Capítulo X. Los canales de distribución del seguro en España

CAPÍTULO X
LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL
SEGURO EN ESPAÑA
M.ª Antonia Arroyo Fernández / Mercedes Sabido Rodríguez
incide en la distribución de los seguros privados
planteando nuevos retos a los que han de enfrentarse todos los sujetos que en él intervienen. Las
entidades aseguradoras y mediadoras deben
abordar los desafíos de este mercado modificando sus estrategias y su forma de actuación. Las
formas de distribución se amplían participando
de las posibilidades que ofrecen los medios electrónicos. En definitiva, las necesidades del mercado globalizado y las tecnologías de la información influyen en las distintas formas de distribución de los seguros privados.
Estos datos justifican la estructura tripartita
del estudio propuesto. Centrándonos en el análisis de los canales de distribución del seguro en
España, se aborda la distribución directa, la distribución indirecta y la inserción de los medios
electrónicos en la distribución de los seguros privados. Ahora bien, como tendremos ocasión de
exponer, las necesidades derivadas de esta realidad no son idénticas ni en todos los ramos del
seguro ni en todas las formas utilizadas para su
distribución.
La Orden de 24 de julio de 2001 estableció la obligación, para las entidades aseguradoras sometidas al
control de la DGSFP, de presentar en la documentación
estadístico contable anual información referida a los
mecanismos de distribución del negocio, a través del
modelo 23 «Canales de distribución». Dicha información se recibe antes del 10 de julio de cada año natural
en referencia al último ejercicio cerrado con anterioridad, por lo que los datos contenidos en este informe
analizan la situación del sector de la mediación durante 2007. (DGSFP, 2009).
1. MODELO DE NEGOCIO.
FORMAS DE DISTRIBUCIÓN
El análisis de los canales de distribución del seguro en España debe abordarse teniendo en cuenta, de un lado, la diversidad de vías de distribución utilizadas; y, de otro, el contexto social, económico y jurídico, en el que se desarrollan. Los
seguros privados pueden ser comercializados
indirectamente, a través de mediadores, o directamente por las entidades aseguradoras, bien en
sus propias oficinas, a través de la telefonía, bien
a través de los medios que ofrecen las tecnologías de la información. La elección del canal y/o
del medio a utilizar para distribuir los seguros
privados está en función de la estrategia empresarial adoptada por la entidad aseguradora.
Debe advertirse que la ordenación jurídica de
este sector está siendo objeto de importantes
modificaciones a través de las cuales se pretende
su adaptación a los constantes cambios que presenta la realidad regulada.
La liberalización de mercados y el afianzamiento del sistema capitalista como modelo económico del que se derivan los procesos de privatización y desregulación, sientan las bases y se
configuran como factores detonantes del fenómeno globalizador, en el que las empresas, en
general, adquieren un papel preponderante.
Esta realidad no es ajena al mercado de los
seguros privados, proyectándose en distintos
aspectos (algunos de los cuales son abordados en
el presente Estudio) y, particularmente, en su distribución. La realidad del mercado globalizado
1
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
DISTRIBUCIÓN AGREGADA POR PRIMAS Y CANALES
(Datos en millones de )
DISTRIBUCIÓN DEL NEGOCIO POR PRIMAS Y CANALES
(Datos en millones de )
2
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
CARTERA DE SEGUROS INTERMEDIADA VOLUMEN TOTAL DE NEGOCIO
una ubicación fija y acceder a la prestación de servicio telefónico. La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de efectuar y recibir llamadas
telefónicas y permitir comunicaciones de fax y
datos de velocidad suficiente para acceder a Internet, debiendo permitir dicha conexión comunicaciones en banda ancha en los términos definidos
por la normativa vigente. Junto a esta regulación,
deben también tenerse en cuenta las disposiciones
recogidas en la Ley 22/07 sobre comercio a distancia a través de las cuales, se pretende la protección
del consumidor en el marco de los contratos de
seguros privados.
La vía telefónica como medio de distribución
de seguros privados, no sólo supone el manejo de
técnicas de comunicación a distancia, con las
consecuencias que ello implica en orden a la protección del consumidor; sino particularmente el
uso de un medio que no permite transmitir las
condiciones contractuales y la información previa
a la celebración del contrato. Por ello, son mayores las exigencias tendentes a garantizar la tutela
del consumidor. En esta línea, el art. 7.3 de la
Ley 22/07 dispone que: «en el caso de comunicación a través de telefonía vocal, se observarán las
siguientes normas: a) al comienzo de toda conversación con el consumidor se indicará claramente la identidad del proveedor y el fin comercial de la llamada iniciada por el proveedor; b)
previa aceptación expresa del consumidor, sólo
deberá suministrarse la información siguiente:
1.º la identidad de la persona en contacto con el
2. DISTRIBUCIÓN DIRECTA DE LOS
SEGUROS PRIVADOS
2.1. MODOS DE DISTRIBUCIÓN DIRECTA
La distribución directa del seguro puede realizarse
por las entidades aseguradoras de múltiples formas: bien con instrumentos factuales (redes asalariadas, venta por correo, venta por teléfono, por la
acción de compra directa del tomador del seguro
en una entidad de seguros o en alguna de sus
sucursales o delegaciones), o bien, utilizando
medios virtuales: instalaciones electrónicas y
comercio electrónico, siendo el exponente paradigmático de esta vía de distribución, el recurso a
Internet. En todos los supuestos indicados, con
independencia del canal utilizado para la contratación del seguro, factual o virtual, el denominador
común a todos ellos es la ausencia de mediador.
La utilización de servicios telefónicos como instrumento de comercialización de los contratos de
seguros privados supone un porcentaje de escasa
importancia en este mercado. La regulación de
este sector se aborda básicamente a partir de la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de telecomunicaciones. En los últimos años, esta disposición ha sido objeto de algunas modificaciones,
efectuadas por la Ley 56/07 sobre MISI, que tienen como finalidad asegurar el acceso a los servicios telefónicos y de Internet como servicio universal y garantizar que todos usuarios finales puedan obtener una conexión a la red pública desde
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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
consumidor y su vínculo con el proveedor; 2.º
una descripción de las características principales
del servicio financiero; 3.º el precio total que
debe pagar el consumidor al proveedor del servicio financiero, incluidos todos los impuestos
pagados a través del proveedor o, cuando no se
pueda indicar un precio exacto, la base del cálculo que permita al consumidor comprobar el
precio; 4.º indicación de que pueden existir
otros impuestos o gastos que no se paguen a través del proveedor o que no los facture él mismo;
5.º la existencia o inexistencia de un derecho de
desistimiento, de conformidad con el artículo 10
y, de existir tal derecho, su duración y las condiciones para ejercerlo, incluida la información
relativa al importe que el consumidor pueda
tener que abonar con arreglo al artículo 11; c) el
proveedor informará al consumidor acerca de la
existencia de información adicional disponible
previa petición y del tipo de información en
cuestión.
En relación con las vías de distribución directa por las entidades aseguradoras (contacto telefónico, trabajadores asalariados, sucursales,
medios electrónicos…) los datos estadísticos
revelan que el peso específico de este canal de
distribución difiere según se analice por separado el negocio de vida del de no vida. Así, según
se deriva de los datos contenidos en el Informe
de la Dirección General de Seguros y Fondos de
pensiones relativo al año 2008, el porcentaje de
captación de primas en relación con el seguro de
vida de las sucursales corresponde al 5,42 por
ciento del total, el obtenido a través de la mediación directa el 0,07 por cien, y el correspondiente a otros canales, entre los que se incluye Internet es del 1,89 por ciento; mientras que en el
seguro de no vida estos porcentajes se incrementan respectivamente, hasta el 16,04 por ciento,
6,06 por ciento y 1,61 por ciento.
den realizadas directamente por las entidades de
seguros, por cuenta y en representación de quien
actúan, sin que pueda considerarse que las actividades que realizan se enmarcan dentro de las de
mediación de seguros o reaseguros privados definidas en el art. 2.1 de la propia LMSRP. En definitiva, el recurso a las agencias de suscripción
permite a las entidades aseguradoras realizar su
actividad a través de un tercero, sin necesidad de
establecer sucursales o delegaciones.
A tal fin, las agencias de suscripción que quieran operar en España, deban presentar ante la
DGSFP, antes del inicio de su actividad, el poder
de representación suscrito con la entidad aseguradora a cuyo favor pueden suscribir contratos
de seguro.
Durante el año 2008, presentaron sus poderes
ante la DFSFP un total de 11 agencias de suscripción; todos correspondientes a entidades
extranjeras pertenecientes a la Unión Europea, 7
de ellas para operar en España en régimen de
libre prestación de servicios y, las 4 restantes, en
régimen de derecho de establecimiento mediante una sucursal en España. Al finalizar el año, las
agencias de suscripción españolas sumaban un
total de 40: 3 con poderes otorgados por aseguradoras españolas, y 37 por entidades de otros
Estados miembro del EEE
Cada agencia de suscripción solo puede suscribir riesgos en nombre y por cuenta de una
única entidad aseguradora, aunque una misma
entidad de seguros puede otorgar poderes de
representación a varias agencias de suscripción.
El legislador en materia de publicidad dispone que las agencias de suscripción deben identificarse como tales en toda la documentación
mercantil, destacando la denominación de la
entidad aseguradora o reaseguradora por cuenta
de la que suscriben los contratos de seguro y en
cuyo nombre y representación ejercen la actividad aseguradora.
Finalmente, se imputa a la entidad aseguradora o reaseguradora, la responsabilidad frente a la
DGSFP y frente a la clientela, por las infracciones
de la legislación de mediación de los seguros privados cometidas por la agencia de suscripción.
2.3. LAS AGENCIAS DE SUSCRIPCIÓN
La LMSRP acoge en su D.A. Tercera, por primera vez en nuestro derecho, la figura de las agencias de suscripción cuyas actividades se entien-
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CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
No obstante, esta regulación puede ser objeto
de modificación en un futuro próximo, según lo
previsto en el Anteproyecto de Ley de Economía
Sostenible, que contempla la derogación de esta
Disposición Adicional y la modificación del Texto
Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, mediante la introducción de un artículo 86
bis en el que se ofrecerá una nueva regulación
para esta figura.
La necesaria transposición de esta Directiva a
nuestro ordenamiento reveló la necesidad de
introducir en la Ley 9/92, importantes modificaciones. Por otra parte, la evolución experimentada en los últimos años en la actividad de mediación en seguros privados, determina la aparición
de algunas prácticas no previstas en la normativa
entonces vigente, ello unido a la consolidación
de nuevas formas de mediación en el mercado
asegurador, así como la necesidad de superar las
deficiencias puestas de manifiesto en los años de
vigencia de la ley 9/1992, de 30 de abril, fueron
circunstancias que, aconsejaron la elaboración de
una nueva Ley. En este contexto, se promulga en
nuestro País la vigente Ley 26/2006, de 17 de
julio, de mediación de seguros y reaseguros privados (BOE núm. 170, de 18 de julio).
La ley 26/06 mantiene el esquema básico que
introdujo en nuestro ordenamiento la Ley de
Mediación de 1992 diferenciando, entre agentes
de seguros y corredores de seguros, si bien ofrece una delimitación más clara de los mediadores,
e introduce, como novedad relevante, en la tipología de mediadores una figura muy consolidada
en la práctica: el operador banca-seguro, al tiempo que regula con mucho más detalle, con la
finalidad de uniformar en el ámbito de la Unión
Europea los presupuestos exigibles a todos los
intermediarios, aspectos como su honorabilidad,
capacitación y solvencia financiera, estableciendo
el marco legal adecuado para hacer realidad el
principio de libre establecimiento.
De otra parte, la finalidad tuitiva que informa
esta disposición, se proyecta en la necesidad de
aumentar la transparencia en la información
potenciando los deberes de los mediadores; en la
creación de un Registro único o central de
mediadores a cargo de la Dirección General de
Seguros y Fondos de Pensiones; y en la obligación
impuesta a los mediadores de disponer de un
servicio de atención al cliente o defensor del asegurado como vías extrajudiciales de resolución
de conflictos.
No obstante, el citado Anteproyecto de Ley de
Economía Sostenible, prevé algunos cambios que
afectarán, en mayor o menor medida, al estatuto
3. DISTRIBUCIÓN INDIRECTA:
MEDIADORES
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES
La mediación en el sector de los seguros privados, persigue el acercamiento de la clientela a las
redes de distribución del asegurador con la finalidad de conseguir la estipulación de contratos
de seguros. Por ello, esta actividad constituye una
de las piezas claves del mercado asegurador en
España; importancia práctica acreditada, según
datos de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (en adelante, DGSFP), que, en
su informe de 2008, revela que más del ochenta
por ciento del negocio del seguro se lleva a cabo
a través de mediadores (agentes, banca-seguros y
corredores).
La promulgación de la Directiva 2002/92/CE,
de 9 de diciembre, del Parlamento Europeo y del
Consejo, sobre mediación de seguros, establece
las bases para la armonización de la actividad de
mediación de seguros en el ámbito comunitario,
estableciendo un marco jurídico único para ejercer actividades de mediación en todo el ámbito
de la Unión Europea. Su Exposición de Motivos,
refleja los objetivos de la norma: dotar de un
marco regulador a nuevas formas de mediación y
dispensar la adecuada protección al consumidor
de seguros quien, ante el tecnicismo del seguro y
la habitual falta de transparencia de las aseguradores, necesita del valor añadido de la intervención del mediador que garantice su adecuada
tutela en este ámbito.
5
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
jurídico de estas figuras así como al régimen jurídico de los auxiliares externos.
to profesional, teniendo en cuenta que, en el
supuesto del contrato de reaseguro, es la entidad
de seguros, no necesitada de una especial protección, la que asume el papel de tomador en el
contrato, frente a lo que sucede en el resto de
supuestos, en los que el mediador desempeña un
papel fundamental en la protección de los intereses de los consumidores. Este hecho justifica,
además, que nuestro estudio se centre fundamentalmente en este tipo de mediadores. Las
peculiaridades del reaseguro, cuyo contenido es
fundamentalmente disciplinado en virtud de la
autonomía de la voluntad de los contratantes,
aconsejan que el estudio de la mediación en este
campo se realice también de forma separada y
conjuntamente con el análisis del reaseguro que
se aborda en otro apartado de este estudio.
La LMSRP en el Capítulo I del Titulo II, bajo
la denominación genérica de mediadores de
seguros, conserva la distinción, ya establecida por
la Ley de 1992, entre agentes de seguros, de una
parte, y corredores de seguros de otra. Siendo la
nota diferencial entre ambos tipos de mediadores
el grado de imparcialidad, independencia y profesionalidad que caracteriza al corredor de seguros, incrementando las exigencias ya contenidas
en la derogada Ley de Mediación de 1992.
