanto, no admiten prueba en contrario: la constatación de alguno de los supuestos típicos contemplados en la norma determinará la calificación culpable del concurso. 2. Consecuencias de la calificación culpable del concurso Conforme a la voluntad del legislador, expresada en el art. 172 LC, la sentencia de calificación culpable del concurso deberá pronunciarse sobre varios extremos. En primer lugar, la sentencia deberá indicar la causa o causas en que se fundamente la calificación culpable del concurso. Lo anterior se traduce en la obligación del juez de 164 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES indicar el precepto en que encaja el caso concreto: si en la cláusula general del art. 164.1 LC o en alguno de los supuestos previstos en los arts. 164.2 LC y 165 LC. En segundo lugar, la sentencia de calificación deberá establecer las personas afectadas por la calificación, esto es, concretará los sujetos sobre los que pueden recaer las consecuencias derivadas de la calificación culpable del concurso. El legislador no se pronuncia expresamente acerca de quiénes son los sujetos que cabe entender incluidos bajo la expresión «personas afectadas». A nuestro juicio, la labor del juez al respecto debe consistir en emitir un juicio individualizado de autoría, juicio que cambiará en función del precepto concreto en que se haya fundamentado la calificación culpable del concurso. Y así, si la calificación se ha basado en la cláusula general del art. 164.1 LC, personas afectadas serán aquellas que, individualmente consideradas, hayan generado o agravado el estado de insolvencia interviniendo dolo o culpa grave. Si la calificación culpable se ha derivado de la constatación en el caso concreto de alguna de las conductas tipificadas en el art. 164.2 LC o en el art. 165 LC, personas afectadas serán aquellas a quienes, efectivamente, pueda imputárseles la conducta. En tercer lugar, la sentencia de calificación contendrá una serie de medidas de carácter personal y patrimonial que recaerán sobre las personas afectadas por la calificación culpable del concurso: por un lado, la inhabilitación y los efectos patrimoniales previstos en el art. 172.2.3º LC, que se imponen automáticamente; y, por otro lado, la denominada responsabilidad concursal, cuya imposición no es automática. A) La inhabilitación Los administradores sociales de una persona jurídica pueden ser inhabilitados por un plazo de dos a quince años y en cuanto a la administración de bienes ajenos y a la representación de terceros. La concreción del período de inhabilitación se realizará atendiendo a los parámetros previstos en la propia norma: la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. La naturaleza sancionadora de la inhabilitación está fuera de duda. Sin embargo, si el juez impone esta medida de manera automática, algo que parece favorecer la dicción actual del precepto, pueden llegar a vulnerarse principios básicos del Derecho sancionador. Y dicha vulneración existirá cuando la calificación culpable del concurso se haya basado en el art. 164.2 o en el art. 165 LC. 165 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN En cuanto a la calificación culpable del concurso conforme al art. 164.2 LC, recuérdese que éste exige, únicamente, la constatación en el caso concreto de alguna de las conductas allí previstas: en el expediente de calificación no se ha valorado, por tanto, si los administradores obraron con dolo o culpa grave. Nótese que la imposición automática de la inhabilitación implica que el juez sanciona a los administradores sociales sin que se haya emitido un juicio de culpabilidad. Por lo que se refiere a la calificación culpable del concurso basada en el art. 165 LC, no debe olvidarse que en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba del dolo o la culpa grave. Obsérvese, por tanto, que la imposición automática de la inhabilitación en estos casos implica que el juez sanciona en contra del principio de presunción de inocencia. B) Los efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC En el art. 172.2.3º LC se contemplan tres efectos de carácter patrimonial de la calificación culpable del concurso. Se trata, en primer lugar, de la extinción de los derechos que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa. El segundo efecto contemplado por el precepto citado es la obligación de restitución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa. El tercer efecto previsto en el art. 172.2.3º LC es la indemnización de los daños y perjuicios causados. Situados en el último de los efectos patrimoniales citados, la adecuada comprensión del mismo exige tener en cuenta su inmediato antecedente legal, el derogado art. 894 CCO, referido sólo a los cómplices, y en el que se establecía de manera clara el carácter complementario de esta indemnización con los bienes salidos indebidamente del patrimonio del quebrado. Parece razonable considerar, teniendo en cuenta el antecedente del precepto, que la indemnización prevista en el art. 172.2.3º LC se limita a los daños y perjuicios derivados de la recepción indebida de bienes o derechos de la masa activa. Pero la interpretación contraria, que no restringe la indemnización a esos daños, favorecida por la oscura redacción de la LC en este punto, se defiende ampliamente y es un argumento adicional en favor de la naturaleza sancionadora de la responsabilidad concursal: se afirma, a este propósito, que carecería de sentido que el legislador contemplara doblemente (en los arts. 172.2.3º y 172.3 LC) la indemnización de los daños y los perjuicios. De ahí que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC pueda sólo ser, conforme a quien defiende esta interpretación, de tipo sancionador. 