Capítulo IV. La dimensión internacional del seguro

CAPÍTULO IV
LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
Pedro Yanes Yanes
1. PLANTEAMIENTO
102 ROSSP). El principio rector de esta regulación es un principio pro libertate: con carácter general, las entidades aseguradoras españolas que hayan
obtenido autorización para el ejercicio de sus actividades en el Espacio Económico Europeo podrán desarrollarlas en dicho ámbito en régimen de derecho de establecimiento o de libre prestación de servicios.
Ésta es la primera declaración que contiene el
art. 49 TRLOSSP, que establece no obstante un
conjunto de supuestos a los que la regla enunciada no será de aplicación. A saber:
a) Las operaciones de seguro cuando los riesgos sean cubiertos por el Consorcio de
Compensación de Seguros.
b) Las operaciones de seguro de vida (i) realizadas por mutuas de seguro que, al mismo
tiempo, prevean en sus estatutos la posibilidad de proceder a descuentos por contribución adicional, o de reducir las prestaciones o de solicitar la ayuda de otras personas que hayan asumido un compromiso
con este fin, y perciban un importe anual
de las contribuciones con arreglo a la previsión de riesgos sobre la vida que durante
tres años consecutivos no exceda de
500.000 euros, y (ii) las realizadas por las
entidades de previsión y de asistencia que
concedan prestaciones variables según los
recursos disponibles y determinen a tanto
alzado la contribución de sus socios o partícipes.
c) Las operaciones de seguro no vida (i) realizadas por entidades de previsión cuyas
prestaciones varíen en función de los
Hoy no es concebible ni practicable la actividad
aseguradora más que en el contexto de mercados
globales. La dimensión internacional es consustancial a la industria del seguro, y por ello la realidad de la integración económica demanda una
eficaz integración jurídica. Corresponde ahora
hacer una referencia a la actividad transfronteriza de las entidades aseguradoras, distinguiendo
el régimen de la actividad de entidades aseguradoras españolas en el Espacio Económico Europeo (sub 3.2.2) y el régimen de la actividad en
España de entidades aseguradoras del Espacio
Económico Europeo (sub 3.2.3), que disciplinan
los denominados «movimientos de entrada» y
«movimientos de salida», respectivamente (A. J.
TAPIA HERMIDA, 2006, 91).
2. ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA
DE ENTIDADES ASEGURADORAS
ESPAÑOLAS EN EL ESPACIO
ECONÓMICO EUROPEO
2.1. MARCO GENERAL
2.1.1. El punto de partida
La vigente normativa de ordenación y supervisión de los seguros privados contiene un conjunto de disposiciones reguladoras de la actividad de
entidades aseguradoras españolas en el Espacio
Económico Europeo (arts. 49-56 TRLOSSP y 97155
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
2.1.2.1. Cooperación entre autoridades
supervisoras
recursos disponibles y en las que la contribución de los miembros se determine a
tanto alzado; (ii) efectuadas por organizaciones sin personalidad jurídica que tengan por objeto la garantía mutua de sus
miembros, sin dar lugar al pago de primas
ni a la constitución de provisiones técnicas;
(iii) llevadas a cabo por mutuas de seguros
en las que concurran simultáneamente las
condiciones de que sus estatutos prevean la
posibilidad de realizar derramas de cuotas
o reducir las prestaciones, que su actividad
no cubra los riesgos de responsabilidad
civil, salvo que constituya riesgo accesorio,
ni los riesgos de crédito y caución, que el
importe anual de las cuotas percibidas por
razón de operaciones de seguro no supere
1.000.000 de euros, y que al menos la
mitad de tales cuotas provengan de personas afiliadas a la mutua; (iv) realizadas por
mutuas de seguros que hayan concertado
con otra mutua un acuerdo sobre el reaseguro íntegro de los contratos de seguro que
hayan suscrito o la sustitución de la mutua
cesionaria por la cedente para la ejecución
de los compromisos resultantes de dichos
contratos; (v) las de seguro de crédito a la
exportación por cuenta o con el apoyo del
Estado; (vi) las del ramo de decesos; (vii)
las efectuadas por entidades que operen
únicamente en el ramo de asistencia, cuando su actividad se limite a parte del territorio nacional, sus prestaciones sean en
especie y su importe anual de ingresos no
supere 200.000 euros.
Como consecuencia ineludible deber de colaboración con los Estados miembros del Espacio
Económico Europeo y de las obligaciones de
información y de reciprocidad (art. 77), la actuación transfronteriza de estas entidades aseguradoras exige la cooperación entre las autoridades
supervisoras españolas y las autoridades supervisoras de otros Estados comunitarios. Particularmente, la cesión de cartera de contratos celebrados en régimen de derecho de establecimiento o
en régimen de libre prestación de servicios se
somete a los requisitos de (i) conformidad de la
autoridad supervisora del Estado miembro del
compromiso o localización del riesgo, (ii) certificación de que la cesionaria dispone, habida cuenta de la cesión, del margen de solvencia necesario, expedida por la autoridad supervisora del
Estado miembro de origen del cesionario, y (iii)
consulta a la autoridad supervisora del Estado
miembro de la sucursal cedente (solo para los
contratos suscritos en régimen de derecho de
establecimiento).
2.1.2.2. Medidas de intervención
Son tres los supuestos en que se prevén medidas
de intervención concretas respecto a entidades
aseguradoras españolas que actúen en el Espacio
Económico Europeo.
a) En los casos de revocación de la autorización administrativa de la entidad aseguradora, que habrá de ser notificada por la
DGSFP a las autoridades supervisoras de
los restantes Estados miembros, se podrán
adoptar las medidas de control especial del
artículo 39 TRLOSSP en colaboración con
las referidas autoridades.
b) En los casos de disolución de la entidad
aseguradora, se prevé que las obligaciones
derivadas de los contratos celebrados en
régimen de derecho de establecimiento y
en régimen de libre prestación de servicios
tendrán el mismo tratamiento que las obli-
2.1.2. Algunas normas comunes
Con independencia de que la actividad de las
entidades aseguradoras españolas se lleve a cabo
en régimen de derecho de establecimiento o en
régimen de libre prestación de servicios, el
TRLOSSP dicta algunas disposiciones destinadas
a integrar una disciplina común en significados
aspectos.
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CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
gaciones que resulten de los demás contratos de seguro de la entidad en liquidación,
sin distinción de nacionalidad de los tomadores de seguro, asegurados y beneficiarios.
c) Por último, en los casos de adopción de la
medida de control especial de prohibición
de disponer de los bienes sobre la entidad
aseguradora, la DGSFP informará a las
autoridades supervisoras de los demás
Estados miembros y, en su caso, solicitará
la adopción sobre los bienes situados en su
territorio de medidas equivalentes a las
adoptadas en España.
miento o en régimen de libre prestación de
servicios, deberá informar al tomador del
seguro de que está domiciliada en España
o, si es el caso, la sucursal con la que vaya a
celebrarse el contrato, y consignarse en los
documentos que a estos efectos se entreguen al tomador del seguro o a los asegurados. En particular, la póliza y cualquier
otro documento en que se formalice todo
contrato de seguro en régimen de derecho
de establecimiento o en régimen de libre
prestación de servicios, incluidos los contratos de seguro por grandes riesgos, deberán indicar la dirección del domicilio social
o, en su caso, de la sucursal de la entidad
aseguradora española que proporcione la
cobertura, y tratándose de contratos de
seguro de responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles, excluida la responsabilidad del transportista, deberá
hacerse constar también el nombre y la
dirección del representante (art. 86
TRLOSSP) cuando lo exija el Estado
miembro de localización del riesgo.