En relación con los agentes de seguros, la
LMSRP diferencia entre agentes exclusivos, y
agentes vinculados creados ex novo por este
texto legal.
Cuando el agente de seguros es una entidad
de crédito o una sociedad mercantil controlada o
participada por esta, que celebra un contrato de
agencia con una o varias entidades aseguradoras
para ejercer la actividad de mediación en seguros
privados, la LMSRP atribuye a esta forma de
mediación de nueva creación, la denominación
de operador banca-seguro que puede ser, a su
vez, exclusivo o vinculado.
La LMSRP permite que todos los mediadores
de seguros puedan utilizar para desempeñar su
actividad auxiliares externos que, sin ser mediadores en sentido jurídico, colaboran con los
mediadores, actuando por su cuenta, en la distribución de productos de seguros.
3.2. CONCEPTO DE MEDIACIÓN Y CLASES
DE MEDIADORES
Al analizar la mediación como canal de distribución del seguro privado, es necesario, en primer
término, perfilar su concepto. El legislador identifica en el art. 2 LMSRP dicha actividad, con la realizada por las personas físicas y jurídicas que, a
cambio de una remuneración, realicen «actividades
consistentes en la presentación, propuesta o realización
de trabajos previos a la celebración de un contrato de
seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de
dichos contratos, en particular en caso de siniestro».
Este concepto, abarca tanto la mediación en el
seguro directo, cuanto la mediación en el ámbito
del reaseguro aunque existen diferencias sustanciales en cuanto a la labor realizada por el mediador en ambos supuestos: Mientras que en el
seguro directo, la actividad del mediador se dirige a propiciar el acercamiento entre los tomadores de seguros y las aseguradoras con el fin de
formalizar el contrato, en el reaseguro el intermediario ayuda a la entidad aseguradora que lo
necesita, por motivos de solvencia o de estabilidad empresarial, a encontrar cobertura reaseguradora, en este supuesto, es la aseguradora la que
se convierte en tomadora del contrato de reaseguro. Así, el reaseguro constituye un gran riesgo
que por efecto del contrato de seguro se distribuye entre las aseguradoras. Por este motivo, el
corredor de reaseguros aunque actúa como
mediador, las peculiaridades del reaseguro, reconocidas tanto a nivel legislativo como contractual, justifican que también la LMSRP los regule
de forma diferenciada en su Capítulo II del Título II, frente al resto de mediadores a los que el
legislador dedica una regulación conjunta en el
Capítulo I del Título II. La razón de esta separación se encuentra en el deseo del legislador de
reducir, en virtud de la singularidad del contrato
que distribuyen estos mediadores, el número e
intensidad de obligaciones incluidas en su estatu-
6
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
Finalmente, para determinar de forma precisa el régimen jurídico aplicable a cada tipo de
mediador de seguros ha de tenerse en cuenta, al
margen de lo dispuesto con carácter general en
la LMSRP, la normativa autonómica dictada en
desarrollo de la LMSRP, orientada a desarrollar
las bases de ordenación y las competencias de
ejecución asumidas en materia de ordenación y
supervisión por las CCAA.
mediación no es obligatorio el deber de información del mediador). la obligación de informar y asesorar con carácter previo a la celebración del contrato, y durante la vigencia del contrato de seguro. En este caso, el asesoramiento
del mediador ira referido a todo cambio que
pueda ser transcendente para la dinámica del
contrato (modificaciones legislativas que incidan en el contrato de seguro, incrementos de
prima por alteraciones de la siniestralidad,
reducciones de prima por envejecimiento de los
objetos asegurados, etc.).
Con anterioridad a la perfección del contrato
el mediador informará al potencial tomador
sobre su identidad, haciendo mención expresa a
su propia naturaleza (art. 6.3 LMSRP) para que
el consumidor pueda valorar su grado de independencia (art. 42. 1 LMSRP). La DGSFP, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.2 de la
Directiva 2002/92/CE y en el art. 52.2 LMSRP, ha
establecido un punto único de información en su
web oficial: www.dgsfp.meh.es/Mediadores.asp,
para facilitar al consumidor el acceso a los datos
registrales del mediador que les oferta o intermedia un contrato, garantizándole que se trata
de un mediador supervisado y, por tanto, que
cumple todos los requisitos legales para el ejercicio de esta actividad. Además, para garantizar la
transparencia, el legislador impide que el mediador utilice una denominación concreta cuando
no posea esa categoría de mediador (art. 7.2
LMSRP)
Todo mediador debe reflejar en toda su publicidad y documentación mercantil (art. 6.3, con
carácter general y singularmente arts 22, 25.3,
33.1 y 37.1 LMSRP), la expresión relativa a su
clase así como también, el número con que aparece inscrito en el Registro especial al que hace
referencia el art. 52, para que el consumidor
pueda comprobar con quien está contratando, y
evitar que puedan actuar como intrusos en la
actividad de mediación personas que no estén
inscritas en el registro administrativo correspondiente (obligación ex art. 6.4 LMSRP). La creación de este registro único, regulado en el art. 52
LMSRP, permite realizar a la DGSFP, a quien
corresponde su llevanza, una labor de supervi-
3.3. OBLIGACIONES GENERALES DEL
MEDIADOR DE SEGUROS PRIVADOS:
SU ESTATUTO JURÍDICO
El mediador de seguros privados, en su condición de empresario mercantil está sometido al
régimen de obligaciones de los empresarios mercantiles pero, el mediador de seguros privados
goza de un estatuto jurídico propio que se traduce
en el cumplimiento singular de una serie de deberes para actuar como tal en el mercado de seguros.
Con carácter general, todos los mediadores
están obligados a cumplir una serie de requisitos
comunes de formación profesional adecuada,
honorabilidad y solvencia económica, así como inscribirse en un registro administrativo especial de
mediadores de seguros, corredores de reaseguros y
de sus altos cargos previstos en el art. 52 LMSRP.
Estas exigencias profesionales mínimas aparecen detalladas en el art. 6 LMSRP bajo la rúbrica
«obligaciones generales» aunque hay que tener
presente que, de un lado, a lo largo del articulado el legislador introduce también presupuestos
aplicables con carácter general a todos los mediadores y, de otro, que en función de cada tipo de
mediador, el legislador introduce un singular
régimen de cumplimiento.
3.3.1. Deber de información, inscripción y
asesoramiento
Esta obligación aparece expresamente en el art.
6.1 LMSRP. La dicción literal del precepto
implica que el mediador asume en todo caso,
(salvo en los seguros de grandes riesgos, en cuya
7
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
sión sobre el acceso y la permanencia en la actividad, pues la inscripción es obligatoria para
todos los mediadores. Igualmente, habrá de
reflejarse la extinción del contrato con el asegurador.
Para acreditar el cumplimiento de este deber
de información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción del contrato de seguro,
la LMSRP obliga al mediador a que entregue al
cliente en fase precontractual (excepcionalmente
autoriza el legislador que este documento se
entregue al tomador junto con la póliza), por
escrito o en soporte duradero, –y cumpliendo el
resto de exigencias a que alude individualizadamente el art. 43 LMSRP– un informe donde se
acredite que el seguro ofertado responde a las
necesidades y exigencias del cliente y que las
opciones realizadas por el mediador se adecuan
a la solicitud planteada por el cliente (art. 42.5
LMSRP).
Este deber de información del mediador culmina con la necesidad de dar cuenta al cliente de
los procedimientos de reclamación contra el
mediador dado que el art. 44 LMSRP, siguiendo
el mandato contenido en los arts. 10 y 11 de la
Directiva 2002/92, obliga a los mediadores de
seguros, así como a las entidades aseguradoras
en nombre de sus agentes, para hacer efectiva la
protección del consumidor en este ámbito, a
atender y resolver las quejas y reclamaciones que
el cliente pueda presentar. El estudio de esta
cuestión se realiza en el capítulo siguiente dedicado a la solución de conflictos.
retraso o la falta de remisión por el corredor de
seguros al asegurador de las cantidades entregadas por el tomador del seguro, en concepto de
pago de la prima, cuando, con arreglo a lo previsto en el art. 26.4 dicha conducta deje al asegurado sin cobertura del seguro o le cause un perjuicio». Al pertenecer, en todo caso, las primas a
la entidad aseguradora se establece por la Ley
que responden, en igualdad de condición, como
depositarios, tanto los agentes en sus múltiples
manifestaciones, como los corredores.
La practica determina que la circulación de
las cantidades objeto de depósito se canalice a
través de la domiciliación bancaria de los recibos,
para el caso de las primas, o mediante la transferencia bancaria, en el supuesto de las indemnizaciones.
El ámbito de aplicación del precepto hace
referencia, tanto a las primas entregadas por el
tomador, cuanto a las indemnizaciones pagadas
por el asegurador para entregárselas al cliente.
Circunstancia que determina, los supuestos en
los que surge la responsabilidad del mediador
como depositario cuando las cantidades no lleguen a su destino. Así, la conducta del mediador,
en caso de impago, puede dar lugar, según las
circunstancias concurrentes, a un delito de apropiación indebida o de estafa. Desde el punto de
vista civil, la responsabilidad del mediador de
seguros se agrava por su condición de depositario debiendo responder de los menoscabos,
daños y perjuicios que puedan sufrir las cosas
depositadas por su malicia o negligencia, y de los
que provengan de la naturaleza o vicio propio de
las cosas, si no hizo todo lo necesario para evitarlos (307 C. de c.).
3.3.2. El mediador en su condición de depositario
Esta obligación del mediador aparece expresamente contenida en el art. 6.2 LMSRP cuando
indica que «el mediador de seguros se considerará, en todo caso, depositario…»
Pese a la diversa naturaleza de las figuras de
corredor y agente, el legislador atribuye a ambos
la condición de depositarios del asegurador. Así
se deduce del art. 55.2 LMSRP que, en su apartado s), incluye como infracción muy grave «el
3.4. REQUISITOS PROFESIONALES
MÍNIMOS DEL MEDIADOR DE
SEGUROS
3.4.1. Requisitos de formación
El Capítulo III del Título II de la LMSRP bajo el
epígrafe Cursos de formación y pruebas de aptitud en
materias financieras y de seguros privados, hace refe-
8
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
do el ya derogado Diploma de Mediador de
Seguros Titulado exigido por la legislación anterior.
GRUPO B: Se exigirá un curso de formación,
que tendrá una duración estimada de 200 horas,
a los agentes de seguros exclusivos personas físicas; al menos la mitad de las personas que integran la dirección de las personas jurídicas agentes de seguros exclusivos, al menos a la mitad de
las personas que integran el órgano de dirección
de los operadores de banca-seguros exclusivos y,
en todo caso, a quienes ejerzan la dirección técnica de todos ellos; a las personas que integren
las redes de distribución de los operadores de
banca-seguros y a los empleados de los corredores de seguros y de reaseguros que asuman funciones de asesoramiento y asistencia a los clientes
y participen directamente en la mediación de los
seguros o reaseguros.
En este caso, es la entidad aseguradora que
contrata quien responde del cumplimiento de los
requisitos de formación del agente u operador
banca-seguros; a este fin están obligadas a desarrollar un programa de formación continua,
bajo la supervisión de la DGSFP (arts. 16 y 21.3
e) LMSRP).
GRUPO C: Se exigirá un curso de formación,
que tendrá una duración estimada de 50 horas a
los auxiliares externos de los mediadores de
seguros o de reaseguros y a los empleados de
cualquier clase de mediador de seguros o reaseguros que realicen funciones auxiliares de captación de clientes o de tramitación administrativa,
sin prestar asesoramiento ni asistencia a los clientes en la gestión, ejecución o formalización de
contratos o en caso de siniestro.
Por su parte el punto 3 de la resolución
comentada indica que los cursos de formación se
modularán en función de los conocimientos previos que acredite el candidato a mediador, lo que
permitirá la reducción y en su caso, la exención
de realizarlo. La normativa establece también un
régimen de derechos adquiridos al declarar
exentos del requisito de formación previa a todos
aquellos que acrediten la realización de labores
de mediación en el grupo al que se pretenda
rencia al deber que corresponde a todos los
mediadores de cumplir unos requisitos comunes
de formación profesional, a fin de acreditar, los
conocimientos necesarios para el ejercicio de las
funciones propias de los profesionales de este
sector, su formación y reciclaje continuos. Las
líneas generales que deben cumplir los cursos y
programas de formación exigidos por el art. 39
de la LMSRP, se han concretado, cumpliendo el
mandato contenido en la Disposición Adicional
11ª de dicho Texto normativo, mediante la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 28 de julio de 2006.
Partiendo de este deber de formación, común
a todos los mediadores de seguros y de reaseguros,
personas que formen parte de las redes de distribución de los operadores de banca-seguro, y
empleados y auxiliares de los mediadores de seguros y reaseguros que participen directamente e la
mediación de seguros y reaseguros privados, el
legislador establece, en función de cada tipo de
mediador, una formación previa diferenciada.
El contenido y duración de los cursos de formación y de las pruebas de aptitud, se concreta
en el punto 2 de la citada resolución, conforme a
tres categorías:
GRUPO A. Se exigirá un curso de formación,
que tendrá una duración estimada de 500 horas,
o alternativamente, la superación de unas pruebas de aptitud en materias financieras y de seguros privados a las personas físicas agentes de
seguros vinculados, corredores de seguros y
corredores de reaseguros, así como al menos a la
mitad de las personas que integran el órgano de
dirección de las personas jurídicas, agentes de
seguros vinculados, operadores de banca-seguros
vinculados, corredores de seguros y corredores
de reaseguros y, en todo caso, a las personas que
ejerzan la dirección técnica de todos ellos, que
acrediten los conocimientos adecuados para el
ejercicio de sus funciones ante la autoridad de
supervisión competente. (art. 39 LMSRP y punto
2 resolución DGSFP de 28 de julio de 2006).
La Disposición Adicional 5ª LMSRP establece
que la superación del curso de formación o prueba de aptitud se entienden cumplidos presentan-
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ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
acceder, con anterioridad a la entrada en vigor
de la LMSRP.
El legislador ha obviado, en este punto, las
singularidades del reaseguro que quizá, deberían
haberse recogido también a nivel formativo
Adicionalmente, todos los mediadores –(arts.
21.3 e), 25.2 c) y 27.1 g) LMSRP y apartado 8 de
la resolución DGSFP)– a excepción de agentes
exclusivos y corredores de reaseguros–, habrán
de participar en programas de formación continua que aseguren su constante reciclaje. Este
Plan de Formación debe adjuntarse por el mediador de seguros, como parte de la documentación
que la normativa le obliga a presentar para
poder acceder al Registro.
