La Insolvencia de los Grupos de Sociedades: Una Reforma Pendiente
Anuncio
LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE 8. LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE Rafael Sebastián Socio Uría Menéndez Doctor, Profesor de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE) I. INTRODUCCIÓN La regulación de los grupos en España es una asignatura pendiente. Los grupos son reconocidos en nuestra legislación, en la jurisprudencia y en la doctrina. Ésta les dedica una atención creciente, pero nuestro legislador no acaba de regularlos. Hay sin duda una decisión de política legislativa detrás de esta ausencia de regulación normativa. Y es que a diferencia de otras jurisdicciones, en nuestro país se ha decidido conscientemente o no que los grupos no deben ser regulados. Éstos existen, se reconocen jurisprudencialmente, pero no se elabora una norma homogénea porque no existe interés suficiente en su regulación. Ese desinterés puede deberse al convencimiento de que los grupos no deben ser regulados. Así como los grupos nacieron libremente como consecuencia del desarrollo económico, su regulación puede coartar esa libertad e impedir su evolución. Esta posición parte sin duda de una concepción negativa de la regulación, por entender que ésta limitará el desarrollo futuro de los grupos. Frente a esta posición, hay sin embargo otros países (Alemania, Portugal, Brasil) que se han decantado por la solución contraria. Y esta regulación ha pretendido proteger a la parte débil de la relación: al accionista minoritario, al acreedor no profesional, al trabajador... arbitrando soluciones con mayor o menor acierto en beneficio de los que necesitan mayor protección. Pero esa falta de regulación de los grupos en nuestro país, no significa falta de reconocimiento. Nuestra jurisprudencia y legislación reconocen su existencia e importancia, 93 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN aunque no exista un conjunto homogéneo de normas. Los grupos existen en el ámbito tributario, en el laboral, en el societario, en el contable, etc., aunque la regulación en cada uno de estos campos sea asimétrica, partidista, y carezca de unidad. Ha habido intentos de una regulación uniforme (por ejemplo, el Código de Sociedades Mercantiles), que sin embargo no han visto la luz y que es razonable pensar que no la verán durante algún tiempo, a pesar de lo acertado de algunas de sus soluciones y de la mejora técnica que conllevaría. La Ley Concursal no contiene una regulación sobre los grupos de sociedades. Asume que existen y les dedica una serie de artículos dispersos para regular aspectos concretos. Se echa en falta, sin embargo, un conjunto de normas homogéneo que regule de forma armónica el tratamiento de éstos en el concurso. Y esa falta de armonía se hace sentir, ya que los grupos como fenómeno social y societario hubieran necesitado de un tratamiento uniforme, que resolviera los diferentes problemas que plantean. El presente trabajo analiza la insolvencia de los grupos. Y para ello se abordan los principales problemas que plantean en el ámbito concursal. En primer lugar se analizará el concepto de grupo, luego la regulación contenida en la Ley Concursal y a continuación propondremos las líneas que deberá tener en cuenta la futura reforma de la Ley Concursal, en la que ya se ha anunciado que incluirá un tratamiento de la insolvencia de los grupos. II. EL CONCEPTO DE GRUPO EN EL DERECHO CONCURSAL En el Derecho español no existe propiamente un concepto unívoco del grupo. Para algunos éste lo constituye el artículo 42 del Código de Comercio. Para otros el artículo 4 de la Ley de Mercado de Valores (por aplicación de la Ley 16/2007 de 4 de julio, dicho concepto no se diferencia en la actualidad del 42 del Código de Comercio) es la norma que fija el concepto de grupo. Otra parte de la doctrina ve en el artículo 78.1 de la Ley de Cooperativas el concepto doctrinal de los grupos. Pero la verdad es que podíamos seguir enumerando normas de nuestro ordenamiento y encontrarnos con distintas acepciones del concepto de grupo (ver artículo 87 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 1 y 2 del Real Decreto 1343/1992 de 6 de diciembre, artículo 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, artículo 20 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 29 de octubre de 2004, etc.). Y ante esa situación parece que lo más razonable es pensar que no existe un único concepto de grupo y que éste tiene una regulación diferente en función de la norma que lo recoge. El del artículo 42 tiene una clara función 94 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE contable, el del artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores busca la protección de los inversores, el 78.1 de la Ley de Cooperativas atiende al interés de los cooperativistas. Y ante esa situación habrá que analizar la norma en cuestión para ver por qué concepto de grupo se decanta. El Derecho Concursal no es ajeno a estos problemas. No existe en la Ley Concursal un concepto de grupo, aunque se manejen diferentes concepciones: así se habla de grupos de empresas en el artículo 6 de la Ley Concursal, o de grupos de sociedades en el artículo 10.4 o simplemente de grupos en el artículo 3.5. No son expresiones idénticas, aunque el legislador las usa de forma indistinta. Nuestra Ley Concursal no regula el fenómeno de los grupos. Parte de su existencia para dictar una serie de normas que les afectan. Sin embargo hay un