2.1.2.3. Deberes de información
Por su parte, los deberes de información reciben un doble tratamiento, en los planos institucional y contractual.
a) En el plano institucional se sitúa el deber de
información al Ministerio de Economía y
Hacienda. A tal fin se impone a las entidades aseguradoras españolas que operen en
régimen de derecho de establecimiento o
en régimen de libre prestación de servicios
deberán informar a la DGSFP, separadamente para las operaciones realizadas en
cada Estado miembro del Espacio Económico Europeo en régimen de derecho de
establecimiento y en régimen de libre
prestación de servicios, sobre su actividad
en los términos, forma y periodicidad
determinados en el art. 98 ROSSP. Dicha
información será suministrada por la
DGSFP a las autoridades supervisoras de
los Estados miembros interesados que así
lo soliciten.
b) Por su parte, en el plano contractual el deber
de información ha de cumplirse frente al
tomador del seguro. Con anterioridad a la
celebración por una entidad aseguradora
española de un contrato de seguro, distinto al contrato de seguro por grandes riesgos, en régimen de derecho de estableci-
2.2. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE
ESTABLECIMIENTO
La actividad aseguradora en régimen de derecho
de establecimiento se lleva a cabo mediante la
implantación de sucursales [art. 1.3.b) TRLOSSP].
El art. 55 TRLOSSP dispone, a tal efecto, que
toda entidad aseguradora española que se proponga establecer una sucursal en el territorio de
otro Estado miembro del Espacio Económico
Europeo lo notificará a la DGSFP, indicando (i) el
nombre del Estado miembro en cuyo territorio se
propone establecer la sucursal, el programa de
actividades (con indicación de las operaciones
que pretenda realizar y la estructura de la organización), (ii) la dirección en el Estado miembro
de la sucursal en la que pueden reclamarle y
entregarle los documentos, el nombre del apoderado general de la sucursal, que deberá estar
dotado de poderes suficientes para obligar a la
entidad aseguradora frente a terceros y para
157
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
entidad aseguradora se proponga cubrir en el
Estado miembro de la libre prestación de servicios, (iv) la declaración de que se ha asociado la
oficina nacional y al fondo nacional de garantía
del Estado miembro de la sucursal cuando pretensa cubrir riesgos del ramo de responsabilidad
civil en vehículos terrestres automóviles, y (v) la
opción elegida, entre las distintas modalidades
de gestión previstas en el artículo 5.2.h), cuando
pretenda cubrir riesgos del ramo de defensa jurídica. La entidad aseguradora podrá iniciar su
actividad a partir de la fecha certificada en que la
DGSFP le notifique que ha cursado la citada
comunicación.
representarla ante las autoridades y órganos judiciales del Estado miembro de la sucursal, (iii) la
declaración de que se ha asociado la oficina
nacional y al fondo nacional de garantía del Estado miembro de la sucursal cuando pretensa
cubrir riesgos del ramo de responsabilidad civil
en vehículos terrestres automóviles, y (iv) la
opción elegida, entre las distintas modalidades
de gestión previstas en el artículo 5.2.h), cuando
pretenda cubrir riesgos del ramo de defensa jurídica. Tras el procedimiento preceptivo, la entidad aseguradora podrá establecer la sucursal y
comenzar sus actividades desde que reciba la
comunicación de la autoridad supervisora del
Estado miembro de la sucursal o, en su defecto,
desde el transcurso del plazo de dos meses a partir de la recepción por ésta de la comunicación
de la DGSFP.
3. ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA
DE ENTIDADES ASEGURADORAS
DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO
EN ESPAÑA
2.3. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE LIBRE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
3.1. MARCO GENERAL
El ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios [art. 1.3.c)]
también se somete a requerimientos de información previa (art. 56 TRLOSSP), si bien menos
onerosos que los exigidos en régimen de libertad
de establecimiento. Toda entidad aseguradora
española que se proponga ejercer por primera
vez en uno o más Estados miembros del Espacio
Económico Europeo actividades en régimen de
libre prestación de servicios deberá informar previamente de su proyecto en la DGSFP, indicando
la naturaleza de los riesgos o compromisos que se
proponga cubrir. La DGSFP lo comunicará en el
plazo de un mes a partir de la recepción de la
información al Estado o Estados miembros en
cuyo territorio se proponga la entidad aseguradora desarrollar sus actividades en régimen de
libre prestación de servicios, indicando (i) que la
entidad aseguradora dispone del mínimo del
margen de solvencia y no se encuentra sometida
al plan de recuperación financiera (ex art. 38.2
TRLOSSP), (ii) los ramos en los que la entidad
aseguradora está autorizada a operar, (iii) la
naturaleza de los riesgos o compromisos que la
3.1.1. El punto de partida
También la vigente normativa de ordenación y
supervisión de los seguros privados contiene un
conjunto de disposiciones reguladoras de la actividad de entidades aseguradoras del Espacio Económico Europeo en España (arts. 78-86 TRLOSSP
y 128-135 ROSSP). Con carácter general se establece que las entidades aseguradoras domiciliadas en
países miembros del Espacio Económico Europeo distintos de España que cuenten con autorización para operar en el Estado miembro de origen podrán ejercer sus
actividades en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios. Sobre esta regla general se establecen algunas excepciones, circunscritas fundamentalmente
a los supuestos de art. 49.2 TRLOSSP ya enunciados (supra 3.2.2.1.1). Dicha actuación habrá de
acomodarse a las disposiciones dictadas por razones de interés general y a las de ordenación y
supervisión de las entidades aseguradoras, incluidas las de protección del asegurado, que resulten
aplicables.
158
CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
3.1.2. Algunas normas comunes
aseguradoras del Espacio Económico Europeo
que operen en España, bien en régimen de derecho de establecimiento, bien en régimen de libre
prestación de servicios.
a) Debe señalarse, primero de todo, que las
entidades aseguradoras domiciliadas en
otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo que operen en España en
régimen de derecho de establecimiento o
en régimen de libre prestación de servicios
están sujetas a la potestad sancionadora
del Ministerio de Economía y Hacienda
(arts. 40-48), si bien con algunas especialidades de régimen (art. 80.2).
b) En los casos de revocación de la autorización administrativa de la entidad aseguradora extranjera por parte de la autoridad
supervisora del Estado miembro de origen,
la DGSFP prohibirá a la entidad aseguradora la contratación de nuevos seguros en
ambos regímenes, pudiendo no obstante
adoptar, en colaboración con la autoridad
supervisora del Estado miembro de origen,
medidas de control especial (art. 39) a fin
de salvaguardar los intereses de los asegurados.
c) En los casos de adopción sobre la entidad
aseguradora extranjera de la medida de
control especial de prohibición de disponer por parte la autoridad supervisora del
Estado miembro de origen, la DGSFP
deberá adoptar idéntica medida sobre los
bienes de la entidad aseguradora situados
en territorio español si así lo solicitase la
autoridad supervisora del Estado miembro
de origen.
d) En los casos de adopción sobre la entidad
aseguradora extranjera, incluidas sus
sucursales en España o en otros Estados
miembros del Espacio Económico Europeo, de una medida de saneamiento o un
procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá efectos en
España tan pronto como lo haga en el
Estado miembro del Espacio Económico
Europeo en el que se haya adoptado la
Con independencia de que la actividad en España de las entidades aseguradoras del Espacio
Económico Europeo se lleve a cabo en régimen
de derecho de establecimiento o en régimen de
libre prestación de servicios, el TRLOSSP dicta
algunas disposiciones destinadas a integrar una
disciplina común en significados aspectos.
