X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO María Antonia Arroyo Fernández Mercedes Sabido Rodríguez Universidad de Extremadura X.1. INTRODUCCIÓN futura e incierta (indemnización). Ello requiere que se adopten las medidas necesarias para garantizar la efectividad de la indemnización cuando eventualmente se produzca el siniestro. Este interés público justifica la ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras por la Administración Pública para comprobar que mantienen una situación de solvencia suficiente para cumplir su objeto social y se manifiesta, igualmente, en el deber de naturaleza jurídicopública que toda entidad aseguradora, en su condición de tal, ha de asumir y que se dirige a garantizar que antes de que se verifique el siniestro o, aunque este no llegue a verificarse nunca, estará en condiciones de hacer frente a la reparación de los daños sufridos, pago de la indemnización o suma convenidos en el contrato. A él responde, el establecimiento de un sistema de control administrativo genérico de las entidades aseguradoras y la adopción de medidas específicas de tutela. Los mecanismos de tutela se han ido adecuando a las necesidades que proyecta la realidad del mercado, permitiendo la introducción, a lo largo de los años, de cambios y modificaciones en relación con las vías de protección de los asegurados. Para que el sistema de tutela del asegurado que se instaura sea eficaz, es preciso que actúe sobre situaciones reales y vigentes en cada momento, por lo que su ordenamiento legal debe adaptarse a los constantes cambios de todo orden que el transcurso del tiempo revela como necesarios. Actualmente, esta dimensión tuitiva Transparencia y protección del asegurado como consumidor constituyen principios básicos de la ordenación actual del mercado de seguros. El principio de transparencia implica la obligación de hacer pública toda la información necesaria sobre la reglamentación del servicio. La tutela del asegurado, tomador o beneficiario ha constituido, desde sus inicios, el objetivo básico de la regulación del sector seguros (P. Yanes Yanes, «La dimensión internacional del seguro», en P. Blanco Morales Limones (Dir) Estudio sobre el sector asegurador en España, 2010, pp. 155-172). Todas las disposiciones que integran la ordenación del mercado asegurador, nacionales, internacionales e institucionales responden a esta finalidad tuitiva. En Derecho español, esta protección constituye la finalidad básica tanto de las disposiciones reguladoras del contrato de seguro como de las normas de ordenación y supervisión de la actividad aseguradora. En este sentido, como señalaba la Exposición de Motivos de la Ley de ordenación de los seguros privados de 1984 y reitera la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados de 1995, «la legislación reguladora del seguro privado constituye una unidad institucional que, integrada por normas de Derecho privado y de Derecho público, se ha caracterizado (…) por su misión tutelar en favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un contrato de seguro». El contrato de seguro supone el cambio de una prestación presente y cierta (prima) por otra 223 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... se articula a partir de la necesidad de alcanzar un correcto funcionamiento del mercado que garantice la estabilidad económica mediante la implantación de un sistema eficaz de empresas independientes, dotadas de un notable grado de solvencia patrimonial y financiera asegurando unas relaciones de mercado presididas por una plena transparencia informativa. Las distorsiones del mercado tienen su origen tanto en una inexistencia de información, como en una información deficiente, o en una insuficiente o defectuosa comprensión de la misma. Por ello, la regulación del mercado de seguros por los poderes públicos, respondiendo a la tutela del consumidor de servicios financieros, en general, y de los asegurados en particular, se materializa en el establecimiento de la publicidad de la información y el incremento de la cultura financiera como prioridades del sistema. En este punto se proyecta la incidencia de Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio ((DO L 335, de 17 de diciembre de 2009) (en lo sucesivo, Directiva Solvencia II)) que, introduciendo como objetivo la gestión sana y prudente de la actividad aseguradora, implica entre otros mecanismos, la instauración de un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. La transparencia informativa como vía de protección del asegurado adquiere una dimensión institucional, sin olvidar que el fin primordialmente perseguido por la normativa reguladora de la actividad aseguradora es proteger al máximo, «los intereses de los asegurados amparados por el seguro, no solo mediante el control administrativo genérico de las entidades