problema previo que debemos dilucidar ¿Cuál es el concepto de grupo por el que se decanta nuestro ordenamiento concursal? Creo que por ninguno. La Ley Concursal en la regulación de los grupos parte de una concepción amplia de éstos para poder aplicar sus soluciones al mayor número de personas posibles. Y para conseguir este resultado toma como punto de partida el Código de Comercio (artículo 42), y amplía su ámbito objetivo (extendiéndolo a los grupos horizontales y a los grupos para coordinación), y su ámbito subjetivo (al incorporar tanto a las personas físicas como a las jurídicas). Dentro de los grupos en el ámbito concursal, pueden existir tanto personas físicas como jurídicas, y relaciones de dominación o de coordinación. Lo importante es que todas las personas que formen parte del grupo estén sometidas a una dirección unitaria y que sigan unas instrucciones comunes en beneficio del grupo. Estas instrucciones de obligado cumplimiento son las que determinan la existencia de un grupo. En definitiva, todas las personas físicas y jurídicas que estén sometidas a dicha relación son las que constituyen el grupo concursal. III. LA REGULACIÓN CONCURSAL DE LOS GRUPOS La Ley Concursal contiene cuatro grandes referencias sobre los grupos. La primera resuelve por defecto, uno de los grandes problemas que éstos plantean; me refiero concretamente a la posibilidad de extensión del concurso a las sociedades que formen parte del mismo grupo. La segunda viene recogida en los artículos 3.5 y 25 y se refiere a la posibilidad de acumulación de los concursos de las personas que formen parte del mismo grupo. La tercera, y sin duda la más conocida, es la relativa a la subordinación 95 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN de los créditos de las personas especialmente relacionadas y la última se refiere a la rescisión de los actos de dichas personas. Hay otras referencias en la Ley Concursal (como por ejemplo en el artículo 10.4 en relación a la determinación de la competencia del juez en caso de concurso de varios deudores), pero las que he mencionado son las mas relevantes y las que merecen un tratamiento singular, tanto por su importancia como por la necesidad de hacer pivotar sobre ellas la posible reforma del tratamiento de los grupos en el ámbito concursal. 1. La extensión del Concurso Uno de los grandes temas que la Ley Concursal no aborda de forma directa es la posible extensión del concurso a las personas que forman parte del mismo grupo. Es decir, ¿el concurso de la empresa dominante, conlleva el de las sociedades dominadas? Y siguiendo este mismo razonamiento, ¿el concurso de la sociedad dominada se extiende a las demás sociedades del grupo, incluida la dominante? Éste es un problema capital en materia de grupos, al que la Ley Concursal no dedica ninguna atención. Pero puede que esa falta de atención esté encubriendo la contestación a la pregunta formulada. El tema no es nuevo, ya que tanto la legislación comparada como el Derecho histórico español tienen referencias que no podemos desconocer. En el ámbito del Derecho comparado, tres países (Francia, Argentina e Italia) se han decantado por una suerte de extensión, bien por obra de la jurisprudencia o del poder legislativo. En estos países, el concurso de la sociedad dominante se extiende en mayor o menor medida a las filiales. Sin embargo hay que reconocer que ésta no es la solución dominante en los países de nuestro entorno y lo habitual es que el concurso no se extienda de unas personas a otras, aunque formen parte del mismo grupo. Una solución particularmente novedosa es la recogida en el Derecho de los Estados Unidos de América, en la que sin extenderse el concurso de forma automática de una sociedad a otra, se puede llegar a una masa común de las diferentes personas que han entrado en concurso, si se demuestra una relación de grupo y el Juez se convence de que la llamada «consolidación sustantiva» aporta mas ventajas que inconvenientes. Pero para que se llegue a esta solución es necesario que los concursos de las diferentes personas hayan sido declarados por el Juez y que los acreedores convenzan al Juez que está entendiendo del concurso de que la existencia de una masa única aporta mas ventajas al procedimiento que inconvenientes. 96 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE En el Derecho español, la extensión del concurso se recogió en el artículo 923 del Código de Comercio en relación a la quiebra de la sociedad colectiva, pero dicha norma quedó derogada con la entrada en vigor de la Ley Concursal. De los diferentes proyectos de Ley Concursal, sólo el de 1983 recogió esta posibilidad, aunque las críticas que suscitó esta solución aconsejaron su eliminación de los proyectos sucesivos. Tampoco la jurisprudencia anterior a la Ley Concursal fue muy proclive a tratar el tema de la extensión de la quiebra y las pocas sentencias que existen al respecto no se pronuncian de forma clara y cuando lo hacen abordan el tema más en clave procesal que concursal. Con la publicación de la Ley Concursal, la mayor parte de la doctrina se ha pronunciado en contra del régimen de la extensión del concurso, por entender que los artículos 3.5 y 25 de la Ley Concursal, no permitían sostener dicha solución. Dichos artículos sigue diciendo la mayor parte de la doctrina constituyen un conjunto de normas procesales, que permiten declarar la acumulación de los concurso de grupos bien en el momento de solicitar dicho instituto, bien cuando los