3.1.2.1. Cooperación entre autoridades
supervisoras
Como consecuencia ineludible deber de colaboración con los Estados miembros del Espacio Económico Europeo y de las obligaciones de información y de reciprocidad (art. 77), la actuación transfronteriza de estas entidades aseguradoras exige
la cooperación entre las autoridades supervisoras
españolas y las autoridades supervisoras de otros
Estados comunitarios. Unas veces esa colaboración se hace necesaria para que la entidad aseguradora ajuste su actuación al ordenamiento jurídico al ordenamiento español (art. 78.3), en cuyo
caso se prevé que la DGSFP informe de la no adecuación de la actividad a la autoridad supervisora
del Estado miembro de origen a fin de que adopte las medidas pertinentes para que la entidad aseguradora ponga fin a la situación irregular y las
notifique a la propia DGSFP. Otras veces (art. 79)
esa cooperación entre autoridades supervisoras se
pide en la cesión de cartera de contratos de seguro de una entidad domiciliada en otro Estado
miembro del Espacio Económico Europeo cuando
España sea el Estado miembro del compromiso o
localización del riesgo (régimen de conformidad),
cuando la cedente sea una sucursal establecida en
España de una entidad aseguradora domiciliada
en otro Estado miembro del Espacio Económico
Europeo (régimen de consulta), o cuando la cesionaria sea una entidad aseguradora española (régimen de certificación del margen de solvencia).
3.1.2.2. Medidas de intervención
Una de esas normas comunes se refiere a las
medidas de intervención respecto a entidades
159
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
medida o incoado el procedimiento. A tal
fin, la DGSFP podrá requerir a las autoridades supervisoras de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo
información acerca del estado y desarrollo
de los procedimientos de liquidación que
se lleven a cabo respecto a las entidades
sometidas a la supervisión de dichas autoridades.
Compensación de Seguros para cubrir las necesidades de éste en el ejercicio de sus funciones de
compensación de pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios acaecidos en España,
de fondo de garantía en el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos
automóviles y de liquidador de entidades aseguradoras, así como a los demás recargos y tributos
legalmente exigibles en las mismas condiciones
que los contratos suscritos con entidades aseguradoras españolas.
3.1.2.3. Deberes de información
3.2. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE
ESTABLECIMIENTO
También los deberes de información reciben un
doble tratamiento, en los planos institucional y
contractual.
a) En el plano institucional hay que situar el
deber de información de la entidad aseguradora frente al Ministerio de Economía y
Hacienda, ante quien deberán presentar,
en los mismos términos que las entidades
aseguradoras españolas, todos los documentos que les exija el Ministerio de Economía y Hacienda al objeto de comprobar
si respetan en España las disposiciones
españolas que les son aplicables (art. 78.2).
b) En el plano contractual la entidad aseguradora extranjera ha de cumplir los requerimientos informativos frente al tomador del
seguro (art. 81), cuyo alcance será el mismo
que se impone a las entidades aseguradoras, con la particularidad de que la información suministrada lo será en lengua
española oficial del domicilio o residencia
habitual del tomador del seguro.
D) Equiparación tributaria y de contribución
al Consorcio de Compensación de Seguros.
Finalmente, la disposiciones comunes se cierran con una que impone la equiparación de
régimen en materia tributaria y de contribución
al Consorcio de Compensación de Seguros. Así,
los contratos de seguro celebrados en régimen de
derecho de establecimiento o en régimen de libre
prestación de servicios que cubran riesgos localizados o asuman compromisos en España estarán
sujetos a los recargos a favor del Consorcio de
La actividad aseguradora en régimen de derecho
de establecimiento se lleva a cabo mediante la
implantación de sucursales [art. 1.3.b) TRLOSSP].
El art. 83 TRLOSSP dispone, como condiciones
de ejercicio, que antes de que una sucursal en
España de una entidad aseguradora domiciliada
en otro Estado miembro del Espacio Económico
Europeo se establezca y comience a ejercer su
actividad, la DGSFP podrá indicar a la autoridad
supervisora del Estado miembro de origen las
condiciones en las que, por razones de interés
general, deberá ser ejercida la actividad en España. Ello no impedirá, sin embargo, que las autoridades supervisoras del Estado miembro de origen de una entidad aseguradora que establezca
una sucursal en España procedan, previa información a la DGSFP, a la inspección de dicha
sucursal para efectuar el control que les corresponde (art. 84).
3.3. ACTIVIDAD EN RÉGIMEN DE LIBRE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Por su parte, el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios [art. 1.3.c)] también se somete a similares
requerimientos de información previa que los ya
examinados (supra 3.2.2.3), de manera que las
entidades aseguradoras domiciliadas en otro
Estado miembro podrán iniciar (o en su caso
160
CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
El margen de solvencia –al que se refiere la Directiva 2002/83/CE «como un amortiguador frente a
fluctuaciones adversas de (la) actividad»– se delimita normativamente con arreglo a una doble
noción: (i) de un lado, el llamado margen de solvencia disponible, equivalente al patrimonio propio no comprometido, y (ii) de otro, el denominado margen de solvencia obligatorio, como cuantía
mínima del propio margen de solvencia. Ambas
nociones aparecen originariamente en la Directiva 2002/12/CE (cuyo contenido se incorporó a la
Directiva 2002/83/CE) y en la Directiva
2002/13/CE, que modifican los requisitos del
margen de solvencia de las empresas de seguros
de vida y de seguros no de vida. A pesar de que
el art. 17 TRLOSSP no ha sido redactado con la
precisión que a estos efectos hubiera sido deseable, puede decirse que ambas nociones ha sido
contempladas en el proceso de transposición de
las citadas directivas.
modificar) su actividad en España desde que
reciban la notificación de que la autoridad
supervisora del Estado miembro de origen ha
remitido a la DGSFP igual comunicación a la
que se refiere el art. 56.2 TRLOSSP (art. 85).
Pero, además, las entidades aseguradoras domiciliadas en otro Estado miembro que pretendan
operar en España en régimen de libre prestación de servicios estarán obligadas a designar
un representante con residencia fiscal en España a efectos de las obligaciones tributarias a que
se refiere esta Ley por las actividades que realicen en territorio español (art. 86).
4. SOLVENCIA
4.1. CUESTIÓN SISTEMÁTICA PREVIA
El TRLOSSP y sus disposiciones de desarrollo
abordan la solvencia de las entidades aseguradoras como una de las condiciones inexcusables
para el ejercicio de la actividad aseguradora. En
puridad, sin embargo, no todas las exigencias allí
contenidas se refieren a la solvencia de las entidades aseguradoras. Algunas de ellas se refieren
a las provisiones técnicas (art. 16), que son aquellas que reflejan el valor cierto o estimado de las
obligaciones contraídas por razón de los contratos de seguros y de reaseguros suscritos, así como
el de los gastos relacionados con el cumplimiento de dichas obligaciones. Constituyen una pieza
fundamental de las llamadas por el propio
TRLOSSP «garantías financieras» para el ejercicio de la actividad aseguradora, pero no deben
confundirse con aquellas las que conciernen, en
sentido estricto, a la solvencia de la entidad aseguradora: el margen de solvencia y el fondo de
garantía. Son estos dos aspectos los que se abordan a continuación.
