XIII. Sector Asegurador y el Derecho de la Competencia. El Nuevo Reglamento 267/2010 de Exención por Categorías

XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO
DE LA COMPETENCIA. EL NUEVO REGLAMENTO
267/2010 DE EXENCIÓN POR CATEGORÍAS
DEL SECTOR ASEGURADOR
Casto González-Páramo Rodríguez. Counsel. Derecho Comunitario y de la Competencia.
Hogan Lovells
XIII.1. EL PROCESO PREPARATORIO
DEL NUEVO REGLAMENTO:
LA CONSULTA AL SECTOR
ASEGURADOR
Dado su carácter excepcional, y su generalidad, estas exenciones tienen una duración temporal limitada. La temporalidad de los RECs
permite asimismo a las autoridades revisar cada
cierto tiempo las circunstancias que motivaron la
exención y, en particular, comprobar si las condiciones de mercado que en su momento justificaron el tratamiento especial de las categorías de
acuerdos y prácticas se mantienen.
El Reglamento 358/2003, de 27 de febrero, de
exención por categorías de de acuerdos y practicas
concertadas en el sector seguros («el REC
358/2003») se aprobó con un horizonte temporal de
siete años, estableciéndose en el mismo que su
vigencia se extendiera hasta el 31 de marzo de 2010.
No obstante, los trabajos preparatorios de la
Comisión Europea («la Comisión») para valorar
su aplicación, y determinar si resultaba necesario
extenderlo, y en qué condiciones, comenzaron
algunos meses antes de esa fecha.
Los Reglamentos de Exención por Categorías
(en adelante, «los RECs») representan excepciones a la prohibición general de acuerdos anticompetitivos que se establece en el artículo 101.1
del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea1 (»el TFUE»).
Los RECs eximen categorías completas de
acuerdos o prácticas de dicha prohibición, por
reunir los requisitos de exención establecidos por
el apartado 3 del propio artículo 101 TFUE2.
1
Que reza: «Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de
asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: (a)
fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u
otras condiciones de transacción; (b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (d) aplicar a terceros
contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; y (e) subordinar
la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según
los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de
dichos contratos».
2
El art. 101.3 TFUE establece en este sentido que «las
disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicable a:
cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier
decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que
contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al
mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: (a) impongan a las empresas interesadas
restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; ni (b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que
se trate».
275
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010...
resultado, podría argumentarse según la Comisión
que un REC sectorial es menos necesario que en el
pasado. De hecho, en otros sectores como el transporte aéreo o marítimo, la Comisión ha decidido
no renovar sus respectivas exenciones por categoría sectoriales cuando expiren.
Al analizar los acuerdos cubiertos por el
reglamento, la Comisión se ha centrado en particular en si las categorías de acuerdos exentos son
«específicas» del sector asegurador; y, si este es el
caso, si resulta justificada una protección así
reforzada, y si su inclusión en un reglamento de
este tipo es el medio apropiado para ello, o sería
suficiente con publicar algún tipo de orientación
al respecto.
La Comisión siempre ha sido muy reticente a
aceptar que existan sectores especiales, y el asegurador no es, en este sentido, una excepción.
No obstante, el hecho de que finalmente el
nuevo REC haya mantenido la exención respecto
de dos categorías de acuerdos (la elaboración de
recopilaciones, tablas y estudios conjuntos, y la
cobertura conjunta de ciertos tipos de riesgos a
través de las denominadas agrupaciones), parece
demostrar que la Comisión sigue considerando
al del seguro como un sector –al menos- un tanto
especial. No debe olvidarse en este sentido que el
asegurador es prácticamente4 el único sector que
disfruta de un REC propio.
En efecto, la Comisión ha mantenido la protección de dos categorías de acuerdos:
(a) Las recopilaciones, cálculos, tablas y estudios
conjuntos: la inclinación de la Comisión
Como parte de este ejercicio de valoración y
análisis, la Comisión lanzó el 17 de abril de 2008
una consulta pública en la que solicitaba a los
operadores del sector (tanto entidades como asociaciones empresariales y otras instituciones) su
opinión al respecto.
Tras recopilar y valorar las opiniones del sector sobre si el REC 358/2003 debería ser renovado, y en qué condiciones, la Comisión aprobó el
24 de marzo de 2009 su «Informe al Parlamento
Europeo y al Consejo sobre el funcionamiento
del Reglamento 358/2003» («el Informe»).
El Informe, y el documento de trabajo que lo
acompañaba, contenían las propuestas de la
Comisión al respecto que, por cierto, no habían
sufrido demasiados cambios con respecto a su
posición inicial previa a la consulta.