166 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES C) La responsabilidad concursal La responsabilidad concursal se encuentra prevista en el artículo 172.3 LC, en virtud del cual si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Las cuestiones que plantea la responsabilidad concursal tal y como está redactada en la actualidad son fundamentalmente tres. En primer lugar, se discute acerca de los destinatarios del pago. A este respecto, aunque la literalidad del precepto indica que serán los acreedores, no falta quien considera que debería serlo la masa activa. En segundo lugar, ha sido objeto de atención la falta de previsión normativa sobre el tipo de responsabilidad que surgiría en caso de pluralidad de obligados. Aunque la falta de mención del carácter solidario debería conducir a rechazar la aplicación de las reglas de la solidaridad (art. 1137 CC), no faltan opiniones que defienden el reconocimiento del carácter solidario de la responsabilidad de la pluralidad de administradores sociales. En tercer lugar, se observa que nuestros tribunales defienden dos tesis opuestas en relación con la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal: una tesis sancionadora y una tesis indemnizatoria. La primera corriente está liderada por la AP Madrid (SS de la Sección 28ª de 30 de enero de 2009 [núm. 17] y de 5 de febrero de 2008 [núm. 31]); la segunda línea se encuentra encabezada por la AP Barcelona (Autos de la Sección 15ª de 27 de septiembre [núm. 281], 19 de julio, 30 de marzo y 6 de febrero [núm. 48], todos de 2006; SS de la misma sección de 19 de marzo de 2007 [recurso de apelación núm. 653/2006] y 30 de enero de 2009 [núm. 50]). La constatación de esta preocupante división de los tribunales, cuyas repercusiones prácticas son, como enseguida se comprobará, de gran calado, es, sin duda alguna, la cuestión más significativa que ha suscitado el precepto y en la que nos vamos a detener. En efecto, la defensa de una u otra tesis influye en tres temas de gran importancia: (1) los presupuestos de aplicación de la responsabilidad concursal; (2) la relación con las 167 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN acciones generales de responsabilidad; y (3) los requisitos necesarios para decretar el embargo preventivo previsto por la LC para asegurar la posible responsabilidad concursal de los administradores sociales (art. 48.3 LC). a) Los presupuestos de la responsabilidad concursal Si la responsabilidad concursal se construye conforme a la tesis indemnizatoria, para que el administrador social responda deben concurrir todos lo requisitos de la responsabilidad civil: conducta, culpa, daño y relación de causalidad. Conforme a la redacción legal, la conducta que justifica la imposición de esta responsabilidad es aquella que genera o agrava el estado de insolvencia. El daño patrimonial causado a la sociedad es el derivado de la creación o agravamiento del estado de insolvencia: dicho daño afecta derivadamente a los acreedores ya que incide en la insolvencia de la sociedad que da lugar, en su caso, a que los créditos puedan resultar fallidos. Sólo en este caso entra en juego la responsabilidad concursal. El daño causado a la sociedad y derivativamente a los acreedores debe ser imputable a los administradores, lo cual se traduce en un juicio personal e individualizado de cada uno de ellos. Por otro lado, el importe de la responsabilidad dentro del máximo fijado legalmente se determinará en función de dicha imputabilidad y de la relación de causalidad entre la creación o agravación del estado de insolvencia y el resultado fallido de los créditos tras la liquidación. Con el objeto de valorar adecuadamente la responsabilidad concursal leída en clave indemnizatoria, resulta imprescindible, a nuestro juicio, plantearse la siguiente cuestión: ¿en el expediente de calificación se ha constatado la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad concursal? La respuesta cambia en función del precepto concreto en que se haya fundado la calificación. Comencemos por el caso que no plantea problemas: aquel en que la calificación se basa en el art. 164.1 LC. En este supuesto, en el expediente de calificación se habrá comprobado la concurrencia de todos los presupuestos arriba señalados, pues en virtud del precepto citado el concurso será culpable cuando se pruebe la generación o agravación dolosa o gravemente culposa del estado de insolvencia. Pasemos al art. 165 LC. Si la calificación culpable del concurso se ha fundado en dicho precepto, en el expediente de calificación se habrá constatado que en el caso concreto 168 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES concurre alguna de las conductas previstas en el artículo, así como que dicha conducta ha generado o agravado