4.2.1. Margen de solvencia disponible
El margen de solvencia disponible se exige «en
todo momento», con carácter «suficiente» y en
relación «al conjunto de (las) actividades (de la
entidad aseguradora)», bien de forma individual,
bien de forma consolidada. Este margen de solvencia disponible lo constituye «el patrimonio de
la entidad aseguradora libre de todo compromiso previsible y con deducción de los elementos
inmateriales» (art. 17.2 TRLOSSP), y como tal se
integra o puede integrarse por un conjunto de
partidas diversas que pueden agruparse en las
siguientes categorías. El criterio de clasificación
que se utilizará distingue el patrimonio no comprometido en general (entidades aseguradoras
individuales) y en los grupos consolidables.
4.2.1.1. El patrimonio propio no
comprometido, en general (margen
de solvencia individual)
4.2. MARGEN DE SOLVENCIA
El criterio legal que inspira el art. 17 TRLOSSP
es el de la suficiencia del margen de solvencia para el
conjunto de las actividades de la entidad aseguradora.
El art. 59 ROSSP señala, con carácter general, un
conjunto de partidas llamadas a integrar el patri161
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
monio propio no comprometido, distinguiendo
dos categorías diferenciadas: (i) una, integrada
por partidas que intrínsecamente constituyen
patrimonio no comprometido –esto es, partidas
que por su propia naturaleza tienen esa consideración y que por ello son computables por propia
definición–; (ii) otra, compuesta por partidas de
cómputo posible –esto es, partidas que «podrán
computarse como patrimonio propio no comprometido», con limitaciones y bajo condiciones.
Unión Europea y la reserva por fondo de
comercio, salvo que su importe haya sido
comprometido para atender cualquier
compromiso específico, y (ii) excluyendo,
siempre que sus importes no hayan sido
deducidos en otros ítems, las reservas por
acciones propias, las acciones propias o de
la sociedad dominante adquiridas o aceptadas en prenda u otra forma de garantía,
directamente por la entidad o indirectamente a través de persona o sociedad
interpuesta, las financiaciones a terceros
cuyo objeto sea la adquisición de acciones
propias siempre que no se hubieran constituido las reservas por acciones propias, y
las reservas que se correspondan con los
recursos propios mínimos exigidos por la
normativa reguladora de planes y fondos
de pensiones.
c) El remanente y la parte del saldo acreedor de la
cuenta de pérdidas y ganancias que se destine a
incrementar los fondos propios de la entidad,
debiendo deducirse de su importe el saldo
deudor de la partida «Reserva de estabilización a cuenta» prevista en el Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras.
d) Las aportaciones no reintegrables realizadas por
socios o mutualistas y que figuren en el patrimonio neto del balance. Esta partida se somete
al cumplimiento de determinados requisitos: (i) que los estatutos de la entidad prevean que su devolución no ocasione un
descenso del patrimonio propio no comprometido por debajo de la cuantía mínima del margen de solvencia y que, en caso
de liquidación de la entidad, sólo se harán
efectivos después de liquidar todas las
demás deudas de la empresa; (ii) que su
devolución se notifique a la DGSFP con un
mes de antelación a su pago y no se prohíba motivadamente en el plazo del mes
siguiente al conocimiento de la notificación de aquélla; (iii) y que las disposiciones
estatutarias, originarias o modificadas,
referentes a esta partida hayan sido aprobadas por la DGSFP.
4.2.1.1.1. Partidas básicas computables
En la primera categoría de partidas, computables
por propia definición, cabe identificar las ocho
siguientes.
a) El capital social desembolsado –excluido el capital sin voto– o el fondo mutual (desembolsado).
Es preciso aclarar que (i) en aquellos casos
en que la entidad aseguradora financie a
sus socios directamente (o a través de participaciones en el capital de sociedades o
de personas físicas que ejerzan control
directo o indirecto sobre ella), el importe
computable habrá de corresponderse con
la «la posición neta inversora» de estos
socios, y que (ii) en aquellos otros de entidades aseguradoras autorizadas para la
gestión de fondos de pensiones, la cantidad computable habrá de minorarse en la
cifra del capital social desembolsado afecto
a tal actividad conforme a la normativa
reguladora de planes y fondos de pensiones.
b) La reserva de revalorización, prima de emisión
y otras reservas patrimoniales libres que no
correspondan a los compromisos suscritos ni
hayan sido clasificadas como reservas de estabilización. La delimitación de estas partidas
se acomete (i) incluyendo la reserva de
revalorización de inmuebles derivada de la
primera aplicación del Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras adaptado al marco normativo de las Normas
Internacionales de Información Financiera
adoptadas por los Reglamentos de la
162
CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
e) La parte del capital social desembolsado correspondiente a acciones sin voto.
f) Las financiaciones subordinadas, hasta un límite máximo del 50 por 100, bien del patrimonio
propio no comprometido, incluidas dichas partidas, bien de la cuantía mínima del margen de
solvencia si ésta fuera menor. Se trata de una
partida solo computable por los fondos
efectivamente desembolsados y bajo ciertas
condiciones, que han de consignarse en los
contratos y folletos de emisión: (i) que exista acuerdo vinculante en cuya virtud los
acreedores por este concepto queden situados, en el orden prelatorio, detrás de todos
los acreedores comunes; (ii) que el plazo
mínimo inicial en préstamos a plazo fijo
sea de cinco años, o que, a falta de plazo de
vencimiento, se prevea un preaviso por
retirada total o parcial de al menos cinco
años; (iii) que no contengan cláusulas de
rescate, reembolso o amortización anticipada, sin perjuicio de que el deudor pueda
proceder al reembolso anticipado si con
ello no se ve afectada la solvencia de la
entidad, previa autorización de la DGSFP.
Por lo demás, en ningún caso las financiaciones subordinadas de duración determinada podrán computarse por importe
superior al 25 por 100, bien del patrimonio propio no comprometido, bien de la
cuantía mínima del margen de solvencia, si
ésta fuera menor.
g) Las financiaciones de duración indeterminada
distintas de las anteriores [sub f)], computables por fondos efectivamente desembolsados, y con un límite conjunto del 50 por
100 bien del patrimonio propio no comprometido, bien de la cuantía mínima del
margen de solvencia, si ésta fuera menor.
Esta nueva partida se somete igualmente a
ciertos requisitos que deben dejarse anotados: (i) que no sean reembolsables a iniciativa del acreedor o sin el acuerdo previo de
la DGSFP; (ii) que el contrato de emisión
otorgue a la entidad aseguradora la posibilidad de diferir el pago de los intereses;
(iii) que exista acuerdo vinculante en cuya
virtud los acreedores por este concepto
queden situados, en el orden prelatorio,
detrás de todos los acreedores comunes; y
(iv) que en el contrato de emisión se estipule que la deuda y los intereses pendientes de pago podrán aplicarse a absorber las
pérdidas de la entidad, sin necesidad de
proceder a su disolución.
h) Los «Ajustes por cambios de valor» que forman
parte del patrimonio neto, con signo positivo
o negativo según corresponda.