La organización de los cursos de formación
(art. 39.2 in fine LMSRP), puede atribuirse a las
organizaciones más representativas de los mediadores de seguros y de las entidades aseguradoras,
así como a cualquier universidad, pública o privada, siempre que se solicite previamente a la
DGSFP y se comprometa la entidad organizadora a emitir los correspondientes certificados acreditativos. Con los mismos presupuestos, la
LMSRP, atribuye en el art. 64.6 dicha competencia al Consejo General de los Colegios de Mediadores de Seguros.
3.4.3. Seguro de responsabilidad civil y capacidad
financiera
En materia de responsabilidad civil, en relación
con el agente exclusivo, el art. 18 LMSRP, imputa a la entidad aseguradora con la que hubiese
celebrado el contrato, la responsabilidad civil
profesional derivada de su actuación y la de sus
auxiliares externos, así como la administrativa,
derivada de las infracciones cometidas de la
legislación sobre mediación de seguros privados.
Los agentes vinculados, (art. 21 LMSRP punto
h) ) deben acreditar la estipulación de un seguro
de responsabilidad civil profesional o cualquier
otra garantía financiera que cubra, en todo el
territorio del Espacio Económico Europeo, las
responsabilidades que pudieran surgir cuando
medie negligencia profesional. Requisito no exigible, cuando las entidades aseguradoras con las
que vaya a celebrar contrato de agencia de seguros asuman, cada una de forma limitada a los
contratos de seguros intermediados por ella, la
responsabilidad civil profesional derivada de su
actuación.
Al operador banca-seguro le será de aplicación, uno u otro régimen, según su condición de
exclusivo o vinculado.
Finalmente, el art. 27.1 e) LMSRP, se remite
expresamente al art. 21 para determinar el régimen aplicable a los corredores de seguros y, en
idénticos términos para el corredor de seguros el
art. 35 LMSRP.
En todos los supuestos, la cuantía del seguro de
responsabilidad civil profesional, (Disposición
Transitoria 3ª LMSRP)- hasta tanto dichas cifras
no sean determinadas reglamentariamente-será de
al menos un millón de euros por siniestro y, en
suma, un millón y medio de euros para todos los
siniestros correspondientes a un determinado año.
Por lo que respecta al presupuesto de la capacidad financiera, la LMSRP exige a todos los
mediadores que dispongan de un nivel de solvencia económica, aunque la exigencia varía en
función de cada tipo de mediador.
En referencia al agente exclusivo, es la entidad aseguradora que le contrata quien asumirá
3.4.2. Honorabilidad comercial y profesional
El art. 10.1 LMSRP recoge, por mandato de la
Directiva 2002/92, que en su art. 4.3 hace referencia al deber de gozar de buena reputación, el
concepto de honorabilidad comercial y profesional, que concurre «en quienes hayan venido
observando una trayectoria personal de respeto a
las leyes mercantiles o otras que regulen la actividad económica y la vida de los negocios, así
como a las buenas prácticas comerciales, financieras y de seguros»
Al objeto de concretar y aclarar en la práctica
la noción de honorablildad, apartado 4 del propio precepto, menciona varios supuestos en los
que no concurre la referida exigencia de honorabilidad en el mediador.
10
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
las consecuencias económicas de su actuación. El
agente vinculado, (art. 21.3 g) debe acreditar que
dispone de una capacidad financiera que debe,
en todo momento, alcanzar el cuatro por ciento
del total de las primas anuales percibidas, exigencia no aplicable, a los agentes vinculados que
hayan pactado que los recibos de prima se abonen por la clientela directamente a través de
domiciliación bancaria en cuenta corriente de las
entidades aseguradoras, así como aquellos en los
que el agente vinculado ofrezca al tomador una
cobertura inmediata entregando el recibo emitido por el asegurador y, en ambos supuestos, las
indemnizaciones de la entidad aseguradora se
entregarán directamente por esta a los tomadores de seguros, asegurados o beneficiarios.
En este marco, el art. 40 LMSRP, siguiendo lo
dispuesto en el art. 6 de la citada Directiva, establece una exigencia de mera comunicación previa para que cualquier mediador de seguros residente o domiciliado en España y que se encuentre inscrito en el Registro Especial Administrativo de laDGSFP, pueda ejercer su actividad en
cualquier otro país de la Unión Europea tanto en
régimen de libertad de establecimiento como en
régimen de libre prestación de servicios.
Comunicado este propósito a la DGSFP, y
aportados los documentos que acrediten el mantenimiento de los requisitos exigidos para el inicio
de la actividad de mediación en el sector seguros,
ésta en el plazo máximo de un mes, lo pondrá en
conocimiento de la autoridad de control del Estado o Estados miembros de acogida, y lo comunicará asimismo al mediador solicitante quien, en el
plazo de un mes posterior a la comunicación,
podrá ejercer libremente su actividad.
El art. 40.3 LMSRP impone a la DGSFP, la
obligación de informar a la autoridad competente del Estado miembro de acogida sobre la cancelación de la inscripción de un mediador de
seguros o reaseguros en el Registro administrativo especial, y sobre cualquier sanción firme o
medida impuesta sobre el mediador que comporte dicha cancelación; así como la facultad de
facilitar a petición de las autoridades de control
de los Estados miembros de la Unión Europea, la
información que considere pertinente.
En correspondencia con la habilitación contenida en el art. 40 LMSRP, el art. 65 del propio
texto legal permite a los mediadores de otros
estados miembros de la Unión Europea actuar en
España, en régimen de libertad de establecimiento o de libre prestación de servicios «…un
mes después de la fecha en que las autoridades competentes del Estado miembro de origen le hayan informado de que han comunicado a la DGSFP su intención
de ejercer la actividad de mediación de seguros en
España». Estos mediadores (art. 66 LMSRP),
podrán ser sancionados por la autoridad de
supervisión de su país si bien, se encuentran
igualmente sometidos, a la supervisión de la
DGSFP, facultada por el art. 67 LMSRP, para
Estas directrices generales se encuentran
sometidas al desarrollo reglamentario previsto
en la Disposición Transitoria 2ª, pero mientras
cristaliza dicha previsión, la Disposición Transitoria 3ª determina que esta capacidad financiera
no podrá ser inferior a quince millones de euros
que puede acreditarse mediante la suscripción de
un aval emitido por una entidad financiera, o un
seguro de caución.
Al operador banca-seguros le será de aplicación este requisito, de una u otra forma, según
sea exclusivo o vinculado.
El mismo requisito es exigido por el art. 27.1
f) a los corredores de seguros, que no será de
aplicación cuando no manejan fondos de sus
clientes.
3.5. OTRAS EXIGENCIAS COMUNES
3.5.1. Comunicación previa al inicio de la actividad
La Exposición de Motivos de la LMSRP, dispone
que la incorporación a nuestro ordenamiento de
la Directiva 2002/92/CE «responde a la necesidad de
establecer un marco legal comunitario que permita a
los mediadores de seguros ejercer libremente en toda la
Unión, con la finalidad de contribuir al correcto funcionamiento del mercado único de seguros…».
11
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
adoptar las correspondientes medidas de intervención.
de administración o dirección en ellas, una responsabilidad administrativa en el desempeño de sus
funciones que puede dar lugar a las correspondientes sanciones, quedando a este objeto sometidos a la
constante supervisión de la Administración.
La potestad sancionadora de la Administración General del Estado en relación con los
mediadores de seguros, se estructura en los arts.
55 y 56 LMSRP que, respectivamente, regulan las
infracciones y sanciones.; quedan al margen los
agentes de seguros exclusivos y los operadores
banca-seguro exclusivos, no sometidos al control
directo de la DGSFP, la asumiendo la aseguradora que los contrata la correspondiente responsabilidad administrativa (art. 18 LMSRP).
En relación con las infracciones, el art. 55
LMSRP se acoge a la tradicional clasificación tripartita: infracciones muy graves, graves y leves.
Dicho precepto menciona 23 infracciones administrativas muy graves, 9 graves y una sola infracción leve que el legislador conceptúa de forma
muy genérica al identificarla en el apdo. 4 del
art. 55 LMSRP con «los incumplimientos ocasionales
o aislados de normas reglamentarias sobre mediación
de seguros y reaseguros privados o con incumplimiento
de los requisitos establecidos en ellas».
El art. 56 LMSRP recoge las sanciones correspondientes a cada una de las infracciones previamente tipificadas, siendo la más grave, la que
comporta la cancelación de la inscripción en el
Registro administrativo especial.
3.5.2. Colegiación y régimen disciplinario
El Capítulo VII LMSRP bajo el título «De los Colegios de Mediadores de Seguros y de su Consejo General», se integra por un único precepto: el art. 64
que configura a los Colegios de Mediadores,
como Corporaciones de Derecho Público, con
personalidad jurídica y plena capacidad de obrar
para el cumplimiento de sus fines: la representación de la actividad de mediación y la defensa de
los intereses corporativos de los colegiados determinando que, la incorporación a los mismos
tiene carácter voluntario.
El derecho subjetivo a la colegiación corresponde ( art. 64.4 LMSRP) a quienes figuren inscritos en el Registro Administrativo de Mediadores y reúnan las condiciones señaladas estatutariamente. Precisión que incluye, desde la entrada en
vigor de la LMSRP, a los corredores de reaseguros
y a los mediadores de seguros y reaseguros de
otros estados miembros de la Unión Europea que
operen en territorio español en régimen de libre
prestación de servicios o en régimen de libertad
de establecimiento, y excluye la posibilidad de
colegiación a los auxiliares externos que al, no
tener jurídicamente la consideración de mediadores, quedan al margen de la inscripción en el
Registro administrativo especial de la DGSFP.
Finalmente, el apdo. 6 del art. 64 LMSRP atribuye a los Colegios de mediadores de seguros la
determinación de su ámbito territorial, que en la
actualidad suele ser provincial, al tiempo que
determina que corresponde al Consejo General,
de ámbito nacional, la organización de las pruebas previstas en al art. 39 del propio texto legal,
para acreditar la formación pertinente de cara al
acceso de la actividad, bajo la supervisión de la
DGSFP, en colaboración con las CCAA competentes que podrán designar representantes en los
tribunales que las juzguen.
El art. 54 LMSRP, atribuye a las aseguradoras,
mediadores de seguros y a quienes ejerzan cargos
3.6. LOS AUXILIARES EXTERNOS DE LOS
MEDIADORES DE SEGUROS
El art. 8 LMSRP permite, sin excepción, que
todos los mediadores de seguros puedan disponer de auxiliares externos para la distribución de
seguros.
El propio precepto indica, de forma expresa,
que al no tener los auxiliares externos la condición de mediadores de seguros, no pueden asumir las funciones que la Ley reserva a estos. Este
hecho, se refleja fundamentalmente en dos
aspectos: de un lado en la limitación funcional
12
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
mencionando sólo, con un criterio positivo, las
funciones de captación de clientela y de tramitación administrativa y, con un criterio negativo,
impidiendo que puedan prestar asistencia en la
gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, así como realizar labores de asesoramiento. Esta cuestión fue aclarada en gran
parte, mediante consulta de la DGSFP de 19 de
marzo de 2007, en respuesta a una cuestión formulada por UNESPA. No obstante, es deseable
que el legislador de cumplimiento a la previsión
contenida en el art. 8.4 LMSRP que autoriza al
Ministerio de Economía para que, mediante una
Orden concrete las funciones de los auxiliares
teniendo en cuenta, como precisa el legislador
que, en ningún caso, cabe atribuirles el asesoramiento. En este marco, deben tenerse en cuenta
las previsiones recogidas en el citado Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible en el que se
contempla una regulación más detallada del
régimen jurídico de los auxiliares externos de los
mediadores, previéndose la incorporación del
catálogo de funciones que a ellos corresponde.
impuesta a los auxiliares que la LMSRP circunscribe a «la captación de clientela y a la realización de
funciones auxiliares de tramitación administrativa».
Expresiones genéricas que no perfilan las posibilidades concretas de actuación del auxiliar,por
ello, el propio legislador aclara expresamente
que estas operaciones no pueden implicar «la
asunción de obligaciones». Precisión que enfatiza el
propio precepto cuando en su apdo. 2 indica que
los auxiliares externos «en ningún caso, podrán
prestar asistencia en la gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, ni tampoco en caso de
siniestro». Por ello sorprende que la resolución de
la DGSFP de 28 de julio de 2006, relativa a los
requisitos de formación de los mediadores, incluya a los auxiliares externos, cuando por las funciones que realizan parece que no la requieren, al
menos, con la misma intensidad. La LMSRP dispone que el deber de formación sólo es exigible
a los agentes de seguros exclusivos y a los auxiliares externos de estos de donde podría deducirse que al resto– auxiliares externos de los
agentes vinculados y corredores de seguros- no
les ha querido imponer el legislador este exigencia. Si bien posteriormente, la propia DGSFP, en
resolución de 6 de febrero de 2007 (AG 3527/
2006) vino a exigir a los auxiliares externos la
acreditación del cumplimiento de los requisitos
de formación previstos para el GRUPO C en su
resolución de 28 de julio de 2006.
Al no tener los auxiliares la condición de
mediadores de seguros no tienen la obligación de
inscribirse en el Registro administrativo especial
de la DGSFP pero, el art 8.3 LMSRP establece que
el mediador está obligado a llevar un libro registro
donde deben anotarse los datos personales identificativos de los auxiliares externos con indicación
de la fecha de alta y, en su caso, la de baja.
En otro orden de cosas, la LMSRP establece,
de forma expresa en el art. 8.1, que el vínculo
jurídico que se entabla entre el agente y el auxiliar tiene naturaleza mercantil, omitiendo toda
referencia al tipo de contrato que puede utilizarse para articular la relación jurídica.
La LMSRP, no proporciona para los auxiliares
un catálogo de las funciones que les son propias
3.7. EL AGENTE DE SEGUROS
3.7.1. Régimen general
El art. 9 LMSRP, establece que deben concurrir
en el agente de seguros dos requisitos: la celebración de un contrato de agencia con una o
varias entidades aseguradoras, lo que determina,
respectivamente, su consideración de exclusivo o
vinculado y la inscripción en el Registro especial
de mediadores de la DGSFP.
Aparece el contrato de agencia, como elemento nuclear en el concepto de agente de seguros si bien, su labor de mediación ha de limitarse-como indica el propio art. 9.1 en remisión
expresa al art. 2.1 LMSRP- al ámbito de la actividad aseguradora. Circunstancia confirmada
por el art. 10 LMSRP al disponer que la condición de agente se adquiere por la celebración de
un contrato de agencia. Son requisitos previos a
la celebración del contrato: «tener capacidad legal
para ejercer el comercio en los términos previstos en la
13
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
mica, durante la vigencia del contrato, o incluso
una vez extinguido el contrato, una indemnización por clientela.