En su Informe, cuyas líneas maestras influyeron posteriormente en la redacción del nuevo
REC, la Comisión consideraba adecuado que (i)
se mantuviera la existencia de un REC especifico
para el sector seguros, si bien (ii) se reducían los
acuerdos y prácticas que se consideraban merecedoras de una exención.
El análisis de la Comisión al respecto parte de
la base de que la situación ha variado sensiblemente desde que se adoptó el anterior REC en
2003, Así, el monopolio de que disfrutaba la Comisión en la concesión de las exenciones individuales
a aquellos acuerdos que entraban en el ámbito de
aplicación del entonces artículo 81.3 del Tratado
CE (posteriormente 101 TFUE) ha sido suprimido, otorgando a las empresas libertad para autoevaluar si un acuerdo en particular cumple, o no,
con los requisitos necesarios para beneficiarse de
una exención individual conforme a las circunstancias del artículo 101.3 TFUE; auto-evaluación que
será, en última instancia, verificada por los tribunales (o las autoridades de competencia)3. Como
un sistema de autoevaluación por las propias empresas interesadas. Si las empresas, una vez analizado el contenido del
acuerdo a la luz de los precedentes de aplicación, entienden
que se trata de un acuerdo exento, pueden implementarlo.
Si, por contra, entienden que alguno de sus aspectos no
resulta exento, han de modificarlo ellas mismas, hasta que
resulte aceptable. La Comisión mantiene, claro está, sus
facultades de supervisión sobre estos análisis. La normativa
española ha asumido este mismo mecanismo de autoevaluación en la LDC, que entró en vigor en septiembre de 2007.
No existe ya, por tanto, ni a nivel comunitario, ni nacional,
la posibilidad de solicitar la exención individual de un acuerdo, que estaba en vigor en el momento de entrada en vigor
del reglamento 358/2003.
4
Los otros dos serían el de distribución de automóviles a
motor y los transportes marítimos.
3
El Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre
de 2002, relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1 de
4.1 2003), en vigor desde mayo de 2003, eliminó la posibilidad de solicitar una exención individual a la Comisión para
aquellos acuerdos/prácticas que reunieran los requisitos de
exención del articulo 81.3 Tratado CE, y lo sustituyó por
276
XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ...
genera (relacionadas con la reducción de
los costes administrativos en que incurren
las aseguradoras), ha destacado que no es
una práctica única del sector asegurador
(citando acuerdos similares en el sector
bancario, que han funcionado sin la necesidad de protección de una exención en
bloque) por lo que, a su juicio, el riesgo
de que haya menos cooperación entre las
empresas aseguradoras como consecuencia de la eliminación de la protección del
REC es reducido.
(b) Dispositivos de seguridad: para llegar a la
conclusión de que no resulta necesaria la
continuación de la protección que otorga
el REC a los acuerdos relativos a los dispositivos de seguridad, la Comisión ha
tomado en consideración:
•
la existencia de un acuerdos similares de fijación de estándares en otros
sectores, así como de las directrices
generales sobre establecimiento de
estándares que se proporcionan en
las Directrices horizontales de la
Comisión5; y
•
la preocupación de que la exención
fomente la adopción de estándares
que representarán un obstáculo a la
libre circulación de bienes y servicios, al excluir injustificadamente del
mercado productos no conformes
con los mismos;
•
la falta de transparencia en el proceso de establecimiento de estándares
derivado del hecho de que los aseguradores no suelen involucrar a fabricantes y proveedores de servicios en
el mismo; así como
•
la no necesidad de este tipo de
acuerdos, dada la extensión de la
cobertura de estándares europeos
armonizados para este tipo de productos.
por conservar la protección que el REC
otorga a este tipo de ha basado principalmente en:

la preocupación de que se reduzcan
los incentivos para que las grandes
aseguradoras participen en este tipo
de cooperación, y de que, sin la colaboración de éstas, las aseguradoras
más pequeñas, o nuevas en el mercado (por ejemplo, las extranjeras),
tengan mayores problemas para
acceder a la información necesaria
para entrar con garantías en el mismo; así como en

la escasa confianza que las aseguradoras parecen tener en los medios
de investigación propios, o en los
datos facilitados por entidades
gubernamentales. Han sido, en definitiva, las ventajas pro-competitivas
de permitir este tipo de cooperación, especialmente para aseguradoras más pequeñas, o para aquellas
que entran en nuevos mercados,
consideradas por la Comisión lo suficientemente relevantes como para
compensar el riesgo (aunque sea
menor) de que dicha cooperación se
vea reducida si se retira la protección
del REC de los mismos.