concursos han sido ya declarados. Pero de la acumulación no se puede pasar a la extensión, por diferentes motivos: (i) en primer lugar, porque falta una norma clara en la Ley Concursal que permita la extensión, como hubiera sido preciso si se hubiera optado por este régimen; (ii) en segundo lugar, porque en el Derecho histórico español no avala el régimen de extensión, que ha sido siempre ajeno a nuestras instituciones (salvo el caso específico del 923 del Código de Comercio); (iii) en tercer lugar, porque ninguno de los proyectos de Ley Concursal, salvo el de 1983, apostaron por el régimen de extensión; (iv) en cuarto lugar, porque el grupo no está reconocido por la Ley Concursal como una las personas que pueden solicitar el concurso; y (v) finalmente, porque la jurisprudencia anterior a la Ley Concursal se había manifestado en contra de extender la quiebra de unas sociedades a otras. El régimen por el que se decanta la Ley Concursal no es, por tanto, el de la extensión sino el de acumulación. Cuando una persona de un grupo entra en concurso, esta situación no se extiende a las otras personas del mismo grupo. Para que éstas entren en concurso será necesario que un Juez declare la insolvencia de dichas personas por concurrir las circunstancias que establece el artículo 2 de la Ley Concursal. La pertenencia al grupo ni condiciona ni conlleva el concurso de unas personas a otras. Los requisitos objetivos para entrar en concurso deberán predicarse de todas las personas que se encuentren en dicha situación y la pertenencia a un grupo no legitima para solicitar el concurso de dichas personas. Cuestión distinta es que por las relaciones económicas que se establecen en el seno de los grupos, el concurso de una sociedad pueda condicionar la viabilidad de una empresa dentro del mismo y acabar llevándola al con- 97 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN curso. Pero dicha situación es una consecuencia de las relaciones económicas intra grupo, que no se puede asimilar a la figura de la extensión jurídica de concurso. El concurso de una sociedad dentro de un grupo desencadenará la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas, la rescisión de los actos onerosos de dichas personas, la acumulación de concursos y la posible extensión de la responsabilidad a la sociedad dominante si la dominada entró en concurso por acatar las decisiones imperativas de aquella. Pero estas consecuencias son radicalmente distintas del régimen de extensión, que es desconocido en nuestra institución concursal y que no parece que pueda abrirse paso por el camino de la interpretación jurisprudencial. Ahora bien, ante la imposibilidad de extender el concurso a las sociedades del grupo, a los acreedores insatisfechos sólo les queda, como recurso para ver reembolsadas sus deudas, la posibilidad de accionar contra los administradores de la sociedad concursada y en su defecto contra la sociedad dominante como responsable de los actos llevados a cabo por la dominada. El problema ha sido analizado en profundidad por nuestra mejor doctrina que se encuentra dividida entre posiciones aparentemente antagónicas pero que en el fondo no acaban difiriendo, ya que de una u otra forma acaban reconociendo la posibilidad de exigencia de responsabilidad a la sociedad dominante por los daños causados a la dominada. Algunos autores parten del principio de que las instrucciones impartidas a la sociedad dominada están legitimadas por el interés del grupo y aunque estas instrucciones causen un perjuicio son irresarcibles en atención al interés del grupo que legitima dicho comportamiento. Otra postura, que cuenta a su favor con una gran aceptación, entiende que si la sociedad dominante ejercita su facultad de impartir instrucciones, y dichas instrucciones causan un daño a la sociedad filial, la sociedad dominante debe responder por dicha actuación. Resulta lógico, dicen los defensores de esta posición, que si la sociedad dominada incurre en un daño como consecuencia de seguir las instrucciones de su dominante, dicho daño deba ser resarcido por quien lo ha causado, exista o no un interés legítimo para haberlo causado. Sin embargo, los defensores de la primera teoría no se alejan mucho de esta posición ya que, sin perjuicio de reconocer el interés del grupo como algo superior al de la sociedad dominada, no dudan en admitir la posibilidad de exigencia de responsabilidad a la dominante, bien en sede de la teoría del levantamiento del velo de la personalidad, como en aquellos supuestos en los que se pueda derivar la responsabilidad, bien por culpa in contrahendo (supuesto en los que la matriz participa en las negociaciones con los deudores), por responsabilidad por apariencia (la 98 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE dominante crea la apariencia de que respalda a su filial frente a los acreedores), o por otros medios. 