En todo caso, las comisiones o derechos económicos devengados por el agente de seguros
como consecuencia del desarrollo de su actividad, habrán de ser especificados en el contrato
(art. 11.2 LMSRP).
Extinguido el contrato de agencia de seguros,
el art. 11.3 LMSRP impone a la entidad aseguradora el deber de comunicar a los tomadores
dicha circunstancia pudiendo, en el mismo acto,
comunicar también la identidad del agente sustituto. Esta obligación, se configura como un instrumento dirigido a salvaguardar los derechos de
información del cliente, dado que si el agente en
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 8 LCS ha
de figurar en el contrato, el cambio de agente
implica una modificación contractual que el
tomador, como contratante, debe conocer. Al
mismo tiempo, el legislador reconoce el derecho
del agente a comunicar a los tomadores del seguro la extinción del contrato de agencia. Comunicación facultativa que debe interpretarse como
una deferencia del agente para con el tomador.
La LMSRP hace también referencia a determinados aspectos contractuales de la relación del
tomador con el agente de seguros, así el art. 12.1
establece que las comunicaciones que el tomador
haga al agente, surtirán los mismos efectos que si
se hubieran realizado directamente a la entidad
aseguradora.
legislación mercantil» y «ser una persona con honorabilidad comercial y profesional». El propio legislador, determina cuando se presume la existencia
de dicha honorabilidad y menciona un elenco de
supuestos en los que el sujeto no reúne esta exigencia.
En el contrato de agencia de seguros, que es
calificado ex lege como mercantil, (art. 10.2
LMSRP) son partes contratantes, de un lado, la
entidad aseguradora y, de otro, una persona física o jurídica, siempre que el agente o, en su caso,
los miembros del órgano de administración reúnan los presupuestos necesarios para la estipulación del contrato.
La LMSRP establece la necesidad de que el
contrato conste por escrito en concordancia con
lo dispuesto por el art. 22 de la Ley 12/1992, de
27 de mayo, del contrato de agencia, norma que,
según indicación del art. 10.1 LMSRP será de
aplicación al contrato de agencia de seguros en
defecto de acuerdo entre las partes, y que faculta
a cada una de las partes para exigir a la otra, en
cualquier momento, la formalización por escrito
del contrato de agencia.
El marco regulatorio básico del contrato de
agencia de seguros aparece contenido en la propia LMSRP, aunque para determinar el contenido del contrato habrá que atender, en primer término, a lo que dispongan las partes, y supletoriamente, a lo previsto en la Ley 12/1992, de 27
de mayo, del Contrato de Agencia.
El art. 10.4 LMSRP establece, reiterando la
previsión general contenida en el art. 8, que los
agentes de seguros –exclusivos, vinculados u operador banca-seguro- pueden utilizar para la distribución de productos de seguros, los servicios
de los auxiliares externos tanto personas físicas
como jurídicas.
En todos los supuestos de contrato de agencia
de seguros la cartera pertenece a la entidad aseguradora. Por ello, el art. 11 LMSRP, prohíbe al
agente que promueva cambios de aseguradora
en la cartera de contratos, y que realice actos de
disposición sobre la cartera sin autorización del
asegurador, si bien, el propio legislador reconoce, a favor del agente, una compensación econó-
3.7.2. Agentes de seguros exclusivos
Son agentes de seguros exclusivos las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con
una entidad aseguradora y la inscripción en el
Registro administrativo especial, se comprometen a realizar a la entidad contratante las actividades propias de la mediación en seguros privados (art. 13 LMSRP).
Antes de la firma del contrato de agencia el
aspirante habrá de acreditar que posee los conoci-
14
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
abonados a la entidad aseguradora, mientras que
los importes abonados por la entidad aseguradora al agente no se considerarán abonados al
cliente hasta tanto este los reciba efectivamente.
Finalmente, en materia de responsabilidad
civil, el art. 18 LMSRP, imputa a la entidad aseguradora con la que hubiese celebrado contrato
el agente, la responsabilidad civil profesional
derivada de su actuación, y la administrativa.
El Informe DGSFP de 2008 sobre Seguros y
Fondos de Pensiones, revela que a finales de 2008
se encontraban inscritos en el Registro administrativo especial un total de 95.858 agentes exclusivos (23 como operadores banca-seguro exclusivos). De este número 81.402 son personas físicas
y 14.433 sociedades de agencia exclusivas. Los
datos revelan, por tanto, el predominio en esta
figura de los agentes exclusivos persona física.
De otro lado, el mismo Informe pone de
manifiesto que de los 98.858 agentes inscritos
18.880 tenían concedida autorización por parte
de la entidad principal para realizar actividades
de mediación para una segunda entidad aseguradora, en aplicación de lo dispuesto en el art. 14
LMSRP.
mientos en materias financieras y de seguros privados requeridos para el ejercicio de su labor que
se concretan, en la asistencia a un curso de 200
horas lectivas. Circunstancia, que habrá de acreditarse, con carácter previo a la inscripción en el
Registro especial, por la entidad aseguradora contratante, mediante la emisión de un certificado,
que se adjuntará al contrato de agencia de seguros
y estará a disposición de la DGSFP. También con
anterioridad a la celebración del contrato de
agencia, las entidades aseguradores habrán de
comprobar los requisitos de capacidad legal y
honorabilidad comercial y profesional, a que se
refiere el art. 10.1 LMSRP, de acuerdo con la
información facilitada por el agente de seguros.
En principio el agente exclusivo, se vincula
para la realización de su actividad con una única
entidad aseguradora. Sin embargo, el art. 14
LMSRP, prevé la posibilidad de que la entidad
aseguradora autorice con carácter singular al
agente para celebrar, con otra aseguradora, otro
único contrato de agencia para operar en determinados ramos de seguros, riesgos o contratos en
los que no opere la entidad autorizante. La vulneración de esta limitación legal, que habrá de
hacerse constar por escrito en el contrato, es
catalogada como infracción muy grave por el art.
55 LMSRP.
Dispone el art. 15 LMSRP, que cada entidad
aseguradora está obligada a inscribir en un
Registro propio, a los agentes de seguros exclusivos con los que hayan celebrado contrato de
agencia de seguros, sometido al control de la
DGSFP, encargada del Registro administrativo de
mediadores.
La relación jurídica que se establece, en virtud
del contrato de agencia, entre aseguradora y
agente convierte a éste en representante de aquella. Así se deduce del art. 12.1 LMSRP al disponer que las comunicaciones efectuadas por el
tomador del seguro al agente, surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora, o del art. 13.3
LMSRP que, en relación con los cobros y pagos,
sanciona que los importes abonados por el cliente al agente de seguros exclusivo se considerarán
3.7.3. Agentes de seguros vinculados
Una de las novedades más destacables que incorpora la LMSRP es la creación de la figura de los
agentes vinculados de seguros, que carece de precedentes tanto en nuestro ordenamiento como
en el Derecho comparado. El legislador acoge
así, la figura del agente multicontrato en el art.
20 LMSRP, que identifica con las personas físicas
o jurídicas que, mediante la celebración de un
contrato de agencia de seguros con varias entidades aseguradoras, y la inscripción en el Registro
administrativo especial, se compromete frente a
estas, a realizar las actividades propias de la mediación de seguros conforme a las previsiones del
contrato de agencia de seguros.
Por esta vía, la LMSRP crea una figura intermedia entre el agente exclusivo y el corredor de
seguros pues, respecto del primero goza de
15
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
mayor independencia al no actuar exclusivamente para un asegurador y, a diferencia del corredor, no realiza contratos de corretaje o mediación con los asegurados o aseguradores.
La nota que caracteriza a esta figura: comercializar productos de distintas entidades aseguradoras, ha de tener reflejo en los contratos de
agencia de seguros que celebre con cada una de
ellas pues su vinculación múltiple determina la
necesidad de una total transparencia, para que
las distintas entidades aseguradoras conozcan, en
todo momento, que para la distribución de sus
seguros utilizan el mismo agente, evitando esta
información el conflicto de intereses a que
podría dar lugar dicha circunstancia.
El legislador marca los requisitos exigidos
para acceder a la posición de agente vinculado
en el art. 21 LMSRP- la mayoría de ellos han sido
comentados en apartados anteriores de este trabajo al exponer los caracteres generales de los
mediadores de seguros- presupuestos que en
esencia coinciden con los requeridos para ser
corredor de seguros siendo la única nota que
diferencia a los agentes vinculados de los corredores, la existencia para los primeros del contrato de agencia con las distintas entidades aseguradoras.
El Informe de 2008 sobre Seguros y Fondos
de Pensiones de la DGSFP, refleja que durante el
ejercicio de 2008 se inscribieron en el Registro
especial de mediadores, un total de 73 agentes
de seguros vinculados-45 personas jurídicas y 28
personas físicas-. Los datos revelan el éxito de
este canal de distribución después de la creación
de la figura por la Ley 26/2006.
esta perspectiva, el operador banca-seguros es una
manifestación de las nuevas alianzas estratégicas
que, mediante fusiones de empresas (aseguradoras y bancarias), o mediante la estipulación de
contratos (banca-seguros), persiguen la creación
de entes más competitivos en el mercado.
En el momento actual, el operador bancaseguro como canal de distribución ha adquirido
especial relevancia pues la disposición por parte
de las entidades bancarias de información relevante sobre la situación financiera de sus clientes
les permite, como intermediarios, ofrecerles los
productos asegurativos que más se adecúan a sus
necesidades lo que incrementa las posibilidades
de éxito en la contratación del seguro prestándoles, de este modo, un servicio financiero global
integrado por productos de ahorro e inversión,
seguros y préstamos.
El informe de la DGSFP de 2008 sobre Seguros y Fondos de Pensiones, refleja que al finalizar
el año se encontraban inscritos en el Registro
especial 23 operadores banca-seguros exclusivos
y, en ese ejercicio se inscribieron 17 operadores
banca-seguro vinculados que, sumados a los ya
inscritos suponen un total de 62. Los datos
demuestran el éxito de este canal de distribución
dada la reciente creación de la figura.
La LMSRP dedica un solo precepto –el artículo 25– a la regulación de esta figura pues al configurarse el operador banca-seguros como un agente de seguros, exclusivo o vinculado, su régimen
jurídico se construye por referencia a lo dispuesto
en la Ley para estas figuras. Dicho precepto, los
define como «las entidades de crédito y sociedades mercantiles controladas o participadas por estas conforme a
lo indicado en el art. 28 de esta Ley que, mediante la
celebración de un contrato de agencia de seguros, con
una o varias entidades aseguradoras, y la inscripción en
el Registro administrativo especial lleven a cabo actividades de mediación como agentes de seguros utilizando
las redes de distribución de las entidades de crédito. La
entidad de crédito solo podrá poner su red de distribución
a disposición de un único operador de banca-seguros».
Este concepto permite realizar las siguientes precisiones:
3.8. OPERADORES BANCA-SEGUROS
La expansión del objeto social de las entidades de
crédito al ámbito del seguro justifica el crecimiento considerable de este canal de distribución en los
últimos años dando lugar a la necesidad de dotar
a la figura de unos adecuados perfiles jurídicos;
regulación jurídica que se lleva a cabo por primera vez en nuestro Derecho en la Ley 26/06, Desde
16
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
puesto asimilado, acrediten haber superado un
curso de formación o prueba de aptitud en materias financieras y de seguros privados que reúnan
los requisitos establecidos por la DGSFP. El
mismo requisito es exigible a cualquier otra persona que participe directamente en la mediación
de seguros.
Las entidades de crédito o sociedades controladas o participadas por estas, han de aportar un
programa de formación que deberán impartir a
los empleados y agentes financieros que conforman su red de distribución y que participen
directamente en la mediación de seguros.
Como exigencia adicional, en la memoria
requerida a los agentes vinculados en el art. 21.3
d) LMSRP, deberá especificarse, la red o las redes
de las entidades de crédito a través de las cuales
el operador banca-seguros mediará los seguros.
En toda su documentación mercantil y publicidad deberá hacer costar «de forma destacada» la
expresión «operador de banca-seguro exclusivo»
o, en su caso, la de «operador banca-seguro vinculado», pues son excluyentes ambas posiciones
así como, la circunstancia de hallarse inscrito en
el Registro administrativo especial de la DGSFP
(art. 25.3 LMSRP).
Se prohíbe por el art. 25.4 LMSRP, que las
redes de distribución de las entidades de crédito
ejerzan simultáneamente como auxiliares de
otros mediadores de seguros.
1. Solo pueden tener la consideración de
operador-banca seguros, las entidades de crédito
y las sociedades mercantiles controladas o participadas por estas
2. El operador banca-seguros requiere la
celebración de un contrato de agencia de seguros
con una o varias entidades aseguradoras dato
que determina la clasificación de la figura: respectivamente, operador banca-seguro exclusivo o
vinculado.
3. La remisión que el legislador realiza al art
28 LMSRP, al definir en el art. 25.1 al operador
banca-seguros, determina la exclusión del ámbito de esta figura a las personas físicas y a otros
tipos sociales, como las sociedades cooperativas,
que sí se admiten para los demás mediadores de
seguros.
4. La limitación contenida en el 25.1 in fine
LMSRP que obliga a que la entidad de crédito
solo pueda poner su red de distribución a disposición de un único operador banca-seguros se
traduce en la imposibilidad de que una entidad
bancaria pueda crear diferentes operadores
banca-seguros.
5. Es preceptiva la inscripción del operador
banca-seguros en el Registro administrativo especial dependiente de la DGSFP
Las especialidades presentes en el canal de
distribución de seguros utilizado, entidades de
crédito o sociedades mercantiles controladas o
participadas por estas, determinan las exigencias
especiales que el legislador ha previsto para el
acceso al Registro especial de mediadores, como
operador banca-seguros exclusivo o vinculado:
1. Tener la condición de entidad de crédito o
sociedad mercantil controlada o participada por
las entidades de crédito, en este último supuesto,
el objeto social deberá prever la realización de la
actividad de agente de seguros privados como
operador de banca-seguros exclusivo o vinculado.
2. Las exigencias de formación se concretan
en los apdos b) y c) del art. 25.2 LMSRP: En el
órgano de dirección que ha de designarse como
responsable de la mediación de seguros, al
menos la mitad de sus miembros y, en todo caso,
las personas que ejerzan la dirección técnica o
3.9. CORREDORES DE SEGUROS
El corredor de seguro, figura tradicional en el
sector y a la que la legislación derogada prestó
una especial atención es, toda persona física o
jurídica que realiza actividades de mediación de
seguros privados sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras ofreciendo un asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes
demanden la cobertura del riesgo al que está
expuesto (art. 26.1 LMSRP).