el estado de insolvencia. El dolo o la culpa grave se habrán presumido. Lo anterior significa que, en estos casos, si no se exige la prueba del dolo o la culpa grave para declarar la responsabilidad concursal, se estará imponiendo a los administradores una responsabilidad que, en definitiva, es objetiva. Y, finalmente, la calificación culpable del concurso basada en el art. 164.2 LC significa que en el expediente de calificación simplemente se habrá constatado la concurrencia de alguna de las conductas allí previstas. Ni se habrá probado que hayan generado o agravado el estado de insolvencia, ni que haya concurrido dolo o culpa grave. Por ello, la imposición de la responsabilidad concursal exigirá claramente, a nuestro juicio, que el juez compruebe en el caso concreto la relación de causalidad y la existencia de dolo o culpa grave. A la vista de lo anterior, nos parece claro que una correcta lectura de la responsabilidad concursal en clave indemnizatoria exige una adecuada separación entre la calificación culpable del concurso y los presupuestos de la responsabilidad. Pasando ya a la tesis sancionadora, conforme a ella los presupuestos para la imposición de la responsabilidad concursal son dos: en primer lugar, los administradores deben estar incluidos en el grupo de personas afectadas, y, en segundo lugar, el caso debe revestir una especial gravedad. En nuestra opinión, los problemas de esta construcción son dos. Ante todo, obsérvese que son perfectamente trasladables aquí las observaciones que realizamos al referirnos a la inhabilitación: la construcción en clave sancionadora de la responsabilidad concursal conduce a las mismas contradicciones con los principios del derecho sancionador cuando la calificación culpable del concurso se haya basado en las presunciones de dolo o culpa grave establecidas en los arts. 164.2 y 165 LC. El segundo problema se sitúa en la vía propuesta por los autores para determinar qué casos revisten mayor gravedad: la discrecionalidad judicial. Será el juez quien, en opinión de esta corriente, deberá evaluar de manera individualizada el alcance subjetivo de la responsabilidad concursal. En virtud de la tesis sancionadora, además, la imposición de la responsabilidad concursal no exige demostrar la relación de causalidad. Esta grave consecuencia, como fácilmente se advierte, amplía considerablemente los casos en que se impondrá la responsabilidad concursal. Piénsese en un caso en que la calificación culpable del concurso se base en el art. 164.2 LC: la mera constatación de una conducta que, quizás, ni siquiera ha generado o agravado el estado de insolvencia, conduciría automáticamente a la cali- 169 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN ficación culpable del concurso y, en consecuencia, a la imposición, también automática, de la responsabilidad concursal. Finalmente, y en cuanto a la determinación del alcance cuantitativo de la responsabilidad, conforme a la tesis sancionadora, la condena se modularía en función del grado de culpa de cada uno de los administradores. El problema de la proporcionalidad entre la gravedad de la conducta y la sanción nos parece, sin embargo, que no se resuelve. b) La coordinación con el régimen general de responsabilidad de los administradores Como es sabido, el régimen general de responsabilidad de los administradores se articula mediante el reconocimiento de tres tipos de acciones: la acción social, la acción individual y la acción de responsabilidad por deudas sociales. Pues bien, conforme al art. 48.2 LC la declaración del concurso no paraliza las eventuales acciones iniciadas frente a los administradores, ni impide que se ejerciten nuevas. Comenzando por la acción social, y a diferencia de lo que sucede con el resto de las acciones ordinarias, la LC ha establecido unas reglas de orden procesal que tratan de coordinar el ejercicio de la acción social en el concurso con la responsabilidad concursal: se trata de la atribución de la competencia al juez del concurso y del reconocimiento de la legitimación activa a la Administración Concursal (art. 48.2 LC). Aunque existen opiniones que consideran suficientes estas medidas procesales para evitar las posibles disfunciones, no hay que olvidar los siguientes extremos. En primer lugar, dichas reglas de competencia y de legitimación activa se aplican cuando la acción se ejercita una vez iniciado el concurso. En caso de haberse ejercitado con anterioridad a su declaración, la falta de claridad de la ley no permite asegurar que la competencia se atribuya igualmente al juez del concurso. En segundo lugar, estas medidas de carácter procesal no impiden expresamente al juez condenar doblemente por los mismos hechos. Este riesgo se evita únicamente configurando claramente a la responsabilidad concursal como una responsabilidad civil y aplicando la regla lex specialis (art. 172.3 LC) derogat generalis (art. 134 LSA). Sin embargo, la interpretación del artículo 172.3 LC en clave sancionadora conduce a la doble condena por los mismos hechos, amparada en la supuesta distinta naturaleza y finalidad de ambas acciones. La LC guarda absoluto silencio sobre las normas de coordinación entre la acción individual de responsabilidad y la responsabilidad