2. La acumulación de concursos La Ley Concursal permite la acumulación en dos momentos distintos; cuando se solicita el concurso por el acreedor, o cuando éste ha sido ya declarado. A) Acumulación ab initio Por aplicación del artículo 3.5 de la Ley Concursal, para la acumulación ab initio sólo está legitimado el acreedor, que además debe serlo de todas las personas cuya acumulación se pretende. Y para solicitarlo se exige que o bien haya confusión de patrimonios o, si son personas jurídicas, que formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. Una primera reflexión que suscita el régimen del artículo 3.5 es el por qué de la negativa para que el deudor pueda solicitar la acumulación. La verdad es que no se entiende el por qué de esta decisión de política legislativa, máxime cuando no existe nadie mejor que él para saber si interesa la acumulación al concurso a los acreedores y al propio procedimiento. Otro tanto puede decirse respecto de los requisitos objetivos exigidos por el artículo 3.5 de la Ley Concursal. O bien existe confusión patrimonial o bien, si el deudor es persona jurídica, debe haber identidad sustancial de sus miembros, unidad en la toma de decisiones y ser parte de un mismo grupo. La realidad es que no se entienden tampoco las exigencias objetivas que formula el artículo 3.5. Parece que si varias sociedades forman parte del mismo grupo, resulta redundante exigir los dos requisitos adicionales previstos en la Ley Concursal: identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. Y digo que resulta superfluo porque lo que caracteriza a un grupo de sociedades es la unidad en la toma de decisiones, y no tiene sentido que esta característica se exija a modo de condición en el artículo 3.5. El otro requisito que se requiere es la identidad sustancial de los miembros que forman el grupo de sociedades, exigencia que hay que recaracterizar para evitar que teniendo dos sociedades el mismo socio de control no pueda solicitarse la acumulación de sus 99 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN concursos si los socios externos (los que no controlan) no son idénticos. Esta exigencia adicional del artículo 3.5 de la Ley Concursal en nada favorece la acumulación y puede llegar a impedirla si por cualquier circunstancia no concurriera. B) Acumulación de los concursos ya declarados Aquí resulta legitimada por mor del artículo 25 de la Ley Concursal la administración concursal de la sociedad dominante. Esta opción no se ha concedido al propio deudor, a los acreedores y a las administraciones concursales de las sociedades dominadas, aunque son las personas mas interesadas en solicitar la acumulación. Todos ganarían si ampliamos el círculo de legitimados, ya que es evidente que la acumulación sólo se va a pedir cuando traiga más ventajas que el concurso individual de cada una de las sociedades que forman parte de un grupo. Además, el artículo 25 exige para que proceda la acumulación que los concursos de las sociedades estén ya declarados, de forma que el juez ante el que se solicita la acumulación no se vea en la engorrosa tarea de declarar nuevos concursos. Él sólo acumulará si se lo solicitan y otros jueces han declarado el concurso por entender que existe la insolvencia que la legitima. Ahora bien, nada dice el artículo 25 sobre la posible coexistencia de tantas administraciones concursales como procedimientos concursales son susceptibles de acumularse. En principio parece que todos ellos deben persistir a la vista de la ausencia de un precepto legal que preconice una única administración concursal. Sin embargo nada impide que por mor del artículo 37 de la Ley Concursal el Juez ante el que se acumulen los concursos decida reemplazar las administraciones concursales existentes y nombrar una sola. Es cierto que la «justa causa» que exige el mencionado artículo traza una delgada línea entre la oportunidad y la actuación discrecional, pero no es menos cierto que el Juez del concurso en aras a la economía del procedimiento y a la mayor facilidad de depuración de las masas activas y pasivas de los diferentes concursos, puede avanzar por esta vía. No será un camino fácil y es hasta posible que se encuentre con incidentes procesales planteados tanto por acreedores como por administradores concursales soslayados, pero no cabe duda que a la postre una única administración concursal va a ser de mucha más ayuda que tantas como procedimientos se acumulen. Por último hay que resaltar que a diferencia del artículo 3.5, la acumulación de los concursos ya declarados recogido en el artículo 25 no exige requisitos objetivos adiciona- 100 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE les para ser declarado. Basta que los concursos de las personas que formen parte de un grupo estén ya declarados para que el Juez discrecionalmente pueda concederlo. Y es evidente que, cuanto antes se solicita, mayores posibilidades se tendrá de ser concedido, porque mayores ventajas aportará la acumulación al procedimiento concursal. Aquí no se exige ni unidad en la toma de decisiones, ni identidad sustancial de sus miembros, ni confusión patrimonial. El Juez estará facultado para declarar la acumulación si lo solicita la administración concursal de la sociedad dominante, y entiende que es beneficioso para la tramitación de los diferentes procedimientos concursales. 