aseguradoras, sino mediante la regulación de medidas específicas de tutela». Se precisa un marco institucional sólido que permita al sector privado acomodar sus prácticas y negocios, y al sector público mejorar su capacidad de supervisar y regular un mercado como el asegurador. A partir de estas consideraciones, el presente estudio tratará de exponer, siquiera sea de forma sucinta, los instrumentos a través de los cuales se articula actualmente la protección del asegurado. Para ello el capítulo se estructura en cuatro apartados. En los dos primeros se abordan, respectivamente, la tutela contractual e institucional del asegurado. El tercero se centra en analizar la función tuitiva que desarrolla el Consorcio de Compensación de Seguros y, en íntima conexión con este apartado, en el cuarto se aborda la previsión de constituir un Fondo de Garantía de Seguros. X.2. GARANTÍAS DEL ASEGURADO EN EL MARCO DEL CONTRATO DE SEGURO La tutela de los intereses del asegurado amparado por un contrato de seguro se articula, desde una perspectiva contractual, mediante el establecimiento de distintos mecanismos, de naturaleza preventiva, en unos casos, e indemnizatoria, en otros. Como consumidor, al asegurado corresponden las garantías genéricas recogidas en el RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (BOE 30 de noviembre de 2007) (LGDCU). No obstante, las especialidades propias del contrato de seguro, proyectadas en la necesidad de otorgar una mayor protección al tomador del seguro, obligaron al legislador a establecer algunas peculiaridades en el régimen general, que actúa, en todo caso, con carácter subsidiario, añadiendo mecanismos específicos a través de los cuales se pretende garantizar la tutela de los intereses del asegurado amparado por un contrato de seguro. Además, la protección del asegurado se ha visto también incrementada con las medidas introducidas en la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad, para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. El control de las condiciones generales de la contratación se configura como elemento clave también en los contratos de seguro. Tanto el artículo 3 de la Ley 50/80, de 8 de octubre de contrato de seguro como la Ley 7/98 de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación con224 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO sagran una vía de protección del asegurado en una doble dirección al permitir un control formal y material del contrato. Con ello se pretende equilibrar la posición económicamente más débil del cliente frente a la aseguradora. Objetivo que se alcanza, de un lado, mediante una información precontractual que permita a aquél adoptar una decisión racional sobre la proposición del seguro, exigiendo que aquella información responda a criterios de veracidad y calidad. Y, de otro, mediante la supresión y/o restricción de aquellas cláusulas que pudieran tener carácter lesivo para los asegurados. En este marco, la STS de 1 de octubre de 2010 viene a confirmar cuanto se ha expresado al exigir que cualquier cláusula limitativa de los derechos del asegurado, en virtud de la cual se «restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», deben destacarse de un modo especial en el contrato y deben ser específicamente aceptadas por el asegurado. La finalidad tuitiva de la regulación del contrato de seguro implica que la exigencia de transparencia contractual obligue al asegurador poner en conocimiento del asegurado el objeto del contrato. Ello supone posibilitar el conocimiento de las cláusulas delimitativas (que tienden a perfilar el objeto del contrato concretando el nacimiento del derecho de prestación del asegurado y el correlativo deber de la aseguradora) y limitativas que lo configuran, teniendo en cuenta, respecto a estas últimas, las exigencias previstas en la legislación vigente. El establecimiento de un tiempo suficiente para reflexionar sobre las condiciones definitivas del contrato y el amplio deber de información impuesto a las entidades aseguradoras, así como el correlativo derecho de información que corresponde a los consumidores de estos productos, se añaden como mecanismos de protección del asegurado en el ámbito específico del contrato de seguro. Concretamente, este último constituye uno de los pilares sobre los que se asienta la tutela del asegurado fortaleciendo su posición en la relación contractual. El deber de información impuesto a las entidades aseguradoras con las que se conciertan los contratos de seguro se proyecta desde distintos ángulos. De un lado, en la obligación de aquellas entidades, tanto españolas como extranjeras, de comunicar a las instituciones públicas la actividad que pretenden desarrollar en territorio español tanto en régimen de derecho de establecimiento como en régimen de libre prestación de servicios. De otro lado, el