(a) Las agrupaciones de coaseguro y de coreaseguro: la Comisión ha considerado que los
denominados pools son una característica
específica del sector asegurador, y que
hay un riesgo de una menor cooperación
en esta dirección si no se renueva la exención de éstos acuerdos. No obstante, se
han introducido algunas modificaciones
–si bien menores– en la regulación de los
mismos.
Por contra, la Comisión ha decidido no renovar la exención de dos de las categorías de acuerdos exentas en el REC 358/2003:
(a) Condiciones tipo en pólizas de seguro directo:
si bien la Comisión ha reconocido las ventajas que la elaboración conjunta de éstas
5
Comunicación de la Comisión del 6 de enero de 2001
sobre aplicación del artículo 81 del TCE a los acuerdos horizontales (DO C3, 6.1.2001).
277
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010...
La Comisión ha justificado la retirada de la
exención en ambos casos en el hecho de que no
se trata de acuerdos o prácticas específicas del
sector asegurador, por lo que no se justificaría la
«discriminación» (sic) que esto supone respecto
de otros sectores no beneficiados con un REC.
Sin embargo, la exclusión de estos acuerdos y
practicas de la exención no implica su prohibición, sino su sometimiento al mismo régimen
jurídico que el resto de acuerdos, es decir, al cumplimiento de los requisitos de exención del Articulo 101.3 TFUE y las Comunicaciones de interpretación de la propia Comisión (especialmente
la de Acuerdos Horizontales), que habrán de
autoevaluar las propias empresas.
externas a las empresas implicadas, bien sobre
la frecuencia o el alcance de los siniestros futuros para un determinado riesgo o categoría de
riesgos, bien sobre la rentabilidad de distintos
tipos de inversión (en adelante denominados
«estudios»), y la difusión de los resultados de
tales estudios».
Como apuntábamos, la Comisión justifica la
exención de estos ámbitos de colaboración entre
entidades aseguradoras en el hecho de que permite mejorar el conocimiento de los riesgos y
facilita su evaluación por las distintas empresas.
Puesto que para valorar técnicamente estos riesgos es necesario acceder a datos estadísticos precisos, la Comisión ha extendido la exención a
esta categoría de acuerdos casi en los mismos términos en que se producía en el REC 358/2003.
No obstante, la Comisión entiende que el
intercambio de información entre competidores
siempre entraña riesgos, por lo que somete la
exención al cumplimiento de ciertas condiciones
por los cálculos y estudios realizados:
(i) Han de basarse en una recopilación de
datos que abarquen varios años-riesgo
elegidos como período de observación, y
que se refieran a riesgos idénticos o comparables en un número suficiente para
constituir una base que pueda ser objeto
de tratamiento estadístico y permita
cifrar (entre otras cosas): (i) el número de
siniestros durante dicho período, (ii) el
número de riesgos individuales asegurados en cada año-riesgo del período de
observación elegido, (iii) los importes
totales pagados o por pagar en concepto
de siniestros acaecidos durante dicho
período, y (iv) el importe total de capital
asegurado en cada año-riesgo durante el
período de observación elegido.
(ii) Deberán incluir un desglose de las estadísticas disponibles tan detallado como
resulte adecuado a efectos actuariales.
(iii) No podrán contener ninguna forma de
recargos de seguridad, ingresos procedentes de reservas, costes administrativos
o comerciales, o contribuciones fiscales o
XIII.2. PRINCIPALES NOVEDADES
DEL REC 267/2010
XIII.2.1. ACUERDOS QUE PERMANECEN
EXENTOS
XIII.2.1.1. Elaboración de recopilaciones, tablas
y estudios conjuntos
Los artículos 2 y 3 del REC 267/2010 declaran
exentos de la prohibición general del artículo
101.1 TFUE (y, en su aplicación en España, del
artículo 1.1 LDC):
• «La recopilación y distribución conjuntas de la
información necesaria para:
(i) calcular el coste medio de la cobertura de
un riesgo determinado en el pasado (en adelante denominados «recopilaciones6»), y
(ii) en el ámbito de los seguros que implican
un elemento de capitalización, elaborar tablas
de mortalidad y tablas de frecuencia de enfermedades, accidentes e invalidez (en adelante
denominadas «tablas»)».
• «La elaboración conjunta de estudios sobre el
probable impacto de circunstancias generales
6
Se ha producido un cambio fundamentalmente estético
al modificarse la denominación de «estudio» del REC
358/2003 por la de «recopilaciones» del REC 267/2010.
278
XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ...
parafiscales, y no podrán tener en cuenta
los beneficios de las inversiones ni los
beneficios anticipados.
Asimismo, las recopilaciones, las tablas y los
resultados de los estudios:
No podrán rebelar la identidad de las
empresas de seguros afectadas, o de las
partes aseguradas (serán anónimos).