3. Subordinación de créditos Una tercera medida que prevé la Ley Concursal en materia de grupos es la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas. La subordinación implica una posposición en el rango de cobro de los créditos ostentados frente al deudor concursal, de tal forma que el rango que naturalmente le correspondía al acreedor especialmente relacionado se modifica, para pasar a cobrar en último lugar, antes de otros acreedores también subordinados y de los accionistas. En la práctica, la subordinación de las personas especialmente relacionadas supone que no van a ver satisfechos sus créditos, ya que lo habitual en un concurso es que el dinero solo cubra a los acreedores de la masa, los privilegiados y como máximo a los ordinarios. La subordinación aparece configurada en la Ley Concursal como una sanción hacia los acreedores que mantienen una especial relación con el deudor, por el solo hecho de mantener esa relación. Y la sanción es independiente de que la persona especialmente relacionada haya actuado con buena o mala fe, de que el deudor esté o no infracapitalizado, de que la financiación concedida sea a corto o largo plazo o de que la persona especialmente relacionada fuera el único dispuesto a concedérsela. Basta que haya financiación concedida por dicha persona para que actúe la subordinación. La razón última que inspira al legislador al actuar así es la voluntad de eliminar conflictos dentro del procedimiento concursal, de tal suerte que el juez, en cuanto aprecie el binomio financiaciónpersona relacionada, procederá a subordinar el crédito sin necesidad de hacer averiguación alguna y sin atender a las razones por las que se concedió dicha financiación. Sin duda se podrá criticar la solución legal y así lo ha hecho parte de la doctrina, que incluso ha llegado a mencionar la anticonstitucionalidad de la norma, pero lo cierto es que no se puede negar que va a facilitar la ordenación de la masa del concurso y redu- 101 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN cir los incidentes en el procedimiento, con el consiguiente ahorro de tiempo y costes en la tramitación concursal. Y a pesar de las críticas hay que señalar que una medida similar a la española se ha implementado en Alemania, con lo que no es de extrañar que en el ámbito europeo se extienda esta solución. La subordinación que se ha establecido en la Ley Concursal es general y completa, lo cual viene a significar que los créditos de las personas especialmente relacionadas se subordinan frente a todos los acreedores privilegiados y ordinarios (y otros subordinados de mejor condición), y que no se satisfacen hasta que la totalidad de los acreedores antepuestos cobren íntegramente su créditos. Esta solución viene amparada en el artículo 158 de la Ley Concursal que establece que no se pagará a los acreedores subordinados hasta que hayan quedado satisfechos los ordinarios y que el pago de los subordinados se realizará por el orden establecido en artículo 92. Un elemento esencial en la caracterización de los créditos subordinados es la definición de persona especialmente relacionada en el ámbito de los grupos. El artículo 93 de la Ley Concursal aclara que en el caso de las personas jurídicas tienen esta consideración: (i) los socios que sean personalmente responsables de las deudas sociales, (ii) los que en el momento del nacimiento del crédito tengan un 5% del capital del concursado si éste ha emitido valores admitidos a negociación y de un 10% si no los hubiera emitido, (iii) los administradores de hecho o de derecho, los apoderados generales y los liquidadores, así como los que hubieran sido en los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso, (iv) las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios, y (v) los cesionarios y adjudicatarios de créditos pertenecientes a las personas antes mencionadas, siempre que la adquisición se hubiese producido en los dos años anteriores a la declaración del concurso. La verdad es que es difícil buscar una categoría general que nos permita clasificar a todo el elenco de personas especialmente relacionadas con el concursado. Y esa dificultad se acrecienta si tenemos en cuenta que en el ámbito de los grupos, lo que define a éstos es el sometimiento a una unidad de dirección. Y en las categorías analizadas no existe tal sometimiento, ya que difícilmente se puede considerar que se da esta circunstancia por tener un 5% ó un 10% del capital de la concursada, o por ser administrador o apoderado general, o por haber adquirido un crédito de una persona relacionada en los dos últimos años. Solamente se da esta categoría en relación a las personas que formen parte del mismo grupo y sus socios, aunque hay que reconocer lo poco afortunado de esta frase, ya que no se sabe si los socios son de la persona concursada o de la persona especialmente relacionada. 102 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE Pero las consecuencias de la subordinación van mucho mas allá de la postergación de los créditos, que con ser importante no es la única consecuencia negativa para la persona especialmente relacionada. La subordinación de los créditos viene acompañada de otras medidas especialmente gravosas para el acreedor. Entre éstas está la eliminación de cualesquiera garantías que disfrute por mor del artículo 97.2 de la Ley Concursal. Igualmente el acreedor persona relacionada quedará privado del voto por aplicación del articulo122.1 y no podrá representar a otro acreedor ordinario en la junta de acreedores (artículo 118.2 de la Ley Concursal). Finalmente en materia de cumplimiento del convenio, los acreedores subordinados se ven nuevamente penalizados, ya que el artículo 134 de la Ley Concursal establece que estos acreedores se ven sometidos a las mismos plazos y quitas que los ordinarios, si bien los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Queda por tratar un tema polémico en materia de financiación y que ha sido objeto de reforma a raíz del Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo. Me refiero al artículo 87.6 de la Ley Concursal que, aunque integrado dentro de los reconocimiento de los créditos, incluye un supuesto de subordinación especial. En concreto, todo crédito que cuente con garantía de una persona especialmente relacionada, tendrá dicha consideración si el crédito que se intenta hacer valer frente al concursado es el crédito por sustitución que corresponde a la persona relacionada. Pero la existencia de una garantía dada por dicha persona no supone que el crédito concedido se convierta en subordinado. Éste ha sido un artículo especialmente polémico, porque antes de la reforma antes mencionada, había dos posibles interpretaciones y una de ellas abogaba por la consideración de los créditos con garantía de persona relacionada como subordinados, en todo caso, por la mera existencia de dicha garantía. 