Para el ejercicio de su actividad han de inscribirse en el Registro especial administrativo de la
17
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
Por otra parte, la LMSRP reconoce por primera vez en el art. 29 la doble y simultánea vinculación del corredor con el tomador/asegurado
y con la entidad aseguradora. Esto explica que el
art. 21 L.C.S. disponga que las comunicaciones
efectuadas por el corredor a la entidad aseguradora en nombre del tomador, surtan los mismos
efectos que si las realizase el propio tomador;
aunque art. 21 L.C.S., parcialmente modificado
por la LMSRP, en su segundo apartado, limita
este poder de representación al indicar que «en
todo caso, se precisará el consentimiento expreso del
tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o
para modificar o rescindir el contrato de seguro en
vigor».
En otros supuestos el corredor de seguros
ostenta facultades representativas del asegurador, como sucede, cuando el tomador paga el
importe de la prima al corredor y este, le entrega a cambio el recibo de la entidad aseguradora,
entendiéndose así cumplida por el tomador la
obligación del pago de la prima a la aseguradora
(art. 26.4 LMSRP y 10.4 LMSRP).
Esta doble vinculación, se manifiesta también
en la nueva regulación que la LMSRP contiene
para el corredor de seguros en materia de retribución por la labor de intermediación realizada:
puede percibir honorarios tanto del tomador, en
cuyo caso la retribución deberá pactarse de
forma escrita y separada de la prima devengada
por la aseguradora como, simultanea o alternativamente, de la entidad aseguradora en forma de
comisiones. En este último supuesto, el art. 29.2
LMSRP sanciona de forma expresa que «el corredor de seguros no podrá percibir de las entidades
aseguradoras cualquier retribución distinta a las
comisiones», prohibición que se ha visto reforzada al calificarse la conducta, respectivamente,
como infracción muy grave o grave en los arts.
55.2.k) y 53.3 f).
Los datos del Informe de la DGSFP del año
2008, revelan un descenso del número de corredores personas físicas inscritas para ejercer la
actividad en el ámbito nacional. Sin embargo el
número de inscripciones concedidas en 2008 fue
de 38, frente a las practicadas en 2007 que fue de
DGSFP, previo cumplimiento de unos estrictos
requisitos, no solo de acceso sino también de permanencia en el mercado, a los que hace referencia expresa el art. 27 LMSRP.
La noción de corredor suministrada por el
legislador, pone de manifiesto la peculiaridad de
esta figura, frente al resto de mediadores, consistente en ofrecer al cliente un asesoramiento independiente proponiéndoles la estipulación del
contrato con una entidad aseguradora concreta y
en relación con el producto asegurativo que
mejor se adapta sus necesidades. Estos extremos
forman parte del especial deber de información
que han de cumplir los corredores por mandato
de lo dispuesto en el art. 26.2 LMSRP.
La imparcialidad de la labor que desarrollan
justifica, la severidad de los requisitos de acceso y
permanencia en el mercado exigidos por el legislador y, el especial régimen de incompatibilidades a que están sometidos que, según se deriva
de los art. 31 y 32 LMSRP, les impide ejercer
cualquier cargo que pueda limitar su capacidad
para ofrecer un asesoramiento objetivo (art. 26.1
in fine). La obligación de llevar a cabo un «análisis objetivo», se entiende cumplida cuando el
corredor, después de analizar un número suficiente de contratos de seguro presentes en el
mercado, realiza al cliente una recomendación
de carácter profesional, indicadora del contrato
de seguro que más se adecúa a las necesidades
expuestas por el cliente. Esta obligación, se concreta por el legislador en el art. 42. 4 LMSRP al
indicar que el análisis será suficiente, cuando el
corredor haya consultado las ofertas de, al
menos, tres entidades aseguradoras o, en el caso,
de que el contrato de seguro haya sido diseñado
específicamente por el corredor, se haya negociado su contratación con, al menos, tres aseguradoras.
El deber de información del corredor, se refiere al periodo precontractual, y se prolonga
durante toda la vigencia del contrato en orden a
facilitar al tomador, asegurado y beneficiario, la
información demandada sobre cualquiera de las
cláusulas de la póliza y a prestar la asistencia
necesaria en caso de siniestro.
18
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
23. Por CCAA, las inscripciones de corredores
personas físicas, descienden en todas excepto en
Castilla-La Mancha, Extremadura y Murcia. Los
mismos datos en relación con las personas jurídicas revelan que, en general, el número de corredores inscritos asciende respecto del ejercicio
anterior.
Los datos circunscritos a las personas jurídicas
revelan que en 2008 se inscribieron 89 sociedades de corredurías de seguros, número superior
al del ejercicio anterior que fue de 58.A finales de
2008 se encontraban inscritas un total de 2.045
corredores de seguros personas jurídicas.
Finalmente, los datos globales, referidos a
personas físicas y jurídicas, ponen de manifiesto
que el número total de corredores de seguros
desciende paulatinamente desde al año 2004 al
2008.
tes, porque su utilización favorece la búsqueda
rápida de información; y, para las empresas, porque implica menor coste en la distribución de
seguros, que podrá traducirse en un beneficio
también para el cliente. Ahora bien, en contrapartida, aunque hay mayor utilización de estos
medios, su destino no resulta ser la conclusión de
contratos sino la información, lo que incide sobre
la actuación de mediadores que ven limitada su
participación en cuanto a actividad informadora
y preparatoria del contrato. Por último, debe
señalarse, que esta mínima pero creciente importancia de medios electrónicos en la comercialización de los seguros privados varía en función de
los ramos afectados. Su relevancia es menor en
los seguros de vida, por las peculiaridades que el
mismo presenta y el perfil de sus clientes, que
suelen ser personas mayores de cuarenta años
cuya cultura es más reacia a la utilización de la
red; mientras que, en otros ramos están teniendo
mayor virtualidad.
A partir de estas premisas la exposición se
estructura en tres apartados en los que se abordan, de un lado, las singularidades de la contratación electrónica de seguros privados (señalando las fuentes de regulación, sus caracteres y elementos y las peculiaridades derivadas de la internacionalización del contrato); de otro, los mecanismos articulados para la protección del consumidor en este marco y, por último, cuál ha sido
su incidencia en la distribución directa e indirecta de los seguros privados.
5. INSERCIÓN DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS EN LA DISTRIBUCIÓN
DEL SEGURO
La realidad del mercado español de los seguros
muestra una mínima pero creciente importancia de la
utilización de los medios electrónicos en la comercialización de los seguros privados. Varias razones justifican esta afirmación que pudiera resultar aparentemente contradictoria. En primer lugar, su
importancia es mínima. Ello es debido a que la
regulación del comercio electrónico es relativamente reciente. Hasta los últimos años no se ha
dotado a este sector de normas específicas que
abordaran las peculiaridades que el mismo presenta. El resultado, hoy en día, es la existencia de
una pluralidad de normas que coexisten y están
sujetas a constantes modificaciones. Además, la
utilización de los medios que ofrecen las tecnologías de la información facilita la internacionalización de las relaciones jurídicas, con las peculiaridades que ello implica en orden a su régimen
jurídico. Se produce, en consecuencia, cierto
grado de inseguridad que afecta negativamente a
su desarrollo. No obstante, en segundo lugar, se
observa un crecimiento que se justifica en las ventajas que estos medios presentan. Para los clien-
5.1. EL CONTRATO ELECTRÓNICO DE
SEGUROS PRIVADOS
La contratación de seguros privados por medios
electrónicos encuentra ciertas dificultades que
tienen su origen, de un lado, en la inseguridad
jurídica provocada por la coexistencia de una
pluralidad y diversidad de normas que regulan
este sector. Y, de otro, por las propias exigencias
de la contratación electrónica para las empresas
y el desconocimiento, en muchos casos, de las
garantías previstas para el consumidor. Además,
la utilización de redes abiertas facilita la prolife-
19
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
ración de contratos de seguro internacionales
que requieren una regulación que aborde los particulares problemas que se plantean.
ción electrónica de los seguros privados, debiendo añadirse a éstas las normas específicas que
regulan el sector (Ley de Contrato de Seguro Privado 50/80 y la Ley de Ordenación y Supervisión
de Seguros Privados recogida en el RDLeg. 6/04).
Dada la pluralidad de disposiciones, para dar
mayor claridad a al exposición, resulta conveniente agruparlas en tres bloques normativos:
En primer lugar, las normas destinadas a
regular el contrato de seguro en general. En este
bloque se incluirían: la Ley de Contrato de Seguro Privado y la Ley de Ordenación y Supervisión
de seguros privados, que ofrecen una regulación
genérica siguiendo las reglas generales de la contratación prevista en los Códigos Civil y de
Comercio, adaptándolas a las peculiaridades propias del seguro. La principal reforma, en la materia que nos afecta, se efectuó mediante la Ley
34/2003, de 4 de noviembre, a través de la cual se
adaptó nuestra legislación de seguros privados
(LCS y la entonces LOSSP) a la normativa comunitaria.
Un segundo bloque, relativo a la normativa
sobre contratación electrónica recogida en la Ley
sobre Servicios de la Sociedad de la Información
y Contratación Electrónica 34/02, en la que se
abordan las exigencias derivadas de las especialidades que presenta la contratación a distancia.
Una disposición que, en lo que nos afecta, ha sido
objeto de sucesivas modificaciones en los últimos
años. Básicamente estas modificaciones se han
producido por la ley 56/2007, de 28 de diciembre,
de Medidas de Impulso de la Sociedad de la
Información y la ley 22/2007, de 11 de julio, sobre
Comercialización a Distancia de Servicios Financieros Destinados a los Consumidores.
Y, por último, un tercer bloque que engloba
las disposiciones sobre Firma Electrónica, principalmente, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre.
A partir de estas disposiciones, las peculiaridades que la contratación electrónica de seguros
privados presenta respecto de otros medios de
comercialización se refieren, básicamente, a las
relacionadas con la validez formal y material del
contrato y las derivadas de su internacionalización.
5.1.1. Pluralidad y diversidad normativa
La rápida y permanente evolución de las tecnologías de la información ha obligado al legislador, comunitario y nacional, a adaptar sus disposiciones a esta evolución. Estas constantes modificaciones de las que son objeto las normas reguladoras de la contratación electrónica y la pluralidad de normas que inciden en el sector introducen cierto grado de inseguridad, tanto para las
entidades aseguradoras como en los clientes,
afectando negativamente a la utilización de este
instrumento para la comercialización de los seguros privados.
Hasta hace relativamente poco tiempo la contratación electrónica carecía de regulación específica que abordara las peculiaridades que la
misma plantea. Ha sido en los últimos diez años
cuando se han ido elaborado normas destinadas
a su ordenación jurídica; principalmente a partir
de las diversas iniciativas comunitarias adoptadas
sobre comercio electrónico (Directiva 2000/31 de
8 de junio de 2000, DOCE L 178, de 17 de julio),
firma electrónica (Directiva 1999/93, de 13 de
mayo de 1998, DOCE L13, de 19 de enero de
2000) y la relativa al comercio a distancia (Directiva 2002/65, DOCE L 271, de 9 de octubre de
2002). El ordenamiento jurídico español cuenta
con un amplio abanico de normas que afrontan la
problemática de la contratación electrónica.
Entre otras, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (BOE 12 de julio); Ley 59/2003,
de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (BOE
20 de diciembre); Ley 22/2007, de 11 de julio,
sobre Comercialización a Distancia de Servicios
Financieros Destinados a los Consumidores (BOE
12 julio); Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de
Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (BOE de 29 de diciembre).
En mayor o menor medida, todas las disposiciones referidas abordan aspectos de la contrata-
20
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
5.1.2. Caracteres y elementos del contrato de seguro
por medios electrónicos
nizado por el proveedor, cuando utilice exclusivamente
técnicas de comunicación a distancia, incluida la propia celebración del contrato».
A los efectos que interesan en este trabajo, es
conveniente retener varios elementos de esta
última definición:
En primer lugar, su aplicabilidad a contratos
de servicios financieros. Un término que, conforme al párrafo segundo del artículo 4, engloba las
operaciones de seguros privados definidas en el
artículo 3 LOSSP y las actividades de mediación
de seguros a las que se refiere el artículo 2 de la
Ley 26/06 de mediación.
En segundo lugar, que tales contratos han de
realizarse a distancia. Expresión que, conforme
al párrafo tercero del artículo 4 de la Ley 22/07
comprende aquellos contratos para cuya «negociación y celebración se utiliza exclusivamente
una técnica de comunicación a distancia, sin presencia física y simultánea del proveedor y el consumidor, consistente en la utilización de medios
telemáticos, electrónicos, telefónicos, fax u otros
similares». La técnica de comunicación a distancia es un concepto que engloba todos aquellos
instrumentos que permiten la celebración de un
contrato de seguro sin la presencia física simultánea de los contratantes; de manera que la oferta,
negociación y conclusión del contrato se efectúan
a distancia. Interviniendo el proveedor (asegurador o representante) y un tomador consumidor,
las peculiaridades de esta técnica de contratación
exige mayores garantías destinadas a la tutela de
este último. El término «exclusivamente» implica
que tanto en la oferta, como en la negociación y
en la formación del contrato es necesario la utilización de técnicas a distancia, no pudiendo calificarse como contrato a distancia aquellos en los
que se deje de emplear este tipo de técnicas y se
entable un contacto personal y directo entre el
proveedor del servicio y el consumidor.
Por último, los contratos a distancia regulados
en la ley 22/07 requieren que el mismo se celebre
entre un proveedor y un consumidor. Siendo el
proveedor «toda persona física o jurídica, privada o
pública, que, en el marco de sus actividades comerciales o profesionales, presta un servicio financiero a dis-
5.1.2.1. Aproximación conceptual
Antes de analizar su régimen jurídico, lo primero que nos cuestionamos es el propio concepto
de «contrato electrónico de seguros privados». Su
utilización en el marco del presente trabajo se
justifica por tratarse de una expresión que engloba todos los contratos de seguros privados que se
perfeccionan mediante el uso de los instrumentos que ofrecen las tecnologías de la información
o que no utilizan el «papel escrito y firmado por
las partes» para su realización.