Se difundirán con indicación expresa de
su naturaleza no vinculante. Se prevé, en
este sentido, expresamente que la exención no se aplicará cuando las empresas
participantes se comprometan u obliguen
mutuamente, u obliguen a otras empresas, a no utilizar las recopilaciones o
tablas que difieran de los realizados, o a
no desviarse de los resultados de los estudios.
Estarán disponibles, en condiciones razonables y no discriminatorias, para todas
aquellas entidades interesadas en ellos,
incluidas las que no operen en el mercado geográfico o de producto al que se
refieran dichos cálculos, tablas o resultados de estudios.
Por último, en lo que representa una novedad
respecto del anterior REC, se establece que, salvo
que concurran razones de seguridad pública
debidamente justificadas que lo desaconsejen, las
recopilaciones y resultados de los estudios deberán ponerse a disposición de las organizaciones
de consumidores y usuarios que los soliciten, y
justifiquen adecuadamente su interés.
guros para la cobertura conjunta de una categoría
específica de riesgos en forma de coaseguro o correaseguro».
La exención de los acuerdos de cobertura conjunta de riesgos se justifican especialmente en
relación a riesgos de particular entidad, o los que
resultan novedosos o especiales.
Las agrupaciones de coaseguro o correaseguro pueden resultar necesarias para cubrir riesgos
para lo que, sin la agrupación, las empresas individuales quizá sólo pudieran prestar una cobertura parcial (e insuficiente). En efecto, existen
sectores en los que los riesgos a asegurar y la
magnitud de las posibles indemnizaciones imposibilitan que su cobertura se realice por aseguradoras individuales, por lo que se ven obligadas a
afrontarlos junto con otras compañías en lo que
se denomina agrupaciones de coaseguro7 o de
correaseguro8, o «pools». Al aumentar la capacidad de cobertura, los pools incrementan el
número de empresas que pueden acceder al mercado y, por tanto, competir en el mismo.
Lo mismo es predicable del aseguramiento de
riesgos nuevos, en los que la falta de experiencia
de las entidades puede dificultar la valoración
adecuada del riesgo y retraer su participación.
Los pools permiten asimismo superar estos pro-
7
Las «agrupaciones de coaseguro» se definen así como
aquellas «constituidas por empresas de seguros ya sea directamente
o a través de corredores o agentes autorizados, con la excepción de
los acuerdos específicos de correaseguro en el mercado de suscripción
por los que cierta parte de un determinado riesgo está cubierta por
un asegurador principal y la parte restante del riesgo esté cubierta
por aseguradores seguidores invitados a cubrir ese resto, que : i) se
comprometan a suscribir en nombre y por cuenta de todos los participantes el seguro de una determinada categoría de riesgos, o ii) confíen la suscripción y la gestión del seguro de una determinada categoría de riesgos en su nombre y por su cuenta a una de las empresas participantes, a un agente común o a un organismo común
creado a tal fin».
8
Las «agrupaciones de correaseguro» se definen como
aquellas «constituidas por empresas de seguros ya sea directamente
o a través de corredores o agentes autorizados, eventualmente con la
asistencia de una o varias empresas de reaseguro, con la excepción
de los acuerdos específicos de correaseguro en el mercado de suscripción por el que cierta parte de un determinado riesgo está cubierta
por un asegurador principal y la parte restante del riesgo esté
cubierta por aseguradores seguidores invitados a cubrir el resto, con
objeto de: i) reasegurar mutuamente la totalidad o parte de sus compromisos en relación con una determinada categoría de riesgos, ii)
de forma accesoria, aceptar en nombre y por cuenta de todos los participantes el reaseguro de la misma categoría de riesgos».
XIII.2.2. ACUERDOS PARA LA COBERTURA
CONJUNTA DE DETERMINADOS
RIESGOS
El artículo 5 del REC 267/2010 declara exentos
de la prohibición general del artículo 101.1
TFUE (y, en su aplicación en España, del artículo 1.1 LDC): «Los acuerdos celebrados entre dos o más
empresas del sector de seguros relativos a la constitución y el funcionamiento de agrupaciones de empresas
de seguros o de empresas de seguro y empresas de rease279
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010...
blemas al permitir que se comparta la experiencia de aquellas entidades que la poseen. Se ha
producido en este sentido una modificación y
ampliación del concepto de riesgo nuevo. Así, se
ha extendido la definición contenida en el anterior REC (riesgos «que no existían previamente y
cuya cobertura requiera el desarrollo de un producto de
seguro totalmente nuevo que no suponga una extensión, mejora o sustitución de un producto de seguro
existente») incluyendo excepcionalmente además
«los riesgos cuya naturaleza ha cambiado tan considerablemente, de acuerdo con un análisis objetivo, que no
sea posible saber por adelantado qué capacidad de suscripción es necesaria para cubrir tal riesgo».