4. Rescisión La última de las consecuencias que vamos a analizar es la recogida en el artículo 71 de la Ley Concursal en materia de rescisión. De conformidad con el mencionado artículo, se presume que existe perjuicio salvo prueba en contrario en los actos onerosos realizados en favor de alguna de las personas especialmente relacionados con el concursado. Los efectos de la rescisión se recogen en el artículo 73 que establece un régimen propio y en cierta medida distinto del general recogido en el artículo 1295 del Código Civil que viene justificado por la naturaleza de las acciones y por el procedimiento de ejecución colectiva en el que están inmersas. Las acciones rescisorias concursales aunque 103 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN participan de la naturaleza de las rescisorias generales están engarzadas en el seno de un procedimiento concursal cuya finalidad es la de traer a la masa activa aquellos actos que realizados en los dos últimos años conllevaron un perjuicio para la masa. Los bienes que salieron de la masa deben volver a ella para satisfacer un conjunto de acreedores de forma colectiva, atendiendo a la par conditio creditorum, y esa especialidad es la que justifica un régimen jurídico algo distinto del general previsto en los artículos 1295 y siguientes del Código Civil. El artículo 73 establece, con carácter general, que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto y condenará a la restitución de las prestaciones con sus frutos e intereses. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el Código de Comercio y en atención a la naturaleza rescisoria de las acciones que estamos analizando, el artículo 73.3 de la Ley Concursal determina que el acreedor tendrá derecho a recibir con cargo a la masa y de forma simultanea la reintegración de los bienes del acto rescindido. Por otra parte el párrafo 3º del artículo 73 de la Ley Concursal determina un régimen de subordinación agravado del crédito del acreedor si éste hubiera actuado de mala fe. En el caso de buena fe de la persona especialmente relacionada, ésta vendrá obligada a restituir los bienes recibidos con sus frutos e intereses. La regla establecida no parece coincidir con la establecida en el Código Civil por aplicación del artículo 451 y que ha sido interpretada en el sentido de que el acreedor civil de buena fe debía devolver la cosa exonerándole de la devolución de los frutos. Frente a esta dicotomía de soluciones hay que decantarse por la alternativa ad-hoc prevista en la Ley Concursal que exige al deudor la devolución a la masa del bien enajenado con sus frutos por ser éste el régimen previsto por la mencionada ley. La finalidad de esta norma particular es la de situar el patrimonio del deudor en la misma condición que tenía antes de haber efectuado el acto de disposición y no cabe duda que ello le habría supuesto recibir los frutos que hubiera percibido si los bienes no hubiesen salido de su patrimonio. No dice nada la Ley Concursal respecto de los gastos incurridos y perjuicios causados, pero por aplicación del régimen general del Código Civil (artículo 451 y siguientes) debemos entender que deberá reembolsarse al acreedor los gastos necesarios y útiles. En relación a los gastos de ornato, éstos no serán reembolsables, pero el acreedor los podrá retirar del bien si este no sufre menoscabo alguno. IV. DE LEGE FERENDA EN MATERIA DE GRUPOS Una vez analizado el tratamiento de los grupos en la Ley Concursal se hace preciso avanzar por dónde debería ir una posible reforma de la Ley Concursal en esta materia. El 104 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE legislador ya ha manifestado su deseo de proceder a una modificación de la Ley Concursal que recoja el tratamiento de los grupos en sede concursal. El primer tema que se debería abordar es la definición de lo que constituye grupo a efectos concursales. La Ley Concursal podría tomar como definición de grupo la recogida en el artículo 42 del Código de Comercio, o el 78.1 de la Ley de Cooperativas o acuñar una definición ex novo, distinta de las anteriores. De las tres alternativas planteadas me parece que la idónea sería utilizar una definición ya existente y ampliarla a los grupos horizontales y a los grupos por coordinación. Esta solución es la que resulta mas adecuada a la Ley Concursal, ya que la aplicación de sus soluciones a un concepto más amplio que permita acoger a aquellos grupos en los que no existe una relación de dominio (es decir, a los grupos por coordinación u horizontales y a las personas físicas), es la que tiene más sentido a la vista de las normas existentes en la Ley Concursal. Una vez decidido el concepto de grupo, es esencial determinar si optamos por la extensión o nos mantenemos en el concurso separado de las diferentes personas que lo integran. En este punto, creo