4.2.1.1.2. Partidas de cómputo posible
Junto a las anteriores, se reconocen como partidas de cómputo posible las cuatro siguientes.
a) La mitad de la parte de capital social suscrito no
desembolsado, hasta un límite máximo del
50 por 100 bien del patrimonio propio no
comprometido, bien de la cuantía mínima
del margen de solvencia, si ésta fuera
menor.
b) En los ramos de seguro distintos al de vida, el
50 por 100 de la derrama pasiva, cuando sea
exigible a los mutualistas, en los términos del
artículo 9.2.e) TRLOSSP, con el límite del 50
por 100 de las primas netas de anulaciones
del seguro directo. La partida no podrá
exceder de la mitad del patrimonio propio
no comprometido, computando las partidas del artículo 59.1.Uno y 59.1.Dos, letras
a) y c) ROSSP, y deducidos los elementos
indicados en el artículo 59.2 ROSSP, o de
la mitad de la cuantía mínima del margen
de solvencia, si ésta fuera menor.
c) Las plusvalías no reconocidas por la entidad en
cuentas resultantes de la infravaloración de elementos del activo previa deducción de todos los
gastos que pudieran incidir en el importe final
de las mismas, siempre que no se hubiesen
realizado ajustes correctores de asimetrías
contables. Debe señalarse que en los casos
en que se hubiesen practicado ajustes
correctores de asimetrías contables, (i) no
se computarán las plusvalías netas acumu163
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
ladas, hayan sido o no reconocidas por la
entidad en cuentas, que procedan de activos en operaciones de seguro vida que utilicen las técnicas de inmunización financiera previstas en la normativa de ordenación
y supervisión, en operaciones de seguro
que reconozcan participación en beneficios
siempre que exista una clara identificación
de los activos a ella vinculados, en el
importe correspondiente a los tomadores,
y en operaciones de seguro en las que el
tomador asuma el riesgo de la inversión o
asimilados; y (ii) se computarán las plusvalías netas acumuladas, hayan sido o no
reconocidas por la entidad en cuentas, que
procedan de activos asignados a operaciones de seguro distintas de las previstas sub
(ii) y que referencien su valor de rescate al
valor de los activos a ellas asignados.
d) Las comisiones descontadas que técnicamente
resulten pendientes de amortización con el límite por póliza del 3,5 por 100 de la diferencia
entre el capital asegurado y la provisión matemática, y de ellas se deducirá, en su caso, el
importe de las comisiones descontadas activadas.
a) El saldo deudor de la cuenta de pérdidas y
ganancias.
b) Los resultados negativos de ejercicios anteriores.
c) Las minusvalías no reconocidas por la entidad en cuentas resultantes de la sobrevaloración de los elementos de activo y de la
infravaloración de elementos de pasivo,
siempre que no se hubiesen realizado ajustes correctores de asimetrías contables.
d) Las participaciones iguales o superiores al
20 por 100 del capital o derechos de voto de
la participada que la entidad aseguradora
tenga en otras entidades aseguradoras o
reaseguradoras, en entidades de crédito, en
empresas de servicios de inversión o en
entidades cuya actividad principal consista
en tener participaciones en entidades aseguradoras.
e) Las financiaciones subordinadas u otros
valores computables en el patrimonio propio no comprometido emitidos por las
entidades mencionadas sub d) y adquiridos
por la entidad aseguradora.
4.2.1.3. El patrimonio propio no comprometido
de los grupos consolidables
4.2.1.2. (sigue) Elementos inmateriales
deducibles del patrimonio propio
no comprometido
También el patrimonio propio no comprometido
de los grupos consolidables de entidades aseguradoras se integra por partidas específicas, aparte de las deducciones de elementos inmateriales.
4.2.1.2.1. Con carácter general
Con carácter general, se considerarán como elementos inmateriales a deducir en el cálculo del
margen de solvencia los elementos que carezcan
de valor de realización o que, por su falta de permanencia, pueda fundadamente presumirse que
no se ajustan a los fines legales o reglamentarios.
4.2.1.3.1. Partidas básicas computables
El patrimonio propio no comprometido de los
grupos consolidables de entidades aseguradoras
comprende las siguientes partidas:
a) El capital social desembolsado o el fondo
mutual (desembolsado) de la sociedad
dominante, con las mismas deducciones, en
cuanto al capital social, establecidas en el
art. 59 ROSSP, cuando las circunstancias allí
indicadas y relativas a socios no incluidos en
el grupo concurran en relación con cuales-
4.2.1.2.2. En particular
En particular, habrán de deducirse del patrimonio propio no comprometido, y por su valor en
los libros de la entidad tenedora, las siguientes
partidas:
164
CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
quiera de las sociedades del grupo consolidable.
Las reservas patrimoniales del grupo consolidable, excluidas las reservas de estabilización.
El saldo acreedor de las reservas en sociedades consolidadas.
El saldo acreedor de la cuenta de pérdidas
y ganancias consolidada con el límite de la
parte destinada a incrementar en cada
sociedad del grupo consolidable sus recursos propios.
Las aportaciones no reintegrables de socios
o mutualistas que figuren en el pasivo del
balance, en la medida en que sean computables a nivel individual.
Las diferencias negativas de consolidación,
salvo cuando tengan la naturaleza de provisiones para riesgos y gastos.
Los intereses minoritarios, con el límite, en
lo que se refiere a la participación en los
resultados de las sociedades dependientes,
de la parte destinada a incrementar los
recursos propios del grupo.
Las financiaciones subordinadas y las de
duración indeterminada recibidas por las
sociedades integrantes del grupo consolidable, en la medida en que no deban ser
objeto de eliminación, en las condiciones y
con los límites establecidos en el art.
59.1.e) y f) ROSSP, para el cálculo del
patrimonio propio individual, referidas
unas y otros al grupo consolidable de entidades aseguradoras.
Todas aquellas partidas que no incluidas en
los apartados anteriores pero que resulten
admitidas por la legislación de los Estados
miembros del Espacio Económico Europeo
donde estén domiciliadas entidades pertenecientes al grupo consolidable siempre
que fueran computables a nivel individual.
a nivel consolidado los mismos límites que son
exigibles a nivel individual, tendrán la consideración de partidas de cómputo posible para el cálculo del patrimonio propio no comprometido de
los grupos consolidables las siguientes:
a) La mitad de la parte de capital social suscrito pendiente de desembolso de la sociedad dominante con los límites establecidos
en el art. 59.1.a) ROSSP, para el cálculo del
patrimonio propio individual.
b) En los ramos de seguros distintos al de
vida, la derrama pasiva, desde el momento
en que sea exigible a los mutualistas de la
entidad dominante, en los mismos términos establecidos en el art. 59.1.b) ROSSP.
c) Las plusvalías resultantes de la infravaloración de elementos de activo, teniendo en
cuenta los valores contables de dichos elementos en el balance consolidado y en los
términos establecidos en el art. 59.1.c)
ROSSP.
d) Las comisiones descontadas que técnicamente resulten pendientes de amortización de la sociedad dominante y de las
dependientes, de acuerdo con los límites y
deducciones establecidos en el art. 59.1.d)
ROSSP.
4.2.1.4. (sigue) Elementos inmateriales
deducibles del patrimonio propio
no comprometido
Conforme al art. 60.2 ROSSP, las partidas deducibles para el cómputo final del patrimonio propio no comprometido de los grupos consolidables son las siguientes:
a) Los gastos de establecimiento, constitución, ampliación de capital y formalización
de deudas que figuren en el activo del
balance consolidado.
b) En su caso, el saldo deudor de la cuenta de
pérdidas y ganancias consolidada, así como
los resultados negativos del grupo consolidable.
c) Las minusvalías resultantes de la sobrevaloración de los elementos de activo compu-
4.2.1.3.2. Partidas de cómputo posible
Siempre que concurran los requisitos exigidos
para su cómputo a nivel individual y se respeten
165
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
tables para margen de solvencia o de la
infravaloración de elementos de pasivo,
con arreglo a lo dispuesto para el patrimonio individual no comprometido. Se incluirán en esta partida las obligaciones, provisiones o deudas que puedan no haberse
contabilizado en virtud de alguna disposición legal o reglamentaria.
d) El saldo deudor de la cuenta de reservas en
sociedades consolidadas.
e) Y, en general, cualesquiera otras partidas
que carezcan de valor de realización o que
por su falta de permanencia pueda fundadamente presumirse que no se ajustan a los
fines legales y reglamentarios.