No obstante la necesidad de estos pools, la
Comisión entiende que existe un riesgo de cierre
de mercado si éstos agrupan a empresas con un
excesivo poder de mercado. Por ello, la exención
de este tipo de acuerdos de cobertura conjunta se
somete al umbral de la cuota de mercado, que
funciona como el límite a partir del que se
entiende que la propia existencia del pool puede
restringir la competencia. En este sentido, la
exención de las agrupaciones de coaseguro o de
correaseguro se aplicará a condición de que los
productos de seguro suscritos en el marco de la
agrupación por las empresas participantes o en
nombre de ellas, en cualquiera de los mercados
afectados, no representen: (a) en el caso de las
agrupaciones de coaseguro, más del 20 % del
mercado de referencia; y (b) en el caso de las
agrupaciones de correaseguro, más del 25 % del
mercado de referencia.
El cálculo de las mencionadas cuotas se realizará de acuerdo a los principios establecidos al
efecto para la definición de los mercados de referencia. La cuota de mercado a considerar será la
suma de las cuotas de mercado de (i) la empresa
participante en la agrupación en cuestión, (ii) la
empresa participante en otra agrupación del
mismo mercado pertinente que la agrupación en
cuestión del que se aparte la empresa participante, así como (iii) la empresa participante en el
mismo mercado pertinente fuera de cualquier
agrupación. Es decir, al contrario que con el
anterior REC, la cuota a considerar incluirá los
ingresos conseguidos por la empresa no sola-
mente dentro de la agrupación, sino también los
externos.
Puesto que las cuotas de mercado son, por
definición, fluctuantes, se establecían ciertas normas de valoración en el tiempo de las mismas,
tanto para agrupaciones de coaseguro9, como de
coreaseguro10.
Los pools de nueva creación, constituidos para
cubrir riesgos novedosos se excluyen de las limitaciones de cuota de mercado, es decir, pueden
constituirse independientemente de la cuota
combinada de sus integrantes (entre otras razones, porque sería difícil de calcular ante la ausencia de datos). No obstante, la exención se limita
en estos casos a un periodo de 3 años desde la
fecha de constitución de la agrupación.
La exención a la cobertura conjunta solo se aplicará por tanto si se cumplen ciertas condiciones:
• Las empresas participantes tendrán el
derecho de retirarse de la agrupación,
con un preaviso razonable11, sin incurrir
en sanción alguna.
• Las normas de la agrupación no podrán
obligar a sus miembros a asegurar/reasegurar a través de la agrupación ningún
riesgo del tipo de los cubiertos por la
agrupación.
9
Si la cuota de mercado no excede inicialmente del 20%,
pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del 25%,
la exención seguirá aplicándose durante un período de dos
años naturales consecutivos siguientes al año en que por primera vez se haya superado el umbral del 20 %. Si no excede
inicialmente del 20%, pero posteriormente supera el 25%, la
exención establecida en la letra e) del artículo 1 seguirá aplicándose durante el año natural siguiente al año en que por
primera vez se haya superado el nivel del 22 %. En ningún
caso las anteriores normas podrán combinarse de forma que
excedan un período máximo de dos años naturales.
10
Si la cuota de mercado no excede inicialmente del
25%, pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del
30%, la exención seguirá aplicándose durante un período de
dos años naturales consecutivos siguientes al año en que por
primera vez se haya superado el umbral del 25%. Si no excede inicialmente del 25%, pero posteriormente supera el
30%, la exención seguirá aplicándose durante el año natural
siguiente al año en que por primera vez se haya superado el
nivel del 30%. En ningún caso las anteriores normas podrán
combinarse de forma que excedan un período máximo de
dos años naturales.
11
En el anterior REC 358/2993 se establecía un preaviso
mínimo de un año.
280
XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ...
•
Las normas de la agrupación no podrán
limitar la actividad de la misma, o de sus
miembros, al seguro/reaseguro de riesgos
situados en una región geográfica determinada de la UE.
• El acuerdo no podrá limitar la producción o las ventas, ni asignar mercados o
clientes.
• Los miembros de la agrupación de correaseguro no podrán acordar las primas
comerciales que aplican a sus clientes en
concepto de seguro directo.
Es interesante apuntar que la Comisión ha
destacado como un aspecto de preocupación el
que muchas aseguradoras hagan «un uso incorrecto de la exención de las agrupaciones del REC como
exención general, sin evaluar jurídicamente con detenimiento si la agrupación se atiene a las condiciones
del REC».