que debemos seguir la solución propuesta por la Ley Concursal, evitando la extensión. Los motivos que me llevan a esta conclusión son varios: la ausencia en nuestro Derecho histórico de una solución de tal naturaleza, el predominio en Europa de los concursos individualizados de las personas que integran el grupo, la falta de apoyo hacia la extensión en el Reglamento 1346/2000, la burocratización y alargamiento de los procesos en los países que se han decantado hacia la extensión (como Argentina y Francia), y la injusticia que supone que unos acreedores se beneficien con el régimen de la extensión en detrimento de aquellos que confiaron tan solo en el patrimonio de la empresa concursada. Ahora bien, denegada la extensión como solución hacia la que debe tender nuestro ordenamiento, es lícito preguntarse si en determinados casos no podría procederse a la acumulación de las masas activas y pasivas como lo hace el Derecho de los Estados Unidos, es decir, a la «consolidación sustancial». Y no sería descabellado pensar que podría avanzarse hacia esta solución, cuando declarado el concurso de diferentes personas que formen parte de un grupo, se detectara que éstas han operado con absoluta confusión de sus patrimonios, de tal suerte que los acreedores desconocían la diferente personalidad y bienes de cada una de las sociedades. En este caso, la existencia de una única masa es coherente con la realidad, ya que los acreedores han venido operando con varias sociedades como si de una única se tratara y en el caso de concurso, su patrimonio debe permanecer unido para satisfacción de los acreedores. 105 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN Y una vez admitido este supuesto, es lógico plantearse si debiéramos avanzar por este camino y extender la masa única a otros supuestos admitidos en otras legislaciones. Por ejemplo, al caso de creación de sociedades ficticias sin otra finalidad que evitar la responsabilidad de los socios, o en los supuestos de levantamiento del velo. Aunque no vayamos a profundizar en otros supuestos, me parece que el régimen «masa única» debe ser aplicado de forma enormemente restrictiva y sólo en supuestos excepcionales debe admitirse. Y los requisitos que se deberían cumplir de forma acumulativa serían: (i) la existencia de un grupo, (ii) la insolvencia de cada una de las personas que lo componen, (iii) la acumulación del concurso por concurrir los supuestos legitimadores previstos en los artículos 3.5 y 25, (iv) la confusión total e inescindible del patrimonio de las personas que forman parte del grupo, (v) la actuación hacia el exterior de dichas personas como si de una única empresa se tratara, y (vi) un análisis coste-beneficio del régimen de la extensión en comparación con el tratamiento individualizado de la insolvencia de cada una personas que componen el grupo. Una solución como la que proponemos no supone avanzar por el camino de la extensión ni modificar el devenir de nuestro Derecho histórico, sino adaptar nuestro Derecho a una realidad. Pero para ello deberían darse todas y cada una de las exigencias que he mencionado anteriormente y en especial un resultado positivo en el análisis coste-beneficio, de tal suerte que las ventajas de la acumulación de masas activas fuese superior a su coste y a la mayor carga burocrática que supone. El tercer campo en el que la reforma de los grupos es deseable es en el ámbito de la acumulación. Parece comprensible plantearse si la acumulación no debería tener un tratamiento homogéneo que favoreciera su solicitud. No olvidemos que con la acumulación todos salen ganando: el deudor porque ve un tratamiento uniforme de los créditos y reducido los costes de la declaración del concurso. Los propios acreedores, que ven depuradas las distintas masas activas y pasivas con un mismo criterio rector. La propia administración concursal que se va a beneficiar de una marcha acompasada de los distintos concursos y de decisiones judiciales no contradictorias en los concursos de las distintas sociedades que componen el grupo. Y por fin el mismo procedimiento, que va a permitir celebrar convenios condicionados, en los que se van a poder tener en cuenta las decisiones que adopten los acreedores en los convenios de otras sociedades del grupo. Y estos cambios exigirían modificar la legitimación para instarla. No acaba de entenderse que en el supuesto del artículo 3.5 sólo esté facultado para solicitarlo el acreedor y en el del artículo 25 la administración concursal de la sociedad dominante. La refor- 106 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE ma debería ir encaminada a que tanto en un supuesto como en otro se permitiese al deudor, a los acreedores y a las administraciones concursales que solicitasen la acumulación. A todos beneficia y no hay explicación para las restricciones actualmente vigentes. Además, cuando el concurso de las diferentes sociedades del grupo ya está declarado, la administración concursal de las sociedades dominadas también debería poder solicitar la acumulación. La ampliación del régimen de legitimación no tiene otro objetivo que todas las partes interesadas en la acumulación puedan solicitarlo, ya que todas se van a beneficiar. En segundo lugar los requisitos sustantivos para solicitar la acumulación deberían ser idénticos tanto en el caso de que ésta se produjera antes o después de la declaración del concurso. Las mismas razones que justifican la acumulación en un caso deben ser válidas para el