La Ley 34/02 LSSICE acoge un concepto
amplio de «servicios de la sociedad de la información» en el que tiene cabida la contratación de
bienes y servicios por vía electrónica (Cdo. II). En
su Anexo II, letra h), define el contrato electrónico como «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos
de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados
a una red de telecomunicaciones». A partir de esta
primera conceptualización, leyes posteriores
inciden sobre este aspecto. Tras la reforma operada en 2003, la Disposición adicional segunda
de la LCS hace referencia al contrato a distancia y
a sus exigencias formales y materiales. Siguiendo las
disposiciones comunitarias a las que se trata de
adaptar la legislación nacional (Directiva
2002/65) la LCS acoge un concepto de contrato a
distancia similar a aquélla, entendiendo como tal
«todo contrato de seguro celebrado en el marco de un
sistema de prestación de servicios a distancia organizado por el asegurador, que utilice exclusivamente una o
varias técnicas de comunicación a distancia hasta la
celebración de ese contrato, incluida la propia celebración.» Más recientemente, la Ley 22/07, al delimitar su ámbito material, define en el artículo 4 los
contratos a distancia de servicios financieros
como aquellos «contratos celebrados entre un proveedor y un consumidor y las ofertas relativas a los mismos
siempre que generen obligaciones para el consumidor,
cuyo objeto es la prestación de todo tipo de servicios
financieros a los consumidores, en el marco de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia orga-
21
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
tancia», así como, «quienes intervengan por cuenta
propia como intermediarios en cualquier fase de la
comercialización» (art. 5 ley 22/07), se incluyen los
contratos celebrados tanto por las entidades aseguradoras directamente como por los mediadores. Además, conforme a su artículo 2, se incluyen expresamente como prestadores de servicios
financieros «1. (…) las entidades de crédito, las
empresas de servicios de inversión, las entidades
aseguradoras, (…) los mediadores de seguros,
(…).» El concepto de consumidor viene delimitado en el párrafo segundo del artículo 5 entendiendo por tal «las personas físicas que, en los
contratos a distancia, actúan con un propósito
ajeno a su actividad empresarial o profesional».
Se excluyen, por tanto, los contratos en los que el
tomador sea una persona jurídica o una persona
física que actúa en el marco de su actividad profesional.
El principio espiritualista o de libertad de
forma consagrado en las normas generales de
obligaciones y contratos es objeto de ciertas
excepciones contenidas en leyes especiales que
en unos casos exigen determinada forma como
requisito de validez del contrato y en otros como
prueba de su existencia. En el ámbito del contrato de seguro, para que sea válido debe realizarse
por escrito, exigiendo el artículo 5 LCS que el
asegurador entregue al tomador del seguro la
póliza o el documento de cobertura provisional.
Este precepto ha sido objeto de un importante
debate doctrinal, que la jurisprudencia no ha
resuelto, sobre el carácter consensual o formal
del contrato de seguro. Finalmente la mayoría de
la doctrina parece optar por el carácter consensual de estos contratos considerando así que el
mismo se perfecciona desde que el tomador
acepta la proposición del asegurador. El tomador
del seguro no puede hacer una propuesta u oferta del contrato. A él corresponde la solicitud tendente a que el asegurador efectúe la proposición
mediante la transmisión de documentos en los
que se contienen toda la información, aunque sea
brevemente, sobre los elementos del contrato. La
póliza o el documento de cobertura provisional
tiene, ex artículo 5 LCS, valor probatorio, acreditativo de la propia existencia del contrato.
En los contratos electrónicos no ha resultado
fácil cumplir con la obligación impuesta por el
artículo 5 LCS de formalizar la póliza por escrito. El principio de no alteración del Derecho preexistente de obligaciones y contratos implica que
el sistema del contrato de seguro no se altera por
encontrarnos ante un contrato electrónico. Sin
embargo, en este último las exigencias pueden
ser mayores debido a la ausencia de presencia
física de los contratantes y a las singularidades
del soporte o documento en el que se materializa el contrato. Las dificultades se han ido superando a partir del principio de equivalencia funcional, consagrado en la DA1ª LCS (ref. 34/03) y
en el artículo 23.3 LSSICE, en cuya virtud se conceden los mismos efectos jurídicos a la instrumentalización sobre el papel que en el entorno
electrónico, mediante un soporte duradero.
Ahora bien, la forma electrónica que, en princi-
En definitiva, la ley 22/07 se aplica a los contratos de seguros privados celebrados entre
empresas aseguradoras con tomador/consumidor
sin que exista presencia simultánea de las partes
contratantes. Los supuestos excluidos de su
ámbito de aplicación se regirán en virtud de las
normas recogidas en la LSSICE 34/02, aplicable
a los contratos de seguros en los que el tomador
del seguro no sea consumidor.
5.1.2.2. Validez formal del contrato electrónico
de seguro y prueba de su existencia
Como todo contrato de seguro, también el realizado por medios electrónicos, es aquel acuerdo
celebrado entre el asegurador y el tomador en el
que, a cambio de una prima abonada por éste, el
asegurador se compromete a cubrir el riesgo (art.
1 LCS). Su regulación se lleva a cabo a través de
las normas generales de obligaciones y contratos
previstas en el Código civil y en el Código de
comercio. A estas normas, por las peculiaridades
del producto contratado se añaden, con carácter
preferente por su especialidad, la regulación contenida en la Ley de Contrato de Seguros.
22
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
pio, se considera un soporte válido y eficaz de
manifestación de la voluntad negocial de las personas, por sus propias características requiere
una regulación que dote de seguridad a las relaciones jurídicas que a través de ella se desarrollan. A esta finalidad responden la legislación
sobre servicios de la sociedad de la información y
de comercio electrónico. En unos casos estas normas abordan específicamente las reformas de la
normativa sobre contrato de seguro y, en otros
casos, ofrecen una regulación general de la contratación electrónica que incide también sobre el
sector asegurador.
El punto de partida en la regulación del contrato electrónico de los seguros privados se asienta sobre la base establecida tras la reforma operada por la Ley 34/03. Esta norma incorporó a la
LCS tres disposiciones adicionales. En la Disposición Adicional Primera, bajo la rúbrica «Soporte
duradero», dispone que «Siempre que esta ley exija
que el contrato de seguro o cualquier otra información
relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá cumplido si el contrato o la información se contienen en papel u otro soporte duradero que
permita guardar, recuperar fácilmente y reproducir sin
cambios el contrato o la información». En segundo
lugar, tras la delimitación del concepto de contrato de seguro a distancia, al que se ha hecho
referencia, incorpora la Disposición Adicional
Tercera en la LCS en cuya virtud, «Los contratos de
seguro celebrados por vía electrónica producirán todos
los efectos previstos por el ordenamiento jurídico
cuando concurran el consentimiento y los demás
requisitos necesarios para su validez, En cuanto a su
validez, prueba de celebración y obligaciones derivadas del mismo se sujetarán a la normativa específica
del contrato de seguro y a la legislación sobre servicios
de la sociedad de la información y de comercio electrónico.»
Se confirma, así, que la forma cumple una
mera función ad probationem, actuando como
medio de prueba del contrato, se consagra el
principio de equivalencia funcional de los actos
electrónicos y se designa aplicable al contrato
electrónico de seguro tanto las normas específicas del sector como las relativas a la contratación
electrónica. Remisión que, a los efectos que
ahora interesan, debe entenderse referida al artículo 5 LCS y al artículo 23 LSSICE.
El contrato debe constar en soporte duradero
(artículos 5 LCS, 23 y 24 LSSICE). Por éste se
entiende «todo instrumento que permita almacenar la
información de modo que pueda recuperarse fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los
fines para los que tal información está destinada y permita su reproducción sin cambios». Debe tratarse de
soportes dotados de una naturaleza que, por sus
características técnicas, permita el almacenamiento de manera duradera, inmutable y recuperable o reproducible de manera fiel en cualquier momento de información, de manera que
puedan asimilarse al soporte papel, en un marco
normativo en el que la tendencia es a uniformizar el valor y eficacia de ambos tipos de soportes,
como contempla el artículo 23.2 LSSICE, a efectos de integrar requisitos de forma escrita en
contratos celebrados por medios electrónicos. La
Ley 22/07, que deroga la citada Disposición Primera, exige, en la comercialización a distancia de
los servicios financieros, que quede constancia de
las ofertas y la celebración de los contratos en un
soporte duradero. Entendiéndose como tal, conforme a su artículo 6, todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información
dirigida personalmente a él, de modo que pueda
recuperarla fácilmente durante un período de
tiempo adecuado para los fines para los que la
información está destinada y que permita la
reproducción sin cambios de la información
almacenada.
Identificándose el soporte duradero con la
forma escrita en papel, sus efectos probatorios
son también equiparables (artículos 23.3 y 24
LSSICE; 299.2 LEC y 3, 5, 8 y 6bis y 83 a) LCS).
El contrato electrónico de seguro se materializa
en un documento electrónico. Tras la reforma
operada por la LMISI (56/07), la LFE, en su artículo 3.5 dispone que documento electrónico «es
la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un
formato determinado y susceptible de identificación y
tratamiento diferenciado. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el párrafo anterior, para que un documento electró-
23
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
mante puede mantener bajo su exclusivo control;
y, por último, la firma electrónica reconocida
referida a la firma electrónica avanzada basada
en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
La implementación de firma electrónica en el
DNI electrónico, conforme a lo dispuesto en el
RD 1553/2005 por el que se regula la expedición
del Documento Nacional de Identidad y sus certificados de firma electrónica, permitirá a los ciudadanos realizar trámites a través de medios
electrónicos firmando sus comunicaciones
mediante la firma incorporada en su DNI. Ello
facilitará la contratación electrónica de seguros.
En esta línea, el artículo 3.3 de la LFE, tras la
modificación operada por la Ley 56/07 LMISI,
dispone que el soporte en que se hallen los datos
firmados electrónicamente será admisible como
prueba documental en juicio. Si se impugnare la
autenticidad de la firma electrónica reconocida
se procederá a comprobar que se trata de una
firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos
y condiciones establecidos en esta Ley para este
tipo de certificados, así como que la firma se ha
generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica. La carga de la prueba
corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica
reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen
un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que
se haya firmado dicho documento electrónico
siendo las costas, gastos y derechos que origine la
comprobación exclusivamente a cargo de quien
hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio
del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de
120 a 600 euros. Si se impugna la autenticidad de
la firma electrónica avanzada, con la que se
hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el
apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Junto a la firma electrónica están
previstos otros mecanismos como la presencia de
un tercero de confianza o prestador de servicios
de certificación (artículo 15 LFE); el certificado
nico tenga la naturaleza de documento público o de
documento administrativo deberá cumplirse, respectivamente, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado siguiente y, en su caso, en la normativa específica
aplicable.» La prueba del contrato electrónico de
seguro se somete a las reglas generales de la contratación. El soporte electrónico es admisible
como documental, con valor probatorio de documento privado, conforme a los artículos 299.2 y
384 LEC y 24.2 LSSICE. No obstante, aunque el
valor probatorio del documento electrónico se
reconoce desde la LSSICE 34/02, fue la LFE
59/03 la que, mediante reforma de la LEC (artículo 326), reguló su incorporación en el proceso
civil como prueba documental. La LMISI también se hizo eco de esta problemática modificando el artículo 24 LSSICE, a través del cual se
regula la prueba de los contratos celebrados por
vía electrónica , estableciendo que: «1. La prueba
de la celebración de un contrato por vía electrónica y la
de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico.
Cuando los contratos celebrados por vía electrónica
estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. 2. En todo caso, el soporte
electrónico en que conste un contrato celebrado por vía
electrónica será admisible en juicio como prueba documental».
No obstante, siendo posible su alteración, por
las propias peculiaridades del documento, en
cuanto a su autenticidad y contenido, se requieren mecanismos que garanticen estos extremos.
Estas garantías se logran mediante la firma electrónica. La LFE (Ley 59/03) en su artículo 3 distingue la firma electrónica, entendida como el
conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que
pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante; la firma electrónica avanzada
que es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al
firmante de manera única y a los datos a que se
refiere y que ha sido creada por medios que el fir-
24
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
La oferta se rige conforme a lo dispuesto en
los artículos 27 LSSICE y 60 LOSSP. La aceptación, de acuerdo con el artículo 40 LOCM, debe
consistir en una declaración de voluntad expresa
debiendo comunicar, el asegurador al tomador,
la recepción de la aceptación. Comunicación que
tiene carácter informativo, cuyo incumplimiento
es configurado como falta leve del 39.4 LSSICE.
La perfección del contrato se produce desde que
el tomador emite electrónicamente su aceptación
(DA4ª LSSICE y artículos 28.2 LSSICE y 1262
Cc) sin que la obligación de comunicación correspondiente al asegurador sobre la recepción de la
aceptación incida en este punto.
La validez y eficacia de las declaraciones electrónicas (23.3 LSSICE y 3.4LFE) quedan plenamente confirmadas en nuestro ordenamiento.
No obstante, en la práctica algunas dificultades
se pueden plantear relativas tanto a la identificación de los sujetos que intervienen en el contrato
como en lo concerniente al alcance de la declaración electrónica emitida, concretamente, la
autenticidad de la declaración y la integridad de
su contenido. El desarrollo de relaciones jurídicas en el entorno de las tecnologías de la información implica la existencia de riesgos e incertidumbres relacionadas con la identidad de las
partes contratantes y su capacidad. Y, aunque es
posible acceder por vía telemática a registros
públicos que permiten corroborar la capacidad
de algunos sujetos, las dudas exigen la adopción
de medidas para determinar, cuando sea necesario, tanto la responsabilidad del prestador del
servicio que expidió el certificado, como la integridad del contenido de las declaraciones y
comunicaciones. El acuse de recibo proporciona
registro sobre la recepción de la comunicación
aunque no respecto a la integridad del mensaje.
El artículo 28 LSSICE lo configura como una
obligación ineludible en contratos de consumo,
como prueba de la existencia del contrato pero
sin que su omisión, como decíamos, impida la
perfección del mismo. También se prevé la confirmación de declaraciones electrónicas de contenido negocial o la intervención de notarios, fedatarios públicos o mediadores; así como la actuación en el proceso negocial de representantes,
electrónico, regulado en LFE 59/03, que también
puede facilitar la contratación electrónica de
seguros privados.
5.1.2.3. Capacidad y el consentimiento de las
partes
El artículo 23 ley 34/02, LSSICE regula la validez
y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica, señalando que producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás
requisitos necesarios para su validez. Rigiéndose,
en estos aspectos, por lo dispuesto en este Título,
por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los
consumidores y usuarios y de ordenación de la
actividad comercial». Como otros contratos de
seguro, la perfección del contrato celebrado por
medios electrónicos o a distancia se produce con
la concurrencia del consentimiento de las partes
sobre el acuerdo (oferta del asegurador y aceptación del tomador) sin que sea necesario previo
acuerdo de partes sobre la utilización de medios
electrónicos en la formación y perfección del
contrato (artículo 23.2. LSSICE).