En efecto, si bien los beneficios siguen existiendo, la Comisión considera que esta clase de
modelos y clausulados tipo no es específico del
sector asegurador, por lo que su inscripción en
un instrumento jurídico excepcional –como es el
REC– podría generar una discriminación injustificada.
La Comisión entiende que la generalidad de
estos modelos, unida al hecho de que pueden asimismo generar problemas de competencia (pueden llevar a una homogenización de los clausulados, así como a cimentar un desequilibrio entre
las obligaciones y derechos de las partes –dada la
mayor capacidad negociadora del asegurador
sobre el asegurado–), hacen que sea más adecuado que las empresas autoevalúen dichas practicas
de forma independiente para cada caso (sobre la
base de los requisitos de exención del artículo 1.3
del TFUE).
Resulta en este sentido un tanto sorprendente
que la propia Comisión haya reconocido que la
no renovación de la exención de esta práctica
generará una cierta inseguridad jurídica en los
operadores, pero que se trata de un problema
compartido con otros sectores12.
No obstante, para mitigar esta incertidumbre,
la Comisión ha anunciado que tratará este tipo
de practicas en sus nuevas Directrices sobre la
aplicabilidad del articulo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal («las Directrices»). Debe destacarse en este sentido que, si
bien está sometido a consulta pública en este
momento y puede, por tanto resultar objeto de
ulteriores modificaciones, el actual borrador de
Directrices trata ya estos temas en varios de sus
apartados, principalmente en sus Apartado 2
(Intercambio de información) y 7 (Acuerdos de
estandarización).
XIII.2.2. ACUERDOS QUE DEJAN DE ESTAR
CUBIERTOS POR LA EXENCIÓN
XIII.2.2.1. Elaboración de condiciones tipos de las
pólizas de seguro directo y modelos
La Comisión ha decidido no renovar la exención
del «establecimiento y la difusión conjuntos de condiciones tipo no vinculantes de las pólizas de seguro
directo, así como los modelos no vinculantes que ilustren los beneficios de una póliza de seguros que contenga un elemento de capitalización», que se incluía en
el anterior REC 358/2003.
Si bien, como apuntábamos, en el anterior
REC se consideraba que el establecimiento de
estas condiciones tipo y modelos generaban
beneficios tales como (i) facilitar la entrada en el
mercado de aseguradores pequeños o sin experiencia; (ii) ayudar a los aseguradores a cumplir
sus obligaciones legales; e incluso (iii) ser utilizados por las organizaciones de consumidores
como punto de referencia para comparar las
pólizas ofrecidas por distintos aseguradores,
parece haber entendido que no era necesaria su
exención a través del nuevo REC.
12
El párrafo 20 de la Comunicación de la Comisión
explicativa del REC 267/2010 de 30 de marzo de 2010 establece al respecto «si bien el hecho de que no se renueve el REC en
relación con estos dos tipos de cooperación generará inevitablemente una seguridad jurídica ligeramente menor, debe señalarse que el
sector de los seguros se beneficiará, a este respecto, del mismo nivel
de seguridad jurídica que los demás sectores que no se benefician de
un REC».
281
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010...
XIII.2.2.2. Elaboración de especificaciones técnicas
sobre dispositivos de seguridad
Si bien el análisis del posible cumplimiento o
no de las condiciones de exención del articulo
101.3 TFUE deberá hacerse individualizadamente, valorando las circunstancias concurrentes en
cada caso, el hecho de que este tipo de prácticas
hayan estado incluidas (y, por tanto, exentas) en
el anterior REC da unos valiosos elementos de
valoración sobre los elementos que deberán concurrir, a nuestro entender, en estas prácticas para
que puedan optar a su exención.
En efecto, dado que el principal riesgo que,
desde la perspectiva de competencia, puede
derivarse de estas cláusulas tipo es el de poder
llevar a una relativa homogenización de los
clausulados, así como a cimentar un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes (dada la mayor capacidad negociadora del
asegurador sobre el asegurado), entendemos
que deberán adoptarse precauciones en este
sentido que neutralicen dichos riesgos. Así, para
poder optar a su exención, este tipo de cláusulas modelo deberán, al menos cumplir con los
siguientes requisitos:
• No ser vinculantes, y ser, por contra, de
difusión meramente orientativa. Esto
debería implicar que su utilización deberá ser completamente libre y permitirse la
modificación del clausulado si las partes
así lo convienen.
• Ser accesibles a todo tercero que demuestre un interés en las mismas.
• Abstenerse absolutamente de tratar temas
«sensibles» tales como, por ejemplo, la
magnitud de las primas comerciales, o la
franquicia que ha de pagar el tomador
del seguro.