concursal. De nuevo en este ámbito la 170 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES defensa de la naturaleza sancionadora de esta última conduce a no exigir normas de coordinación olvidando el enriquecimiento que puede ello producir en los acreedores. La doctrina se ha preocupado de articular reglas de coordinación entre la responsabilidad por deudas y la que contiene el art. 172.3 LC. Dicha preocupación es, a nuestro juicio, infundada pues la responsabilidad por deudas responde a fundamentos completamente distintos a los de la responsabilidad concursal. La finalidad de la responsabilidad derivada de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL consiste en evitar que los administradores sociales de una sociedad cuya cifra de capital social es engañosa sigan contratando en nombre de la sociedad, creando una falsa apariencia. La lógica de esta responsabilidad es convertir a los administradores en fiadores de las deudas que hayan surgido de las obligaciones nacidas de los negocios jurídicos celebrados obviando la prohibición implícitamente recogida en la norma. De modo que, aunque el legislador no lo afirme expresamente, se trata de una responsabilidad contractual. c) El aseguramiento de la responsabilidad concursal: el embargo preventivo El embargo preventivo de bienes de los administradores es una medida instrumental de la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC que se acordará cuando se cumplan los requisitos expresados en el art. 48.3 LC. A pesar de que el propio legislador reconoce la gravedad del embargo preventivo en la Exposición de Motivos, la regulación que ha previsto al respecto adolece de un importante defecto: el otorgamiento de una gran discrecionalidad al juez. Los términos de la regulación actual permiten afirmar que una medida tan severa se impone, no ante una eventualidad, sino ante la eventualidad de una eventual condena. En efecto, el juez puede decidir embargar los bienes de los administradores cuando todavía no se sabe (1) si se va a abrir la pieza de calificación, (2) si se va a formar o reabrir como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, (3) si la calificación del concurso va a ser la de culpable y (4) si la masa activa va a ser insuficiente para cubrir los créditos. Junto a lo anterior, cabe poner de relieve la amplísima discrecionalidad judicial en relación con los siguientes extremos: a) no es necesario que la medida sea solicitada, pues el juez puede dictarla de oficio; b) el juez establece la cuantía que estime bastante; c) puede adoptarla sin escuchar a las personas cuyos bienes se van a embargar (los administradores) y sin posibilidad alguna de practicar prueba de que quien va sufrir el embargo haya cometido irregularidad o negligencia alguna. En el art. 48.3 LC no se exige caución de manera expresa para el pago de los eventuales daños y perjuicios que la indebida adopción del embargo pueda causar a los admi- 171 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN nistradores. Esta falta de previsión expresa en el precepto concursal puede amparar resoluciones judiciales que no la exijan. Con todo, nos parece claro que la caución debería exigirse en virtud de lo dispuesto en la DF 5.ª LC (como hace el AAP Tarragona (Sección 1ª) de 2 de mayo de 2007 [núm. 46]); a la vista de dicha DF consideramos que también debería comprobarse la concurrencia del resto de los requisitos previstos en el art. 728 LEC. Entre ellos, adquiere especial importancia la apariencia de buen derecho. También en relación con este tema reviste gran importancia la naturaleza jurídica que se atribuya a la responsabilidad concursal. Veamos por qué. Conforme a una interpretación literal del art. 48.3 LC, el juez debería constatar que en el caso concreto existen indicios de (1) la calificación culpable del concurso; y de (2) la insuficiencia de la masa activa para satisfacer todas las deudas. Esta interpretación, sin embargo, no tiene en cuenta la íntima conexión que existe entre el embargo regulado en este precepto y la responsabilidad concursal en el art. 172.3 LC: aquél se acuerda para garantizar la posible condena a los administradores sociales de hecho o de derecho o que hayan reunido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe de sus créditos. La evidente conexión entre ambas disposiciones exige tener en cuenta, en la construcción de los requisitos del embargo preventivo, la naturaleza jurídica de la responsabilidad cuyo aseguramiento se pretende. Pues bien, la lectura de la responsabilidad concursal en clave indemnizatoria conducirá a exigir que en el momento en que se solicite la adopción de la medida cautelar existan indicios, no sólo de una conducta que vaya a merecer la calificación culpable del concurso y de la insuficiencia de la masa activa, sino también de que la conducta sea susceptible de haber generado o agravado el estado de insolvencia. Por el contrario, la construcción de la responsabilidad concursal en clave sancionadora no exige verificar en el caso concreto que la conducta pueda haber generado o agravado la insolvencia pues, tal y como hemos señalado, la tesis sancionadora prescinde del nexo causal. Esta última es, precisamente, la interpretación adoptada por los tribunales (AAP Tarragona [Sección 1ª] de 2 de mayo de 2007 [núm. 46]; AJM núm. 1 de Cádiz de 5 de mayo de 2006, entre otros): una simple lectura de las decisiones judiciales basta para comprobar que la mera constatación de alguna de las conductas previstas en los arts. 164 y 165 LC conduce a la justificación de la adopción del embargo preventivo. Por último, no sobrará referirse a los Autos del JM núm. 1 de Bilbao de 12 de julio de 2007 y del JM núm. 1 de Sevilla de 13 de junio de 2007, dos resoluciones en las que se defiende que el juez del concurso de una sociedad filial integrada en un grupo de socie- 172 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES dades tiene facultades para acordar el embargo preventivo de los bienes de la sociedad dominante en la medida necesaria para cubrir los pasivos de la filial. Los jueces amparan su decisión en la supuesta condición de la sociedad dominante de administradora de hecho de la sociedad del grupo concursada. Y a este propósito, para el titular del JM núm. 1 de Bilbao, quien, dicho sea de paso, acuerda la medida de oficio, la condición de accionista único constituye un dato suficiente para atribuir la condición de administrador de hecho (FJ 3º). En cuanto al titular del JM núm. 1 de Sevilla, su tesis se expone sintéticamente en el FJ 3º, en el que se afirma que la sociedad dominante podrá ser considerada administradora de hecho, cuando los actos de administración adoptados por la dominada, obedezcan a instrucciones imperativas impuestas por la matriz. La gravedad de los razonamientos jurídicos indicados resulta patente, pues contradicen conceptos asentados en nuestro Ordenamiento como son el de la personalidad jurídica independiente y la individualidad de los procedimientos concursales y convierten a una sociedad en responsable solidaria de las deudas de otra entidad por el mero hecho de pertenecer al mismo grupo de sociedades. II. CRÍTICAS AL SISTEMA El 5 de octubre de 2007 la Comisión europea emitió una Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada «Superar el estigma del fracaso empresarial-por una política que ofrezca una segunda oportunidad». En ella se planteaba el objetivo de animar a más gente a crear empresas y reducir los riesgos y el estigma del fracaso. En el año 2006, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional publicó la «Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia», en la que se desaconsejaba expresamente la utilización del régimen de la insolvencia para paliar las deficiencias de la reglamentación legal de la responsabilidad comercial o para vigilar la observancia de las normas de buena gestión empresarial. En el apartado anterior del presente trabajo se ha tenido oportunidad de constatar que la actual legislación española no se adecua a los objetivos propuestos por la Comisión Europea y que está muy lejos de seguir las recomendaciones de las Naciones Unidas. Ello se debe, fundamentalmente, a la construcción de la responsabilidad concursal en clave sancionadora y a la aplicación automática de los efectos del concurso culpable. En nuestra opinión, el origen último de estos graves problemas interpretativos y de aplicación práctica se deriva de dos principales grupos de causas. Por un lado, cabe apreciar una defectuosa redacción legal que favorece interpretaciones cuyos resultados son 173 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN insostenibles desde el punto de vista teórico y desde el punto de vista práctico. Por otro lado, la excesiva discrecionalidad que el legislador ha otorgado al juez se ha traducido en insensatas aplicaciones de las previsiones de la LC. 1. La defectuosa redacción legal Los ámbitos concretos en los que se aprecia una preocupante oscuridad propiciada por la defectuosa redacción legal son fundamentalmente dos: la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la ausencia de una clara articulación entre las medidas impuestas al administrador responsable y sus presupuestos. Resulta preocupante que una cuestión de tal envergadura como la naturaleza jurídica de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC no se encuentre claramente resuelta en la ley. A dicha división contribuye indudablemente la defectuosa redacción del art. 172.2.3º LC, pues uno de los argumentos esgrimidos con mayor frecuencia por los defensores de una interpretación de la responsabilidad concursal en clave sancionadora es que la indemnización de los daños y perjuicios estaría ya prevista en el art. 172.2.3º LC. Aunque a nuestro juicio la única interpretación posible es la que vincula la indemnización contemplada en dicho precepto con la apropiación indebida de bienes y derechos (también prevista en él), parece claro que la importante división doctrinal al respecto reclama una intervención del legislador estableciendo expresamente que el sentido del art. 172.2.3º LC es el que aquí defendemos. La defectuosa redacción de la ley favorece interpretaciones que impiden la articulación de un sistema en el que los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales en el concurso se articulen coherentemente con las medidas en las que se concreta dicha responsabilidad. Esta falta de coherencia es especialmente acusada en relación con la inhabilitación y