4.3. LIMITACIÓN DE DISTRIBUCIÓN
DE EXCEDENTES Y ACTIVIDADES
Finalmente, el sistema de garantías financieras
requeridas para el ejercicio de la actividad aseguradora se cierra con un conjunto de limitaciones
a la distribución de excedentes y al ejercicio de
actividades (art. 19 TRLOSSP): (i) de un lado, los
beneficios o excedentes que se produzcan en los
tres primeros ejercicios completos de actividad y
también en el ejercicio inicial, si éste no fuera
completo, no podrán ser repartidos y deberán
aplicarse íntegramente a la dotación de la reserva legal en las sociedades anónimas, de una
reserva con idéntico régimen en las mutuas y a la
incorporación obligatoria al capital social en las
cooperativas; (ii) de otro, las entidades aseguradoras que no tengan totalmente cubiertas sus
provisiones técnicas o cuyo margen de solvencia
o fondo de garantía no alcance el mínimo legal
no podrán distribuir dividendos o derramas, ni
ampliar su actividad a otros ramos de seguro, ni
su ámbito territorial, ni extender su actividad en
régimen de derecho de establecimiento ni de
libertad de prestación de servicios ni, finalmente,
ampliar su red comercial.
4.2.2. Margen de solvencia obligatorio
Sobre el margen de solvencia dispoble se corta el
margen de solvencia obligatorio, que no es más
que la cuantía mínima del margen de solvencia, y
que se determina reglamentariamente para seguros no de vida (art. 61 ROSSP) y para seguros de
vida (art. 62 ROSSP).
4.3. FONDO DE GARANTÍA
5. GOBERNANZA
La garantía de solvencia de las entidades aseguradoras ante el riesgo de que la sinistralidad y los
gastos reales superen el importe de las primas
viene dado, como se ha visto, por el margen de
solvecia. Pero, como también se ha visto, el importe mínimo del margen de solvencia viene determinado en función del equilibrio anual entre
ingresos y gastos técnicos en el ejercicio. Como
quiera que ese equilbrio podría no darse en determinados momentos (v.gr. antes de que la entidad
aseguradora haya podido recaudar primas suficientes para reducir el riesgo de suscripción), el
art. 18 TRLOSSP establece unos mínimos absolutos para elllamado fondo de garantía, cuya
necesidad solo se presenta en aquellos casos en
que su importe –que asciende a la tercera parte
del fondo de solvencia– resulte inferior a la cifra
de capital social exigible a la entidad.
5.1. CUESTIÓN PREVIA
La normativa española de ordenación y supervisión de seguros privados no contempla propiamente un sistema de gobernanza de las entidades aseguradoras. Existen algunas normas aisladas que abordan algunos aspectos de este temario, pero no un tratamiento unitario y coherente
de la materia. Es necesario, pues, aprovechar las
orientaciones más sistemáticas de Solvencia II
para cubrir la referencia obligada que ha de
hacerse a esta materia en el presente trabajo,
considerando que la gobernanza, como sistema,
exige el cumplimiento de determinadas exigencias relativas a aptitud y honorabilidad, gestión
del riesgo, autoevaluación de riesgos y solvencia,
control interno, auditoría interna, función actuarial y externalización. La aspiración de Solvencia
166
CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
II es conseguir un sistema eficaz de gobernanza que
garantice una gestión sana y prudente de la actividad
aseguradora, que comprenderá al menos una
estructura organizativa transparente y apropiada,
con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para
garantizar la transmisión de la información.
organización» (DICCIONARIO MAPFRE). La consecución de ambos objetivos se consiguen a través del
establecimiento de una política de gestión y la
aplicación sistemática de técnicas de dirección y
procedimientos específicos orientados a la identificación, análisis, tratamiento, control y revisión
de los diferentes tipos de riesgos. La aspiración
de Solvencia II es precisamente que las empresas
de seguros y de reaseguros dispongan de un sistema eficaz de gestión de riesgos, que comprenderá las estrategias, los procesos y los procedimientos de información necesarios para identificar,
medir, vigilar, gestionar y notificar de forma continua los riesgos a los que, a nivel individual y
agregado, estén o puedan estar expuestas, y sus
interdependencias. Aparte de eficaz, el sistetela
de gestión de riesgos habrá de estar debidamente integrado en la estructura organizativa y en el
proceso de toma de decisiones de la empresa de
seguros o de reaseguros, y tendrá debidamente en
cuenta a las personas que de hecho gestionan la
empresa o ejercen otras funciones fundamentales.
A tal fin cubrirá las áreas de suscripción y constitución de reservas, gestión de activos y pasivos,
inversiones, gestión del riesgo de liquidez, de
concentración y operativo, y reaseguro y otras técnicas de reducción del riesgo.
5.2. EXIGENCIAS DEL SISTEMA
DE GOBERNANZA PARA UNA GESTIÓN
SANA Y PRUDENTE
5.2.1. Aptitud y honorabilidad
Como es sabido, el acceso a las actividades propias
de las entidades aseguradoras está supeditado a la
previa obtención de autorización administrativa
del Ministro de Economía y Hacienda, siendo
requisito necesario para obtenerla y conservarla,
entre otros, el de «estar dirigidas de manera efectiva
por personas que reúnan las condiciones necesarias de
honorabilidad y de cualificación o experiencia profesionales» [art. 5.2.f) TRLOSSP]. Es un valor entendido en el mercado asegurador que las empresas de
seguros y de reaseguros deban garantizar que
todas las personas que dirijan de manera efectiva
la empresa o desempeñen otras funciones fundamentales (i) tengan cualificaciones profesionales,
competencia y experiencia adecuadas para una
gestión sana y prudente (aptitud), y (ii) sean personas de buena reputación e integridad (honorabilidad). En esta línea militan los arts. 5.4bis.c).III,
5.6.g), 5.6.h), 14.II.a), 15.1, 15.2, 22 ter.1.a) y b),
28.3.a), 28.6.IV, 39.4.f), 55.2.II, y la DA 11ª.c)
TRLOSSP.
5.2.2.2. Autoevaluación de riesgos y solvencia
Dentro de su sistema de gestión de riesgos las
empresas de seguros y de reaseguros realizarán
una autoevaluación de riesgos y solvencia, que
contemplará al menos (i) las necesidades globales de solvencia teniendo en cuenta el perfil de
riesgo específico, los límites de tolerancia de riesgo aprobados y la estrategia comercial de la
empresa; (ii) el cumplimiento continuo de los
requisitos de capital y de provisiones técnicas; y
(iii) la medida en que el perfil de riesgo de la
empresa se aparta de las hipótesis en que se basa
el capital de solvencia obligatorio.