• Evitar incurrir en un desequilibrio en
los derechos y obligaciones de las partes, por ejemplo permitiendo al asegurador modificar la duración de la póliza
sin el consentimiento expreso del tomador, imponiendo duraciones excesivas
en las pólizas de no vida, u obligando al
tomador del seguro a recurrir al mismo
asegurador para cubrir otros riesgos distintos.
La Comisión ha decidido no renovar tampoco la
exención del «establecimiento, el reconocimiento y la
difusión de especificaciones técnicas, normas o directrices relativas a aquellos tipos de dispositivos de seguridad para los que no existan a escala comunitaria especificaciones técnicas, sistemas de clasificación, normas,
procedimientos o directrices».
De nuevo, la Comisión ha considerado que los
beneficios derivados de la inclusión de éstas
entre las categorías de acuerdos expresamente
exentas –fundamentalmente derivados del incremento de la fiabilidad y eficacia de estos dispositivos que implicaba la participación de las entidades aseguradoras en la fijación de sus especificaciones– no era suficiente para justificar su
inclusión en un REC sectorial. En efecto, la
Comisión entiende que este tipo de acuerdos de
estandarización son comunes a muchos sectores y
que existen elementos de análisis más que suficientes para que las empresas realicen la autoevaluación de los mismos sin necesidad de que
estos sean exentos a través de un REC.
Al igual que ocurre con los modelos de clausulados explicados anteriormente, habrá que
realizar un análisis caso por caso del posible
cumplimiento de las condiciones de exención
del articulo 101.3 TFUE. Y de nuevo, la Comisión ha tenido en cuenta la salida de ese tipo
de acuerdos de estandarización del REC, tratándolos en especial detalle en las Directrices.
Pero no sólo las Directrices nos permitirán una
cierta guía sobre qué se considerará como anticompetitivo, puesto que las condiciones que el
antiguo REC 358/2003 establecía para estos
acuerdos deberán asimismo, y al menos, ser
respetadas.
Las principales condiciones serían:
Q
Las especificaciones técnicas y los procedimientos de evaluación de la conformidad deberán ser precisos, técnicamente
justificados y proporcionales al rendimiento que se pretenda alcanzar con el
dispositivo de seguridad afectado.
282
XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ...
Q
Q
Q
Los criterios de evaluación de las empresas de instalación y de mantenimiento
serán objetivas, se referirán a su competencia técnica y se aplicarán de manera
no discriminatoria.
La difusión de las especificaciones y normas será libre (facilitándose a todo aquel
que tenga un interés en las mismas), y se
acompañará de una declaración expresa
sobre la libertad de las empresas de seguros de hacerse cargo, en los términos y
condiciones que deseen, del seguro de
otros dispositivos de seguridad o de otras
empresas de instalación y mantenimiento
que no cumplan con las mismas.
El acceso a la evaluación deberá ser libre,
objetivo y no discriminatorio. El coste
para el solicitante de la evaluación de
conformidad deberá estar basado en el
del procedimiento de homologación.
El mantenimiento de un REC específico
del sector asegurador confirma la especialidad (si bien atenuada) de este sector
respecto de otros. Se trata de un sector
asegurador en el que disponer de una
información precisa y suficiente es condición imprescindible para poder estructurar adecuadamente los productos asegurativos. Su propia esencia radica así en un
adecuado conocimiento del riesgo que se
asegura, por lo que la información sobre
el mismo es fundamental. La existencia
de una asimetría en el acceso a dicha
información, que se produce desde el
momento en que compiten grandes entidades con amplia experiencia y recursos,
con otras con menos medios, implica que
la competencia entre unas y otras no sea
tan intensa como podría en caso de que el
acceso a la información se extendiera.
Las exenciones de acuerdos y prácticas
que se han mantenido en el REC
267/2010 van, precisamente, en esa dirección. En efecto, el mantenimiento de la
exención de la elaboración conjunta de
cálculos, tablas y estudios sobre riesgos,
así como el de las agrupaciones de coaseguro y coreaguro inciden respectivamente en las situaciones en las que el acceso a
una información precisa requiere de la
aceptación de un ámbito de colaboración
entre entidades, así como en la creación
de estructuras de reparto del riesgo en el
seguro o el reaseguro.