con la responsabilidad concursal. El centro de gravedad de toda la incoherencia reside en la instauración de presunciones de dolo o culpa grave en los arts. 164.2 y 165 LC. Y así, en relación con la inhabilitación, recuérdese que el carácter automático de esta medida una vez calificado el concurso como culpable conduce a que, cuando dicha calificación sea consecuencia de alguno de los preceptos citados, el juez imponga una sanción presumiendo la culpabilidad del administrador. En cuanto a la responsabilidad concursal, se observa que la ubicación de su regulación en sede de calificación del concurso fomenta la tendencia a identificar los presupuestos 174 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES de esta responsabilidad con los de la calificación culpable del concurso. Cuando el concurso se califica como culpable por aplicación de los arts. 164.2 y 165 LC, la confusión señalada conduce a consecuencias indeseables tanto en el caso de una lectura indemnizatoria de la responsabilidad concursal, como en el supuesto de una lectura sancionadora. En el primer caso, si no se separa adecuadamente la calificación del concurso de la responsabilidad impuesta a los administradores, el riesgo estriba en que la responsabilidad finalmente declarada sea de tipo objetivo (por las presunciones de dolo o culpa grave previstas en dichos preceptos); en el segundo caso, se producen los mismos riesgos de contradicción con los principios del derecho sancionador, a los que nos hemos referido al ocuparnos de la inhabilitación (imposición de una sanción presumiendo la culpabilidad). 2. La excesiva discrecionalidad judicial El legislador ha otorgado una amplia discrecionalidad judicial en instituciones clave de la responsabilidad de los administradores en el concurso. La indeseable consecuencia que produce esta realidad es la grave inseguridad jurídica a la que se ven expuestos los operadores jurídicos. Los temas en los que la discrecionalidad judicial debe ser objeto de crítica son los siguientes: la individualización de algunos de los supuestos cuya prueba en el caso concreto conduce a la calificación culpable del concurso; la imposición del embargo preventivo. La excesiva discrecionalidad judicial a la hora de encajar los casos concretos en los supuestos expresamente previstos en la ley es especialmente acusada cuando la calificación culpable del concurso surge de la apreciación de irregularidad contable relevante. En efecto, a partir del análisis de las decisiones judiciales no es posible extraer unos parámetros claros que permitan prever razonablemente cuándo un tribunal considerará que una irregularidad contable es relevante (SAP Madrid [Sección 28ª] de 5 de febrero de 2008 [núm. 31]; SJM núm. 1 de Madrid de 24 de julio de 2007 [esta última ha sido revocada por la SAP de Madrid (Sección 28ª) de 24 de marzo de 2009 (núm. 62)]; SSJM núm. 1 Palma de Mallorca 10 de enero de 2008 [núm.1], entre otras). La amplísima discrecionalidad que la regulación legal reconoce en relación con el embargo preventivo se proyecta en diversos aspectos: el juez puede decretarla de oficio sin tener obligación de escuchar a los administradores; éstos carecen de la posibilidad de que se practique prueba de la comisión por su parte de irregularidad o negligencia; en fin, el juez puede, además, establecer la cuantía que estime bastante. No se olvide, 175 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN además, que el embargo preventivo es instrumental a la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC. De modo que una medida tan severa se impone ante la eventualidad de una eventual condena: ante la eventualidad de que se abra la pieza de calificación, de que se forma o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y de que la masa activa vaya a ser insuficiente para cubrir los créditos. Frente a ello, el análisis de la praxis judicial ha demostrado que la mera constatación de alguna de las conductas previstas en los arts. 164 y 165 LC conduce a la adopción del embargo preventivo. III. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA A la vista de todo lo anterior, nos parece evidente que resulta necesaria una reforma legal de carácter urgente que elimine los graves defectos e imprecisiones que hemos puesto de manifiesto a lo largo de todo el trabajo. Una adecuada regulación de la responsabilidad de los administradores debe partir de dos premisas: la primera es que los presupuestos de la responsabilidad concursal no coinciden con los de la calificación culpable del concurso, sino con los generales de la responsabilidad civil; la segunda, que el régimen jurídico de las medidas que quieran anudarse automáticamente a la calificación culpable (y en particular la inhabilitación) debe partir necesariamente de la naturaleza jurídica de dichas medidas. Estas dos premisas, unidas a la aconsejable previsión de unos parámetros que permitan una razonable modulación de la inhabilitación, son las que, a nuestro juicio, dotarían al sistema español de responsabilidad de los administradores en el concurso de una coherencia y sensatez de la que carece. 