5.2.2. Gestión y autoevaluación de riesgos
y solvencia
5.2.2.1. Gestión de riesgos
Por gestión (o gerencia) del riesgo se entiende la
«cultura, procesos y estructuras que se encargan de, por
una parte, minimizar los efectos negativos de los riesgos,
y por otra, de beneficiarse de sus oportunidades para
alcanzar los objetivos fijados los responsables de una
5.2.3. Control interno
El control interno ha de conformar un sistema de
procedimientos administrativos y contables, de
167
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
mecanismos adecuados de información a todos
los niveles de la empresa, y de una función de
comprobación de la conformidad. Para Solvencia
II esta función ha de consistir en el asesoramiento al órgano de administración o dirección acerca del cumplimiento de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas, y comportará la
evaluación de las posibles repercusiones de cualquier modificación del entorno legal en las operaciones de la empresa y la determinación y evaluación del riesgo legal.
metodologías y los modelos de base utilizados y
de las hipótesis empleadas en el cálculo de las
provisiones técnicas, evalúe la suficiencia y la calidad de los datos utilizados en el cálculo de las
provisiones técnicas, coteje las mejores estimaciones con la experiencia anterior, informe al órgano
de administración o dirección sobre la fiabilidad y
adecuación del cálculo de las provisiones técnicas,
supervise el cálculo de las provisiones técnicas, se
pronuncie sobre la política general de suscripción
y la adecuación de los acuerdos de reaseguro, y
contribuya, en fin, a la aplicación efectiva del sistema de gestión de riesgos.
5.2.4. Auditoría interna
La auditoría interna es una actividad independiente y objetiva de aseguramiento y consulta,
concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de una organización, en cuanto ayuda a
cumplir los objetivos aportando un enfoque sistemático y disciplinado para evaluar y mejorar la
eficacia de los procesos de gestión de riesgos,
control y gobierno. En el ámbito asegurador la
función de auditoría interna ha de ser objetiva e
independiente de las funciones operativas y
abarcar la comprobación de la adecuación y eficacia del sistema de control interno y de otros
elementos del sistema de gobernanza. Las constataciones y recomendaciones derivadas de la
auditoría interna deberían notificarse al órgano
de administración o dirección, que determinará
qué acciones habrán de adoptarse con respecto a
cada una de las constataciones y recomendaciones de la auditoría interna y garantizará que
dichas acciones se lleven a cabo.
5.2.6. Externalización
Finalmente, cuando las empresas de seguros y de
reaseguros externalicen funciones o cualquier
actividad de seguro o de reaseguro deberían
seguir respondiendo plenamente del cumplimiento de todas sus obligaciones legales. Precisamente por ello, la externalización de funciones o
actividades operativas esenciales o importantes
no podrá realizarse si perjudica sensiblemente la
calidad del sistema de gobernanza de la empresa
considerada, aumenta indebidamente el riesgo
operativo, menoscaba la capacidad de las autoridades de supervisión para vigilar que la empresa
cumple con sus obligaciones, o afecta a la prestación de un servicio continuo y satisfactorio a los
tomadores de seguros. Es necesario por ello que
las empresas de seguros y de reaseguros informen oportunamente a las autoridades de supervisión antes de la externalización de funciones o
actividades esenciales o importantes, así como de
cualquier cambio posterior significativo en relación con dichas actividades.
5.2.5. Función actuarial
Un eficaz sistema de gobernanza requiere además
la existencia de una función actuarial efectiva desempeñada por personas que tengan conocimientos suficientes de matemática actuarial y financiera, acordes con la naturaleza, envergadura y complejidad de los riesgos inherentes a la actividad
de la empresa de seguros o de reaseguros, y que
se encargue de coordinar el cálculo de las provisiones técnicas, se cerciore de la adecuación de las
6. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN
DEL ASEGURADO
6.1. TUTELA INSTITUCIONAL
Y TRANSPARENCIA INFORMATIVA
Para comprender cómo es el sistema de protección del asegurado en el mercado asegurador
168
CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
basta no es ocioso recordar que ya la Exposición
de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros
privados proclamaba que la misión del conjunto
normativo público-privado del seguro privado
era la de «tutelar a favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un contrato de seguro». Allí
mismo se reconoce como fin primario de las normas de ordenación y supervisión «la protección al
máximo de los intereses de los asegurados amparados
por el seguro, no sólo mediante el control administrativo genérico de las entidades aseguradoras, sino
mediante la regulación de medidas específicas de tutela». Incluso antes, con la promulgación de la Ley
50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro,
el compromiso de tutela de los asegurados quedaba bien patente en diversas normas de clara
finalidad protectora.
En los últimos tiempos se ha abierto camino la
idea según la cual la mejor protección de los asegurados viene dada por el correcto funcionamiento
del mercado, lo que en gran medida se consigue
implantando un eficiente sistema de empresas
independientes, dotadas de una fuerte solvencia
patrimonial y financiera, y asegurando unas relaciones de mercado presididas por una plena
transparencia informativa, como corresponde a
los mercados organizados donde se intercambian
productos o servicios en masa sometidos al cambio que operan las constantes innovaciones. Precisamente las distorsiones del mercado vienen
dadas bien por una inexistente información, bien
por una información deficiente, bien por una
insuficiente o defectuosa comprensión de la
información (J. Duque, 1996, 249-250).
término a la relación contractual, (iv) la disponibilidad de la prestación del asegurador en caso
de siniestro, y (v) la existencia de mecanismos
imparciales, ágiles y económicos de resolución de
diferencias o controversias (J. Duque, 1996, 250251). La articulación de mecanismos específicos
de tutela se produce en múltiples direcciones y
con desigual alcance: unas veces los mecanismos
tuitivos son generales (la protección del asegurado como consumidor), y otras específicamente
concebidos para la tutela del asegurado; en ocasiones la eficacia del mecanismo es preventiva,
mientras que en otras no puede ser sino reparadora; y, por último, hay unas soluciones al problema de la tutela que aprovechan el estricto
marco del contrato de seguro y hay otras que
aprovechan el marco más amplio de la ordenación y de la supervisión de la actividad aseguradora en general. Es esta última perspectiva contractual/institucional que se utiliza aquí para
explicar cómo es el sistema (unitario) de tutela de
los asegurados.
6.2.2. La dimensión contractual
6.2.2.1. El control de las condiciones
generales de la relación de seguro
El control de las condiciones general de la contratación tiene larga tradición en l actividad aseguradora. Fue pionera en España, ya en la época
posconstitucional, la previsión del art. 3º de la
Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de
seguro, a la que hay que añadir hoy toda la disciplina de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, que posibilita una acción protectora del asegurado en una
doble dirección: la del control formal y la del
control material.
El control formal no es más que un control de
inclusión de las condiciones generales en el singular contrato con la finalidad de procurar a la
parte débil una información precontractual que
le permita adoptar una decisión racional sobre la
proposición del seguro. Puede dudarse de la eficacia de este control en orden a la calidad de la
6.2. EL SISTEMA DE TUTELA DE LOS
ASEGURADOS
6.2.1. Consideración previa
Existe un consenso básico en admitir que los presupuestos necesario para una efectiva tutela del
asegurado son los son (i) la garantía de acceso al
mercado, (ii) la información suficiente sobre la
oferta, (iii) la flexibilidad de la póliza a fin poner
169
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
información suministrada al tomador, pero su
exigencia no puede ni debe debilitarse o relativizarse.