(b) Progresiva equiparación del tratamiento del
sector asegurador al de otros sectores
No obstante lo anterior, la retirada de la
exención de las otras dos categorías de
acuerdos y practicas previamente existentes y, especialmente, el análisis que del
sector asegurador ha realizado la Comisión en el contexto de la renovación del
REC, parecen prever que este tratamiento diferenciado toca progresivamente a su
fin. En efecto, la tendencia que la Comisión ha anunciado con el nuevo REC
XIII.2.3. CONSECUENCIAS DE LA RETIRADA
DE LA EXENCIÓN
El hecho de que no se haya extendido la exención por categorías a ciertos tipos de acuerdos o
prácticas no implica, claro está, que sean automáticamente contrarios a la competencia. Sólo
aquellos acuerdos o prácticas entre entidades
aseguradoras que tengan por objeto, produzcan
o puedan producir el efecto de «impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del
mercado nacional» serán susceptibles de ser considerados contrarios a los artículos 101 TFUE (o
1 LDC en el ámbito español) y, por tanto, nulos
(y susceptibles de sanción).
XIII.3. CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
(a) Mantenimiento del REC del sector asegurador,
si bien con una reducción del número de categorías de acuerdos y prácticas exentas
283
ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010...
267/2010 y que, previsiblemente, continuará en el futuro es hacia una progresiva homogeneización del tratamiento de
todos los sectores, sin las excepciones que
han venido produciéndose en el pasado.
(b) Reforzamiento de la capacidad interna de autoevaluación de los propios acuerdos y prácticas.
La renovación de la exención parcial de
REC 267/2010 representa muy probablemente la última de un REC sectorial.
Como ha declarado en repetidas ocasiones,
la Comisión no considera justificable la
existencia de RECs sectoriales salvo en caso
de circunstancias excepcionales que, nos
tememos, la Comisión no considerará en el
futuro que existen en el sector seguros (ni,
probablemente, en ningún otro).
Las entidades aseguradoras deberían, por
tanto, prepararse para un futuro, más o
menos cercano, en el que las exenciones desaparezcan. Esto implicará que las entidades
aseguradoras deberán ser capaces de autoevaluar si los acuerdos o prácticas que prevean realizar se adaptan a la normativa de
competencia, modificándoles convenientemente cuando la respuesta sea negativa.
La Comisión entiende que la retirada de
la exención sobre ciertas prácticas conlleva una reducción del seguridad jurídica,
pero parece que, previsiblemente, dotará
a las entidades del sector de mejores instrumentos de valoración y análisis a través de la extensión de sus futuras Directrices horizontales a los acuerdos y prácticas más comunes en el sector asegurador.
Para que las entidades aseguradoras se
adopten a este nuevo marco, menos seguro y más basado en la autoevaluación de
conductas, será imprescindible que las
entidades establezcan procedimientos
internos que valoren estos nuevos parámetros y que desarrollen y extiendan el
know-how necesario para ello.
El correcto cumplimiento de la normativa
de competencia en un negocio como el
asegurador que estaba acostumbrado a
espacios de colaboración relativamente
amplios, requerirá de un periodo de
adaptación interna y del desarrollo de
unas prácticas internas que eviten riesgos
de competencia futuros.
RECOMENDACIONES
(a) El sector asegurador, objeto de interés de las
autoridades de Competencia
El proceso de renovación del REC se ha
desarrollado en un ambiente de especial
atención de las autoridades de la competencia por un sector, como el asegurador,
que parece que verá progresivamente
reducidas las especialidades de su tratamiento en el futuro.
Como es sabido, hace pocos meses se desarrolló la investigación sectorial de la
Comisión que, si bien arrojó unos resultados generales relativamente positivos, no
parece haber minorado el interés de las
autoridades por el negocio asegurador.
Se trata hasta cierto punto de algo esperable, puesto que la experiencia nos indica que las autoridades suelen prestar
especial atención a los sectores recientemente sometidos a una Investigación sectorial. La razón no es otra que la disponibilidad de amplia y variada información
sobre el mismo a la que han tenido acceso como consecuencia de la Investigación
realizada, lo que permite a las autoridades centrarse en un sector conocido.
No obstante, aunque la Investigación sectorial va siendo cosa del pasado, tanto la
Comisión como, a nivel nacional, la Comisión Nacional de la Competencia, han
dejado claro a través de declaraciones y
hechos que el asegurador continuará siendo un sector prioritario en sus atenciones,
por lo que es previsible en un futuro cercano se mantenga el nivel de atención
mostrado recientemente por parte de
dichas autoridades, en forma de investigaciones y expedientes sancionadores.
284
XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ...
BIBLIOGRAFÍA
dad aseguradora, Revista Española de Seguros,
nº 104, 2000.
FAULL, J. / NIKPAY, A.: The EC Law of Competition, Ed. Oxford University Press, 1999.
BELLAMY, C / CHILD, G: EC Law of Competition,
Ed. Sweet & Maxwell, Londres, 2001.
BLANCO-MORALES, P.: La aplicación del Derecho comunitario de la competencia a la activi-
285