1. La responsabilidad concursal: naturaleza indemnizatoria A la vista de las radicales divergencias judiciales en la aplicación del art. 172.3 LC, resulta imprescindible acometer una reformulación de la responsabilidad concursal regulada en dicho precepto. A este respecto, no debe quedar espacio para la interpretación en clave sancionadora. Su naturaleza es indemnizatoria y, por ello, su imposición exige la previa comprobación de que se cumplen en el supuesto de hecho todos los presupuestos de la responsabilidad civil: conducta, daño y relación de causalidad entre aquella y éste. En cuanto a la culpa, no se ve razón para que se limite a los casos de dolo o culpa grave. A nuestro juicio, es suficiente la mera negligencia, naturalmente, siempre que se cumplan dos requisitos. El primero es que la negligencia se entienda conforme al sentido que adquiere en el ámbito propio de la responsabilidad de los administra- 176 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES dores según la mejor doctrina, esto es, aplicando severidad en las infracciones del deber de lealtad e indulgencia en las infracciones del deber de diligencia. El segundo requisito es que no se aplique ningún tipo de presunción de dolo o culpa que conduzca, en definitiva, a la imposición de una responsabilidad objetiva. La propuesta de lege ferenda que formulamos podría articularse de dos maneras, ambas igualmente satisfactorias. Por un lado, mediante la inclusión en la LC de una regla de remisión al régimen general de la responsabilidad civil. Por otro lado, incluyendo una regulación específica en la Ley Concursal. En este caso, la regulación debería cumplir tres requisitos: (a) seguir sin atisbo de duda alguna la lógica indemnizatoria; (b) dejar la regulación de la responsabilidad civil tendencialmente fuera de la calificación del concurso; (c) prever unas reglas de competencia para coordinar adecuadamente el supuesto específicamente previsto por el legislador con las normas generales de responsabilidad civil de los administradores sociales y evitar cualquier posible vulneración indirecta de la par conditio creditorum. A este propósito constituye un buen punto de partida las reglas previstas actualmente respecto de la acción social de responsabilidad que se ejerza en el concurso. En este sentido, la atribución de la competencia al juez del concurso y el reconocimiento de la legitimación activa a la administración concursal deberían extenderse a todas las acciones de responsabilidad. 2. La Inhabilitación: su necesaria modulación Por lo que se refiere a la inhabilitación, su indudable carácter sancionador constituye en nuestra opinión el punto de partida de todas las modificaciones necesarias. Y así, sería aconsejable la tipificación expresa de aquellos supuestos que, por su especial gravedad, justifican la imposición de una medida de carácter tan grave. El legislador debería evitar, igualmente, la práctica habitual de nuestros tribunales de imponerla de oficio. Y, finalmente, parece sensato articular un sistema de inhabilitación similar al previsto en otros Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, que, durante el período que dure la medida, no impida absolutamente el ejercicio de la profesión, sino que obligue al inhabilitado a solicitar autorización judicial para poder ejercer como administrador. 3. El embargo preventivo: aplicación del régimen general de la LEC Parece aconsejable, a la vista de la aplicación práctica por parte de los tribunales del embargo, que el legislador imponga de manera expresa que es de aplicación el régimen 177 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN general previsto en la LEC. No se ve razón, de hecho, para que deba aplicarse un régimen especial. Es preciso, además, que el amplio margen de discrecionalidad judicial desaparezca. Y, finalmente, la clara configuración de la naturaleza indemnizatoria de la responsabilidad concursal y su desvinculación de la calificación culpable del concurso debería traducirse en una adecuada coordinación entre la medida asegurada (la responsabilidad concursal) y la que asegura (el embargo preventivo). Lo cual significa, fundamentalmente, que el examen de la apariencia de buen derecho requerirá comprobar que en el caso concreto existen indicios de que concurrirán todos los requisitos propios de la responsabilidad civil. 4. La indemnización de daños derivada de la apropiación indebida La reforma del art. 172.2.3º LC debe aclarar que la indemnización prevista en él se limita a la derivada de la apropiación indebida de bienes o derechos, pues de este modo se privaría de un importante argumento a quienes invocan este precepto en defensa de la naturaleza sancionadora de la responsabilidad concursal. 