supuesto de que los concursos están ya declarados. Y éstas deberían ser: existencia de un grupo de sociedades, o confusión de patrimonios, o responsabilidad de las deudas sociales por los socios de una persona jurídica. Todos estos supuestos deberían facultar a las personas legitimadas para solicitar la acumulación de concursos, sin que se exigieran requisitos distintos en función del momento en el que se solicita la acumulación. Esta solución permitirá dar un tratamiento homogéneo a la solicitud de acumulación, eliminando las diferentes exigencias que recoge la Ley Concursal en función del momento en que se solicita. Otro de los capítulos necesitados de reforma es el relativo a la subordinación y por ende el de las personas especialmente relacionadas. La subordinación debería ser particular y permitir excepciones. No es lo mismo que un acreedor facilite financiación a un deudor concursado al ser la única vía que tiene para acceder al crédito que conceda financiación sustitutiva de un aumento de capital. Tampoco es lo mismo financiación de campaña que a largo plazo. Y finalmente, debería distinguirse entre la financiación concedida por una empresa del grupo y la otorgada por una sociedad que ostenta un porcentaje exiguo en el capital. Y todos estos ejemplos deberían tener un tratamiento individualizado y no una regla general que sirviera para todos ellos. Porque la homogenización resulta injusta y perjudica a unos acreedores (las personas especialmente relacionadas) sin justa causa. Y siguiendo con esta lógica, tampoco parece afortunada la regla que impide en todos los casos el voto de los subordinados, ni la sanción de que el cumplimiento del convenio empiece a contarse con la integra satisfacción de los créditos ordinarios. A los acreedores subordinados se les debería dar voto cuando cobrasen menos en virtud de un convenio de lo que les correspondería en virtud de la liquidación de la sociedad. Igualmente debería modificarse la regla que exige la posposición de la satisfacción de sus créditos cuando hubiera bienes suficientes o se garantizase suficientemente el cobro de los anteriores. 107 LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN Para terminar el capítulo de propuestas de mejora, hay que referirse al régimen de rescisión en sede concursal. Aquí nuevamente partimos de una presunción iuris tantum que es que cualquier operación entre personas relacionada se considera perjudicial para el concurso salvo que se demuestre lo contrario. Aquí la regla debería ser la opuesta. No debe haber presunción alguna en contra de las personas especialmente relacionadas y debe ser la administración concursal la que demuestre que una determinada operación ha sido perjudicial para la masa. Y perjudicial significa que se ha producido un daño a la masa activa, bien por haber realizado una operación a precios que no son de mercado, o bien en condiciones más beneficiosas para la persona relacionada que las que se hubieran contratado con un tercero independiente. V. RESUMEN EJECUTIVO Las principales conclusiones que se deducen del presente trabajo son: Es preciso avanzar en un concepto de grupo en sede concursal que elimine imprecisiones, fije el criterio rector y permita acoger a los grupos horizontales y por coordinación. La extensión del concurso no es la solución por la que se decanta la Ley Concursal. En caso de que el concurso afecte a un grupo de personas, la solución de nuestra ley se orienta hacia la acumulación, subordinación y rescisión. La acumulación de los concursos de las personas que formen parte de un mismo grupo se permite en la Ley Concursal tanto en el momento de solicitar el concurso, como cuando los concursos han sido ya declarados. Hay que señalar que sería oportuno que los requisitos objetivos y subjetivos de los artículos 3.5 y 25 de la Ley Concursal se homogeneizaran y que se permitiese al deudor concursado solicitar la acumulación. La subordinación y la definición de personas especialmente relacionadas con el concursado es uno de los capítulos de la Ley Concursal que ha suscitado más críticas. La solución por la que opta la Ley Concursal es por la subordinación general y completa de los créditos de las personas especialmente relacionadas, con independencia de la buena o mala fe del acreedor y de si el crédito era a corto o medio plazo. La solución española se ha extendido a otros países y la reciente reforma de la ley alemana se ha decantado hacia una solución como la española. En una posible reforma de la Ley Concursal se debería revisar el concepto de persona especialmente relacionada y el régimen de subordinación. No parece justo que la 108 LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES: UNA REFORMA PENDIENTE solución de la subordinación se extienda a todas las personas especialmente relacionadas con independencia de su buena o mala fe y de si el crédito se concedió para salvar al concursado de la situación de iliquidez en la que se encontraba o si enmascaraba una transmisión de recursos propios encubierta. Por último, la rescisión es el tercer efecto de la pertenencia a un grupo. Y en sede de rescisión toda operación efectuada por el deudor con alguna persona especialmente relacionada está sometido a la presunción iuris tantum de que ha causado un perjuicio. Y esta presunción deberá ser objeto de revisión, ya que se fundamenta en una concepción negativa de los grupos, que debería reformarse por la Comisión que ha abordado la modificación de la Ley Concursal. 109