Tradicionalmente su regulación se encontraba en los artículos 6 bis y 83 a) LCS. En líneas
generales, su régimen jurídico sigue las normas
de la contratación general previstas en los artículos 1262 Cc y 54 Ccom, con las modulaciones
que introdujo la Disposición Adicional 4ª de la
ley 34/02 LSSICE, en cuya virtud, «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de
la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el
que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o
desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato,
en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se
hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante
dispositivos automáticos hay consentimiento desde que
se manifiesta la aceptación.»
25
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
intermediarios (artículo 7 LFE) o agentes electrónicos.
No obstante, la no presencia física de las partes contratantes continúa suscitando algunas problemas en orden a verificar el cumplimiento de
aquellos extremos. Las vías articuladas para ello
han sido varias. Como se ha señalado, la firma
electrónica es una solución satisfactoria cuyo uso
ha sido favorecido tanto por el legislador como
por las empresas, adquiriendo especial relevancia en el sector. Las dificultades para acceder a
este instrumento están tratando de ser superadas
mediante iniciativas que facilitan la utilización de
medios electrónicos por los ciudadanos. En esta
línea, el DNI electrónico, al que hemos hecho
referencia, y el Certificado reconocido, que regula la LFE en su artículo 11, pueden constituir elementos imprescindibles en esta verificación. Se
trata de certificados expedidos por un prestador
de servicios de certificación que cumpla las exigencias previstas en la ley (Real Decreto
1586/2009, de 16 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del Documento Nacional de Identidad y sus certificados
de firma electrónica). La necesidad de generar la
confianza de los ciudadanos en las comunicaciones telemáticas ha justificado la elaboración de
un conjunto de medidas legislativas, para la creación de instrumentos capaces de acreditar la
identidad de los intervinientes en las comunicaciones electrónicas y asegurar la procedencia y la
integridad de los mensajes intercambiados. El
nacimiento del Documento Nacional de Identidad electrónico (DNIe) responde, por tanto, a la
necesidad de otorgar identidad personal a los
ciudadanos para su uso en la nueva Sociedad de
la Información, además de servir de impulsor de
la misma. Así, el DNIe es la adaptación del tradicional documento de identidad a la nueva realidad de una sociedad interconectada por redes de
comunicaciones. De este modo, cada ciudadano
podrá hacer realizar múltiples gestiones de
forma segura a través de medios telemáticos y
asegurando la identidad de los participantes en
la comunicación.
5.2.4. La internacionalización del contrato de seguro
electrónico
La utilización de medios electrónicos favorece,
como decíamos, el desarrollo de relaciones jurídicas conectadas con distintos Estados. El uso de
redes abiertas, como Internet, permite que la
información y las posibilidades de contratación
que ofrecen las entidades aseguradoras no se
limiten territorialmente sino que a ellas puedan
acceder desde distintas partes del mundo.
Esta circunstancia requiere, por la peculiaridad que introduce, una regulación específica. En
líneas generales, aunque los mayores problemas
se plantean en el ámbito de los litigios relativos a
los contratos internacionales de seguros (aspecto
que será abordado en el capítulo siguiente, al que
nos remitimos), la ausencia de una normativa
internacional también introduce algunas dificultades. Así, por ejemplo, la falta de normas unificadoras que regulen el tratamiento de datos de
carácter personal o las relativas a la protección
del tomador-consumidor tiene un efecto disuasorio en orden a la utilización de estas tecnologías
de la información. Por ello, el desarrollo del
comercio electrónico está en función del nivel de
integración jurídica alcanzado.
5.3. LA PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES
Las especialidades propias del contrato de seguro, proyectadas en la necesidad de otorgar una
mayor protección al tomador del seguro, obligaron al legislador a establecer algunas peculiaridades relativas, entre otros aspectos, al establecimiento de un tiempo suficiente para reflexionar
sobre las condiciones definitivas del contrato o la
información que debe ofrecerse. En los contratos
electrónicos estas medidas se mantienen añadiéndose, en algunos aspectos, mayores exigencias derivadas del medio utilizado para contratar
así como de la necesidad de tutelar al consumidor, parte débil de la relación jurídica. Además,
en este marco, debe también hacerse referencia a
la protección de datos de carácter personal, uno
de los aspectos que se proyecta en la confianza o
26
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
desconfianza del consumidor en orden a la utilización de medios electrónicos en sus relaciones
contractuales.
sumidor con tiempo suficiente y antes de que
éste asuma cualquier obligación derivada de la
oferta o del contrato a distancia, de un amplio
abanico de aspectos relacionados tanto con el
propio proveedor como con el servicio financiero, el contrato a distancia y los medios de reclamación e indemnización de que dispone.
En relación con el proveedor, la información
deberá versar sobre su identidad y actividad principal, la dirección geográfica en la que esté establecido y cualquier otra dirección geográfica que
proceda para las relaciones del consumidor con
el proveedor; cuando intervenga un representante del proveedor establecido en el Estado miembro de residencia del consumidor, la identidad de
dicho representante legal, la calidad con la que
éste actúa, su dirección geográfica, teléfono, fax
y, en su caso, correo electrónico a los cuales
pueda dirigirse el consumidor para sus relaciones con el representante, así como la identidad
completa del proveedor; en caso de que las relaciones comerciales del consumidor sean con
algún profesional distinto del proveedor, como
los representantes o intermediarios de entidades
financieras, la identidad de dicho profesional, la
condición con arreglo a la que actúa respecto al
consumidor y la dirección geográfica que proceda para las relaciones del consumidor con el profesional; estando inscrito el proveedor de un contrato de seguro a distancia en un registro público, deberá informar al consumidor del registro
en el que esté inscrito y su número de registro, o
medios equivalentes de identificación en dicho
registro; estando sujeta su actividad a un régimen
de autorización, deberá facilitar los datos de la
correspondiente autoridad de supervisión.
En cuanto al servicio financiero, en materia de
seguro, deberá ofrecer al cliente una descripción
de las principales características del servicio
financiero: el precio total que debe pagar el consumidor al proveedor del servicio financiero, con
inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos,
así como todos los impuestos pagados a través
del proveedor o, cuando no pueda indicarse un
precio exacto, la base de cálculo que permita al
consumidor comprobar el precio; en su caso, una
advertencia que indique que el servicio financie-
5.3.1. El deber de información de la entidad
aseguradora
La fase precontractual, tras la cual y una vez que
el tomador acepta la proposición realizada por el
asegurador, se perfecciona el contrato de seguro
está destinada a la protección del consumidor. Si
tradicionalmente estaba regulada en los artículos
60 LOSSP y 6 de la LCS, en el marco de la contratación electrónica ha sido objeto de importantes modificaciones. En un primer momento, la
reforma operada por la Ley 34/03 de los preceptos citados, consagró el deber de la aseguradora
de información al tomador y permitió la materialización de este deber en el marco de un sistema de prestación de servicios a distancia organizado por el asegurador mediante el uso de técnicas que suponen la inexistencia de presencia física simultánea de las partes contratantes. El contenido de este deber de información es diferente
según quién sea el tomador del seguro (persona
física o jurídica/corredor de reaseguro) y según el
tipo de producto contratado. Así, por ejemplo,
en el seguro de vida, en el que el tomador asume
el riesgo de la inversión, deberá informarse de
forma clara y precisa de que el importe a percibir
depende de las fluctuaciones en los mercados
financieros, ajenos al control del asegurador.
La exigencia de proporcionar al consumidor
informaciones previas a la celebración del contrato no difiere según nos encontremos ante un
contrato celebrado por medios tradicionales o
electrónicos. No obstante, el contenido de la
información en uno y otro caso sí es diferente.
Cuando se utilizan medios electrónicos es necesario que se proporcione al consumidor una
información adicional sobre el prestador del servicio, los pasos del proceso negociador y sobre el
medio utilizado. Junto al artículo 27 LSSICE,
tras la reforma operada por Ley 56/07, el artículo 7 de la Ley 22/07 señalan que la entidad aseguradora deberá informar, como mínimo, al con-
27
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
ro está relacionado con instrumentos que implican riesgos especiales, tales como los de escasa o
nula liquidez, la posibilidad de que no se reembolsen íntegramente los fondos depositados o de
que el precio del servicio se incremente de manera significativa, ya deriven de sus características
específicas o de las operaciones que se vayan a
ejecutar o cuyo precio depende de fluctuaciones
en mercados financieros ajenos al control del
proveedor, y cuyos resultados históricos no son
indicadores de resultados futuros; la indicación
de que puedan existir otros impuestos o gastos
que no se paguen a través del proveedor o que no
los facture él mismo; toda limitación del período
durante el cual la información suministrada sea
válida; las modalidades de pago y de ejecución;
cualquier coste suplementario específico para el
consumidor inherente a la utilización de la técnica de comunicación a distancia, en caso de que se
repercuta dicho coste.
En cuanto al contrato a distancia, deberá
informarle sobre la existencia de derecho de desistimiento, así como las consecuencias de la falta
de ejercicio de ese derecho y su pérdida cuando,
antes de ejercer este derecho, se ejecute el contrato en su totalidad por ambas partes, a petición
expresa del consumidor; sobre las instrucciones
para ejercer el derecho de desistimiento, indicando, entre otros aspectos, a qué dirección postal o electrónica debe dirigirse la notificación del
desistimiento; la duración contractual mínima,
en caso de contratos de prestación de servicios
financieros permanentes o periódicos; información acerca de cualquier otro derecho que puedan tener las partes para resolver el contrato
anticipadamente o unilateralmente con arreglo a
las condiciones del contrato, incluidas las penalizaciones que pueda contener el contrato en ese
caso; el Estado o Estados miembros en cuya legislación se basa el proveedor para establecer relaciones con el consumidor, antes de la celebración
del contrato; las cláusulas contractuales, si las
hubiere, relativas a la ley aplicable al contrato a
distancia y a la jurisdicción competente para
conocer el asunto; la lengua o las lenguas en que
las condiciones contractuales y la información
previa se presentan, y la lengua o lenguas en que
podrá formalizarse el contrato y ejecutarse las
prestaciones derivadas del mismo, de acuerdo
con el consumidor.
Por último, en cuanto a los medios de reclamación e indemnización, la información que
debe dar al consumidor se refiere a qué sistemas
de resolución extrajudicial de conflictos, de
carácter público o privado, puede tener acceso y
cómo puede acceder a ellos y a la existencia de
fondos de garantía u otros mecanismos de
indemnización, sean de carácter obligatorio o
voluntario.
Toda esta información deberá suministrarse
indicando inequívocamente su finalidad comercial y se comunicará de manera clara y comprensible por cualquier medio que se adapte a la técnica de comunicación a distancia utilizada, respetando debidamente, en particular, los principios de buena fe en las transacciones comerciales
y los principios que regulan la protección de las
personas que carecen de capacidad de obrar y los
derechos en materia de accesibilidad universal
de las personas con discapacidad.
El deber de información contemplado en el
artículo 7, que ha de efectuarse en la fase precontractual, deberá ser conforme y no impedir la
aplicación de aquellas disposiciones especiales
que, en función del servicio financiero de que se
trate exijan la necesidad de informar al consumidor sobre otros elementos del contrato. En nuestro caso, dado el carácter mínimo de la relación
de informaciones que debe comunicar el proveedor al consumidor conforme al artículo 7 Ley
22/07, nada impide la aplicación de las concretas
previsiones recogidas en los artículos 60
TRLOSSP y 6 LCS.
La materialización de este deber de información se lleva a cabo por el asegurador mediante
la puesta a disposición del tomador de las condiciones contractuales en soporte duradero accesible y con antelación suficiente al momento en el
que el tomador asuma cualquier obligación. Un
tiempo que varía según los ramos afectados. Así,
por ejemplo, el deber de información en el caso
de los contratos de seguro de vida se extiende
durante toda la vigencia del contrato. Las condi-
28
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
ciones generales se incorporan al contrato si han
sido debidamente puestas a disposición del
tomador por el asegurador (artículo 27 LSSICE).
La ley establece la necesidad de comunicar al
consumidor todas las condiciones contractuales.
Todas estas informaciones se transmitirán en
soporte de papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la
posible celebración del contrato a distancia o a la
aceptación de una oferta y, en todo caso, antes de
que el consumidor asuma las obligaciones
mediante cualquier contrato a distancia u oferta.
Cuando el contrato se hubiera celebrado a
petición del consumidor utilizando una técnica
de comunicación a distancia que no permita
transmitir las condiciones contractuales, la obligación de comunicarlas deberá cumplirse por el
proveedor inmediatamente después de la formalización del contrato, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las
condiciones generales de contratación. Asimismo, esta previsto que en cualquier momento de
la relación contractual, el consumidor tendrá
derecho, si así lo solicita, a obtener las condiciones contractuales en soporte de papel; y a cambiar la técnica o técnicas de comunicación a distancia utilizadas, salvo que sea incompatible con
el contrato celebrado o con la naturaleza del servicio financiero prestado.
El incumplimiento de los requisitos relativos a
la información previa que se deriven de los contratos, así como los relativos a la comunicación de
dicha información previa podrá dar lugar a la
nulidad de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación española.
Consumidores y Usuarios (BOE 30 de noviembre
de 2007) (LGDCU) y en algunas legislaciones
especiales. Entre estas últimas, y a los efectos de
este trabajo, debe destacarse la LCS y la Ley
22/07 sobre Comercialización a Distancia de Servicios Financieros Destinados a los Consumidores. La aplicación del régimen general, recogido
en la LGDCU, se produce con carácter subsidiario respecto del régimen especial. El consumidor
no goza, como tal, del derecho de desistimiento,
sino sólo en la medida en la que ese derecho es
reconocido bien legalmente, en la legislación
específica, bien convencionalmente, en el contrato celebrado.
En el marco del contrato electrónico de seguro este derecho tiene un origen legal. La reforma
en el artículo 6 LCS incluye un nuevo artículo 6
bis que reconoce al tomador, persona física, de un
contrato de seguro celebrado a distancia, distinto
del de vida, la facultad unilateral de resolver el
contrato sin necesidad de indicar motivos y sin
establecer penalización alguna, en el plazo de 14
días desde la recepción de las condiciones. En el
caso de los contratos de seguro sobre la vida, el
artículo 83 LCS fue reformado reconociendo al
tomador del seguro esta misma facultad unilateral de resolver el contrato en el plazo de 30 días
desde la entrega de la póliza o documento de
cobertura provisional; o, siendo un contrato a
distancia, el plazo se computará desde que se
informe al consumidor de que el contrato ha sido
celebrado. No obstante, si el consumidor no
hubiera recibido las condiciones contractuales y
la información contractual indicada en el artículo 7.1, el plazo para ejercer el derecho de desistimiento comenzará a contar el día en que reciba
la citada información. En idénticos términos ha
sido redactado el artículo 10 de la Ley 22/07. En
esta última se excluye, expresamente, el derecho
de desistimiento en los contratos de seguros en
los que el tomador asume el riesgo de la inversión, así como los contratos en los que la rentabilidad garantizada esté en función de inversiones
asignadas a los mismos; tampoco a los contratos
de seguros de viaje o equipaje de una duración
inferior a un mes, ni aquéllos cuyos efectos terminen antes del plazo al que se refiere el aparta-
5.3.2. Derecho de desistimiento
Un segundo eje a través del cual se vertebra en
nuestro Ordenamiento la protección del consumidor se concreta en la consagración de un derecho excepcional que le permite poner fin, unilateralmente, a un contrato válido. La regulación
de este derecho se recoge, con carácter general,
en el RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
texto refundido de la Ley General de Defensa de
29
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
do 1. Tampoco a los contratos que den cumplimiento a una obligación de aseguramiento del
tomador, ni los planes de previsión asegurados.