5. La desaparición de las presunciones Las presunciones previstas en los arts. 164 y 165 LC son incompatibles con el remedio de la inhabilitación. Es urgente, por tanto, su desaparición. Esta propuesta no debe ser entendida en el sentido de la desaparición de las conductas tipificadas en dichos preceptos. Dicha tipificación nos parece razonable siempre y cuando la imposición de la inhabilitación requiera, además de la constatación de la conducta en el caso concreto, la emisión de un juicio de autoría individualizado y de un juicio de culpabilidad. Nuestra propuesta de regulación de la responsabilidad concursal de manera independiente de la calificación culpable del concurso resolvería los problemas que genera la aplicación de estas presunciones a la responsabilidad concursal. IV. RESUMEN EJECUTIVO En el presente capítulo se ofrece una visión de los efectos personales y patrimoniales que conforme a la legislación vigente pueden afectar al administrador de una sociedad declarada en concurso; además, los autores articulan una serie de propues- 178 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES tas de lege ferenda que, a su juicio, solucionarían los graves problemas interpretativos y de aplicación práctica que está provocando la regulación actual. El trabajo se ha estructurado en tres partes. En la primera de ellas se expone el sistema actualmente vigente de responsabilidad de los administradores sociales en el concurso. En la segunda parte se agrupan las críticas que merece dicho sistema y que sirven de punto de partida para las reformas de la LC que se proponen en la tercera y última parte del trabajo. La responsabilidad de los administradores sociales está anudada a la calificación culpable del concurso. Por esta razón, el estudio se detiene en los casos en que procede dicha calificación. Y así, se analiza la cláusula general prevista en el art. 164.1 LC, en virtud de la cual el concurso de una sociedad se calificará como culpable cuando los administradores hayan generado o agravado el estado de insolvencia interviniendo dolo o culpa grave; y se presta especial atención a las presunciones iuris tantum y iuris et de iure de concurso culpable, recogidas en los arts. 165.1 y 164.2 LC respectivamente. Pasando ya a los efectos del concurso, se observa que la regulación de la inhabilitación y de la denominada responsabilidad concursal son los aspectos de la regulación que más problemas dogmáticos y prácticos están generando. El análisis de la inhabilitación pone de manifiesto que el carácter automático de su imposición, una vez calificado el concurso como culpable, produce, en algunos supuestos, la vulneración de principios básicos del derecho sancionador, como son la necesaria emisión de un juicio individualizado de autoría y culpabilidad y la presunción de inocencia. En cuanto a la responsabilidad concursal, se constata una preocupante y acusada división de nuestros tribunales en una cuestión de gran calado como es la naturaleza jurídica de dicha responsabilidad, que en demasiadas ocasiones los tribunales califican de sancionadora, y cuyas importantes repercusiones prácticas los autores ponen de manifiesto oportunamente. El estudio presta especial atención también al embargo preventivo de los bienes de los administradores sociales. Es ésta una medida cautelar que pretende asegurar la responsabilidad concursal y en cuya aplicación práctica se proyectan los graves problemas interpretativos de la medida asegurada, relacionados íntimamente con uno de los requisitos propios del embargo, como es la apariencia de buen derecho; además, se recoge la tendencia de algunos tribunales a interpretar de manera flexible el concepto de administrador de hecho a quien, conforme a la ley, pueden también serle embargados sus bienes. Los autores atribuyen los graves problemas puestos de manifiesto en la primera parte del trabajo a dos principales grupos de causas. En primer lugar, la defectuosa redacción legal, que favorece interpretaciones en clave sancionadora de la responsabilidad concursal e impide una articulación coherente entre los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales y las medidas en que se concreta dicha res- 179 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN ponsabilidad. En segundo lugar, el amplio espacio que el legislador ha dejado a la discrecionalidad judicial en aspectos clave de la responsabilidad de los administradores sociales, que contribuye a crear el tan indeseado efecto de exponer a los operadores jurídicos a una grave inseguridad jurídica. El trabajo concluye reclamando una reforma urgente de la LC y, en concreto, de los siguientes extremos de los efectos del concurso sobre los administradores sociales: (1) La responsabilidad concursal (art. 172.3 LC). Su naturaleza indemnizatoria debe quedar fuera de duda; además, su adecuada regulación en sede concursal exige que se sitúe tendencialmente fuera de la calificación culpable del concurso. (2) El embargo preventivo (art. 48.3 LC). Su adopción debe coordinarse adecuadamente con los presupuestos de la medida que pretende asegurar, esto es, la responsabilidad concursal. (3) La inhabilitación (art. 172.2.2º LC). Esta grave medida sancionadora debe ser modulada, tipificando los casos más graves en los que procede imponerla y arbitrando un sistema de autorización judicial para ejercer como administrador durante el período de inhabilitación. (4) Las presunciones de concurso culpable previstas en los arts. 164.2 y 165 LC. Se propugna una reforma que indique claramente su ámbito objetivo de aplicación, limitado a la calificación culpable del concurso y que no alcanzan, por tanto, ni a la inhabilitación, ni a la responsabilidad concursal. Abreviaturas utilizadas AP Art. DF JM Núm. LC LEC S Audiencia Provincial Artículo Disposición Final Juzgado de lo Mercantil Número Ley Concursal Ley de Enjuiciamiento Civil Sentencia 180