El control material es, por su parte, un control
de contenido. Ya el art. 3º de Ley 50/1980, de 8
de octubre, de contrato de seguro, permite la
expulsión de las cláusulas lesivas y la restricción
de las limitativas, y el art. 6º de la Ley 7/1998, de
13 de abril, de condiciones generales de la contratación, la prevalencia de las condiciones particulares sobre las general cuando exista discordancia de contenido y resulten aquéllas más
beneficiosas para el adherente.
celebrar el contrato, la dirección de la entidad y,
en el caso de operaciones en régimen de derecho
de establecimiento, la dirección de la sucursal, así
como la denominación social y la forma jurídica
de la entidad. Todas estas informaciones deberán
figurar en la póliza o en el documento de cobertura provisional de forma clara y precisa (art. 104
ROSSP). Por lo demás, Se acreditará que el tomador del seguro y, en su caso, el asegurado ha recibido con anterioridad a la celebración del contrato de seguro o a la suscripción del boletín de
adhesión, toda la información requerida a este
respecto en los artículos precedentes, mediante
una mención, fechada y firmada por el tomador
o asegurado, en su caso, insertada al pie de la
póliza o del boletín de adhesión, en la que reconozca haberla recibido con anterioridad y se precise su naturaleza y la fecha de su recepción (art.
107 ROSSP).
6.2.2.2. Los deberes de información
La información (de calidad) incrementa la transparencia y robustece la posición del asegurado en
su relación contractual. La imposición de deberes
informativos a las entidades aseguradora tiene
esta misión.
6.2.2.2.2. Deberes contractuales
Pero la transparencia informativa no se agota con
la celebración del contrato de seguro, sino debe
mantenerse a lo largo de la relación contractual.
En este plano contractual el propio art. 60.6
TRLOSSP impone a la entidad aseguradora el
deber de informar al tomador, durante todo el
período de vigencia del contrato de seguro sobre
la vida, de las modificaciones de la información
inicialmente suministrada y, asimismo, sobre la
situación de su participación en beneficios, en los
términos y plazos que reglamentariamente se
determinen.
6.2.2.2.1. Deberes precontractuales
En la disciplina del seguro hay deberes de información pensados para la fase precontractual. En
concreto, el art. 60 TRLOSSP impone que un
conjunto de información precontractualmente
relevante sea puesta por el asegurador a disposición del tomador en soporte duradero accesible
al tomador con antelación suficiente al momento
en que éste asuma cualquier obligación derivada
del contrato de seguro. Aunque reglamentariamente el contenido de la información es prolijo,
y se establece en función del tipo contractual de
que se trate, el deber general de información se
delimita por referencia a (i) la legislación aplicable al contrato cuando las partes no tengan libertad de elección o, en caso contrario, sobre la propuesta por el asegurador, (ii) las diferentes instancias de reclamación, tanto internas como
externas, utilizables en caso de litigio, así como el
procedimiento a seguir, así como (iii) el nombre
del Estado miembro en el que está establecido el
domicilio social de la entidad con la que va a
6.2.2.3. Los derechos contractuales cogentes
Otro flanco que cubre el sistema de tutela es el de
la situación del asegurado durante la vigencia del
contrato. No es el lugar adecuado para reexaminar el contenido negocial de los diferentes tipos
contractuales del seguro, pero sí es oportuno
poner de manifiesto la potencia tuitiva que despliega el carácter imperativo que tienen las normas de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de con170
CAPÍTULO IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL SEGURO
6.2.3.1.2. El Defensor del asegurado
trato de seguro. Se trata de una actitud radical
del legislador (J. Duque, 1996, 285; F. Sánchez
Calero, 1996, 265), en cuanto a la decisión de
política legislativa (la opción de tuición máxima)
y en cuanto al expediente técnico utilizado (cláusula general de imperatividad). Pero la radicalidad no está reñida con las excepciones, que se
reconocen desde normas particulares (cuando la
Ley disponga «otra cosa»), o desde posibles derogaciones por acuerdo de las partes siempre que
la (nueva) cláusula contractual sea más beneficiosa para el asegurado.
También ante la entidad aseguradora el asegurado puede resultar protegido por el Defensor del
Asegurado, otra de las piezas contempladas en la
Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de
reforma del sistema financiero, y desarrolladas
por la misma Orden ECO/734/2004, de 11 de
marzo, sobre los departamentos y servicios de
atención al cliente y el defensor del cliente de las
entidades financieras. El Defensor del cliente de
cada entidad será designado por su consejo de
administración u órgano equivalente, o la dirección general de la sucursal, en su caso, entre personas con honorabilidad comercial y profesional,
y con conocimiento y experiencia adecuados
para ejercer las funciones que le son propias.
Como garantía de su independencia respecto a la
entidad, y a la autonomía en cuanto a los criterios y directrices a aplicar en el ejercicio de sus
funciones, el Defensor será además una persona
o entidad de reconocido prestigio en el ámbito
jurídico, económico o financiero, ajena a la organización de la entidad o entidades a que presta
sus servicios. Con todo, la mejor protección al
asegurado viene dada por el hecho de que las
decisiones del defensor del cliente favorables al
reclamante vincularán a la entidad, lo que no
impedirá la plenitud de la tutela judicial, el
recurso a otros mecanismos de solución de conflictos ni a la protección administrativa.
6.2.3. La dimensión institucional
6.2.3.1. El asegurado ante la entidad
aseguradora
El examen, siquiera sea sucinto, de la dimensión
institucional del sistema de tutela presenta un
primer aspecto que mira al asegurado ante la
entidad aseguradora.
6.2.3.1.1. Los departamentos de atención
al asegurado
Con una norma que los posteriores procesos de
reforma han adelgazado notablemente, el
TRLOSSP establece la necesidad de que las entidades aseguradoras estarán obligadas a atender y
resolver las quejas y reclamaciones que los usuarios de servicios financieros puedan presentar,
relacionados con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, y a tal fin contarán con un
departamento o servicio de atención al cliente
encargado de atender y resolver las quejas y
reclamaciones (art. 62). El complemento normativo de este mandato se encuentra en el art. 29 de
la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas
de reforma del sistema financiero, desarrollado
luego por la Orden ECO/734/2004, de 11 de
marzo, sobre los departamentos y servicios de
atención al cliente y el defensor del cliente de las
entidades financieras.
6.2.3.2. El asegurado ante la autoridad
supervisora. El Comisionado para
la defensa del asegurado y del partícipe
en planes de pensiones
El asegurado puede recibir la tutela institucional
de la autoridad supervisora. En este plano, una de
las novedades más destacadas de la Ley 44/2002,
de 22 de noviembre, de medidas de reforma del
sistema financiero, fue la creación, para cada uno
de los mercados financieros, un Comisionado
para la defensa del cliente, que en el ámbito asegurador se denomina Comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en planes de pen171
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA
siones. El desarrollo reglamentario de la nueva
figura se produjo por Real Decreto 303/2004, de
20 de febrero. El Comisionado, como un órgano
adscrito a la DGSFP, tiene como misión la de proteger los derechos del usuario de servicios financieros en el ámbito respectivo, y que se conciben
con caracteres de independencia y autonomía y a
los que se dota de los medios profesionales y operativos necesarios para asegurar la eficacia en su
actuación. Su designación debe recaer sobre una
persona de reconocido prestigio en el ámbito económico o financiero, con la correspondiente y
necesaria experiencia profesional, a quien se le
atribuye la máxima autonomía e independencia
para el conocimiento y resolución de los asuntos
que se le encomiendan. La función esencial del
Comisionado es la de atender las quejas o reclamaciones de los asegurados, así como responder a
las consultas que se le formulen, prestándoles asesoramiento sobre sus derechos.
172