Estas disposiciones conceden, imperativamente, al consumidor el derecho de desistimiento rigiéndose su ejercicio por aquéllas y, subsidiariamente, por el régimen general previsto en la
LGDCU (artículo 68). No obstante, si bien entre
ambas regulaciones se aprecian algunas similitudes, también se observan algunas divergencias.
Así, por ejemplo, mientras que la LGDCU en su
artículo 69 hace referencia al deber de información de la empresa sobre el derecho de desistimiento y la obligación de entregar un «documento
de desistimiento», la Ley 22/07 no impone esta última obligación. La diferencia, en aras a la finalidad tuitiva de las disposiciones referidas, debe
salvarse integrando la previsión contenida en el
régimen general. También se aprecian diferencias en relación con las consecuencias del incumplimiento de la obligación de información
impuesta al proveedor en los artículos 71
LGDCU y 10 Ley 22/07, sin embargo, en este
supuesto esta última establece un sistema prevalente que implica una prórroga ilimitada del
plazo para el ejercicio del derecho que no empezará hasta que el consumidor no reciba la información. Régimen prevalente y también dispar en
cuanto a las consecuencias del ejercicio del derecho desistimiento a las que se refieren los artículos 74 LGDCU y 11 Ley 22/07, incluyendo ésta
última la obligación del consumidor de sufragar
el coste del servicio financiero realmente prestado por el proveedor de conformidad con el contrato hasta el momento del desistimiento, reembolso que no podrá exigir el proveedor que no
pruebe el cumplimiento de su obligación de
información.
Las similitudes se proyectan en relación con
las formalidades y prueba del ejercicio del derecho. Se prevé que el consumidor que ejerza el
derecho de desistimiento lo habrá de comunicar
al proveedor en los términos previstos por el contrato, antes de que finalice el plazo correspondiente, por un procedimiento que permita dejar
constancia de la notificación de cualquier modo
admitido en Derecho. Se considerará que la noti-
ficación ha sido hecha dentro de plazo si se hace
en un soporte de papel o sobre otro soporte
duradero, disponible y accesible al destinatario, y
se envía antes de expirar el plazo.
5.3.3. Protección de datos personales
Entre las obligaciones de las entidades aseguradoras destinadas a la tutela del consumidor, la
protección de datos personales adquiere una
especial relevancia; siendo, además, uno de los
aspectos que más preocupa al consumidor y que
se proyecta sobre su posible utilización de medios
electrónicos. Junto a la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de protección de datos de
carácter personal (LOPD) y el Real Decreto
1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de desarrollo de aquélla,
tanto las normas sobre comercio electrónico y
algunas disposiciones específicas sobre contrato
de seguro, contienen previsiones sobre esta materia.
Con carácter general, el tratamiento de datos
personales requiere el consentimiento inequívoco del titular de los datos. Esta exigencia se proyecta en las obligaciones impuestas en orden a
informar al consumidor acerca del uso concreto
que se realizará de sus datos personales y a
garantizarle la facultad de control y conocimiento de cualquier suceso que pueda afectar a sus
datos con el fin de proteger se intimidad. En este
marco, la LOPD concede al titular de los datos
personales los derechos de consulta, de conocimiento, de acceso, rectificación, cancelación,
oposición, tutela e indemnización.
Estrecha relación con este aspecto guardan las
comunicaciones de correo publicitarias no solicitadas. La legislación española prohíbe la remisión de este tipo de comunicaciones sin embargo
permite que el prestador del servicio pueda
emplear la dirección de correo electrónico de sus
clientes para remitir publicidad de servicios similares a los que fueron objeto de contratación (art.
21 LSSICE). Junto a la necesidad de ofrecer al
consumidor la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, se
30
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
contienen otras medidas que tratan de proteger
al consumidor de este tipo de actuaciones. Así, la
Ley 56/07, establece la obligación de identificar
claramente las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica mediante la utilización
del término «publi» y el RD 1720/07 contiene
una importante novedad en este punto al regular
las denominadas «listas robinson», configuradas
como listas de exclusión que permiten a cualquier afectado que no quiera recibir publicidad
no solicitada. Un lista que debe ser consultada
por las empresas e instituciones antes de lanzar
una campaña publicitaria para cuyo desarrollo
utilicen datos personales.
información que en su artículo 2 dispone que «las
empresas que presten servicios al público en general de
especial trascendencia económica, (entre las que se
incluyen aquellas que llevan a cabo operaciones de
seguros privados, los planes de pensiones y la actividad
de mediación de seguros), deberán facilitar a sus usuarios un medio de interlocución telemática que, mediante el uso de certificados reconocidos de firma electrónica, les permita la contratación electrónica de servicios,
suministros y bienes, la modificación y finalización o
rescisión de los correspondientes contratos, así como
cualquier acto o negocio jurídico entre las partes, sin
perjuicio de lo establecido en la normativa sectorial.
También deben permitir la consulta de sus datos de
cliente, que incluirán información sobre su historial de
facturación de, al menos, los últimos tres años y el contrato suscrito, incluidas las condiciones generales si las
hubiere. Asimismo, deben facilitar la presentación de
quejas, incidencias, sugerencias y, en su caso, reclamaciones, garantizando la constancia de su presentación
para el consumidor y asegurando una atención personal directa. Y, por último, permitir el ejercicio de sus
derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términos previstos en la normativa reguladora de protección de datos de carácter personal.»
5.4. INCIDENCIA EN LA DISTRIBUCIÓN,
DIRECTA E INDIRECTA, DE SEGUROS
PRIVADOS
Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos presentan indudables ventajas tanto para
los clientes/consumidores, que pueden acceder
cómodamente a una amplia información, como
para las empresas aseguradoras, para las que
constituye un excelente canal de distribución y
desarrollo en la gestión y promoción de las actividades aseguradoras. Internet, máximo exponente de este desarrollo, favorece la celebración
de intercambios comerciales, de información, de
utilización de determinados contenidos, en los
que además de intervenir una pluralidad de
sujetos no hay limitaciones ni espaciales ni temporales.
Ahora bien, la realidad muestra, también, los
inconvenientes que estos medios pueden plantear.
Las oportunidades que ofrece el comercio electrónico se proyectan sobre la distribución de los
seguros privados obligando a los sujetos participantes en el mercado de los seguros a adaptarse
a esta realidad y a las necesidades y cambios que
implica. Las entidades aseguradoras y mediadoras, de un lado, deben adecuar y actualizar sus
estructuras organizativas y flexibilizar sus estrategias. Esta necesidad de adaptación constituye
una obligación impuesta por la Ley 56/07 relativa a las medidas de impulso de la sociedad de la
En el caso de los mediadores esta necesaria
adecuación va más allá debido a los efectos negativos que el desarrollo del comercio electrónico
produce en su actividad de intermediación.
La realidad práctica muestra como las entidades aseguradoras, a día de hoy, ponderan la utilización de Internet con los propios canales de
distribución tradicionales. Actualmente, según
datos de DGSFP, la importancia práctica del
comercio electrónico para la celebración de contratos de seguro de vida es poco relevante. Sin
embargo, estos mismos datos muestran cómo en
los últimos años se ha ido produciendo una evolución positiva de este canal de distribución. Evolución positiva que tiene como contrapartida una
tendencia negativa, mantenida durante los últimos años en otros canales de distribución, que se
concreta en una disminución del número de
agentes de seguros. Las tecnologías de la información están favoreciendo la «desintermediación» en el sector de los seguros. Ahora bien, la
31
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
necesidad de adaptación de los mediadores a la
nueva realidad se proyecta en una tendencia a la
«profesionalización» del sector acorde con el
nuevo papel que asumen. Se está produciendo
un aumento del número de agentes de seguro
con un volumen de negocio mayor a los que se
les exige mayor preparación y dedicación.
De otro lado, los clientes deben adaptarse
haciendo un correcto uso de la cantidad de información que se le ofrece y conociendo las medidas
de protección articuladas para la tutela de sus
intereses. Del mismo modo que la Administración pública está favoreciendo el acceso electrónico de los ciudadanos, sería conveniente que las
empresas, en general, y las del sector seguro, en
particular, apostaran por la inversión en tecnologías de la información, facilitando la contratación electrónica que implicará mayor amplitud
del mercado y menos costes a largo plazo.
una delimitación más clara y concisa de las figuras de mediadores, la ley ofreció cobertura legal
a una realidad práctica: la intervención de los
operadores banca-seguros. En el momento
actual, este último canal de distribución ha
adquirido especial relevancia, pues la disposición
por parte de las entidades bancarias de información relevante sobre la situación financiera de sus
clientes les permite, como intermediarios, ofrecerles los productos asegurativos que más se adecuan a sus necesidades prestándoles, de este
modo, un servicio financiero global integrado
por productos de ahorro e inversión, seguros y
préstamos.
La LMSRP, no proporciona para los auxiliares
un catálogo de las funciones que les son propias
mencionando sólo, con un criterio positivo, las
funciones de captación de clientela y de tramitación administrativa y, con un criterio negativo,
impidiendo que puedan prestar asistencia en la
gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, así como realizar labores de asesoramiento. Esta cuestión fue aclarada en gran
parte, mediante consulta de la DGSFP de 19 de
marzo de 2007, en respuesta a una cuestión formulada por UNESPA. No obstante, es deseable
que el legislador de cumplimiento a la previsión
contenida en el art. 8.4 LMSRP que autoriza al
Ministerio de Economía para que, mediante una
Orden concrete las funciones de los auxiliares
precisando el legislador que, en ningún caso,
cabe atribuirles el asesoramiento.
La realidad del mercado globalizado incide en
la distribución de los seguros privados planteando nuevos retos a los que han de enfrentarse
todos los sujetos que en él intervienen. Las entidades aseguradoras y mediadoras, que deben
abordar los desafíos de este mercado modificando sus estrategias y su forma de actuación. Los
consumidores también deben abordar estos cambios teniendo pleno conocimiento e información
acerca de las posibilidades que se les ofrecen y de
los derechos y obligaciones que tienen en este
marco.
La importancia de la distribución de contratos
de seguros por medios electrónicos o a distancia
CONCLUSIONES
El análisis de los canales de distribución del seguro en España debe abordarse teniendo en cuenta, de un lado, la diversidad de vías de distribución utilizadas; y, de otro, el contexto social, económico y jurídico, en el que se desarrollan. Los
seguros privados pueden ser comercializados
indirectamente, a través de mediadores, o directamente por las entidades aseguradoras bien en
sus propias oficinas bien a través de los medios
que ofrecen las tecnologías de la información. La
elección del canal y/o del medio a utilizar para
distribuir los seguros privados está en función de
la estrategia empresarial adoptada por la entidad
aseguradora.
La distribución de seguros privados a través
de mediadores se ve favorecida por la Ley de
Mediación. Respondiendo a las iniciativas comunitarias, el legislador español adaptó la regulación española sobre mediación a los principios
comunitarios de libertad de establecimiento y
prestación de servicios, instaurando la uniformidad de las condiciones exigibles a los mediadores
en el mercado comunitario. Además de ofrecer
32
CAPÍTULO X. LOS CANALES DE DISTRIBUCIÓN DEL SEGURO EN ESPAÑA
concretan en los siguientes puntos: 1) en el establecimiento de una fase precontractual a través
de la cual se pretende dotar al tomador del seguro de un tiempo suficiente para reflexionar sobre
las condiciones del contrato ofertado. 2) en el
establecimiento, con carácter general para las
entidades aseguradoras y todas las figuras de
mediadores, de un amplio deber de información
no limitado a esta fase precontractual sino prorrogado durante toda la vida del contrato y con
posterioridad al siniestro. 3) se instaura el derecho de desistimiento; 4) se impone la obligación
a los mediadores de ofrecer un servicio de atención al cliente o defensor del asegurado, como
vía extrajudiciales de resolución de conflictos.
es, actualmente, mínima pero creciente. En primer lugar, es mínima debido a la relativamente
reciente regulación del comercio electrónico.
Regulación que se caracteriza por la coexistencia
de una pluralidad de normas sujetas a constantes
modificaciones. En segundo lugar, es creciente,
porque las tecnologías de la información ofrecen
importantes ventajas tanto para los clientes, favoreciendo la búsqueda rápida de información,
como para las empresas, para las que su utilización implica menor coste. Sin embargo, en contrapartida, aunque hay mayor utilización de estos
medios, su destino no resulta ser la conclusión de
contratos sino la información, lo que incide sobre
la actuación de mediadores que ven limitada su
participación en cuanto a actividad informadora
y preparatoria del contrato. En tercer lugar, la
importancia de los medios electrónicos varía en
función del ramo afectado. Mientras que en
seguros de vida, por sus peculiaridades, su relevancia es menor, en otros seguros (automóvil,
hogar…) los medios electrónicos están teniendo
mayor virtualidad.
Atendiendo a la realidad del sector se recomendaría que las entidades aseguradoras hicieran una mayor inversión en el ámbito de las nuevas tecnologías y un esfuerzo en orden a la formación de sus para facilitar, así, la celebración de
contratos por medios electrónicos. Asimismo,
como consecuencia de la desintermediación financiera que puede derivarse, se propondría la
revitalización de los mediadores de seguros privados mediante su alta formación a través de su
profesionalización, lo que redundará en la calidad del servicio ofertado y determinará la necesidad de que el cliente recurra al asesoramiento
del mediador para la contratación del seguro.
La protección del tomador de seguros privados, en tanto que consumidor, se configura como
principio básico de la ordenación jurídica de este
sector, informando las soluciones adoptadas
tanto en el marco de la ley de mediación como en
orden a las especialidades de la contratación del
seguro, en general, y electrónica en particular.
Esta finalidad tuitiva se proyecta en distintos
aspectos que son analizados en el estudio y que se
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