deber de información de las entidades aseguradoras implica la necesidad de proporcionar al tomador del seguro, con anterioridad a la formación del contrato, todos aquellos datos que incidan en la celebración de aquél y que tienden a garantizar el conocimiento de la situación de la entidad en nuestro mercado. Esta última perspectiva es la que interesa destacar a los efectos del presente apartado. El consumidor de contratos de seguro tiene derecho a obtener de la empresa aseguradora toda la información necesaria para poder decidir sobre la oferta. En función del tipo contractual, este derecho abarca tanto el contenido de la oferta contractual que se pretende formalizar como, entre otros aspectos, la legislación aplicable al contrato, las diferentes instancias de reclamación, tanto internas como externas, el procedimiento a seguir, así como todos los datos necesarios para la identificación de la entidad con la que va a celebrar el contrato. Además, este deber de información no se limita al periodo anterior a la celebración del contrato sino que se mantiene a lo largo de la relación contractual de tal modo que las entidades aseguradoras están obligadas a suministrar información durante la vigencia del contrato de seguro celebrado. En este punto adquieren especial transcendencia las previsiones contenidas en la Directiva Solvencia II. A la dimensión institucional de este deber de información, a la que más adelante nos referiremos, se añade la necesidad de ofrecer a los consumidores la información necesaria, antes de la celebración del contrato y durante toda su vigencia, para poder elegir libremente entre una amplia y variada gama de contratos aprovechando plenamente la diversidad que les ofrece el mercado (Vid. Cdo 79). Otro eje a través del cual se vertebra en nuestro Ordenamiento la protección del consumidor, 225 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... en general, y del asegurado, en particular, se concreta en la consagración de un derecho excepcional que le permite poner fin, unilateralmente, a un contrato válido. La regulación de este derecho se recoge, con carácter general, en la LGDCU y en algunas legislaciones especiales. Entre estas últimas, debe destacarse a los efectos de nuestro estudio, la LCS y la Ley 22/07 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. La aplicación del régimen general, recogido en la LGDCU, se produce con carácter subsidiario respecto del régimen especial. El consumidor no goza, como tal, del derecho de desistimiento, sino sólo en la medida en la que ese derecho es reconocido bien legalmente, en la legislación específica, bien convencionalmente, en el contrato celebrado. La protección contractual del tomador del seguro se ha visto igualmente reforzada en materia de competencia desleal. Para ello, la LCD 3/1991, de 10 de enero, ha sido modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, siguiendo el mandato contenido en la Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales, al objeto de mejorar la protección de los consumidores y usuarios. El nuevo texto de la LCD, siguiendo en este punto el camino iniciado por la citada Directiva, introduce en nuestro ordenamiento la categoría de prácticas agresivas. De esta forma, y dentro del catálogo de prácticas agresivas que el legislador tipifica en los arts. 28 y ss-preceptos incluidos en el Capítulo III LCD dedicado singularmente a las prácticas comerciales desleales con los consumidores-el art. 31, en su primer apartado, bajo la rúbrica genérica de «otras prácticas agresivas», califica como desleales dos comportamientos distintos: de un lado, «exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo» y , de otro, «dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos». En cuanto al primero de los supuestos referidos, en el marco del contrato de seguro, el asegurador asume como obligación principal la de pagar la indemnización cuando se produzca el siniestro previsto. Como quiera que en los seguros de daños es de plena aplicación el denominado principio indemnizatorio, resulta necesario determinar previamente la entidad del daño producido pues, como establece el art. 18 LCS la obligación de pago del asegurador surge al término de las peritaciones e investigaciones necesarias para determinar el importe de dichos daños. Al mismo tiempo, el art. 16 in fine LCS impone al tomador o asegurado la obligación de colaborar con el asegurador en esta tarea, proporcionando a la entidad aseguradora información sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro, lo que se traduce en la posibilidad que tiene el asegurador de exigir al tomador la entrega de toda la documentación que obre en su poder y sea relevante para verificar la existencia del siniestro y sus consecuencias. En este contexto, el nuevo art. 31 LCD determina que el asegurador solo podrá exigir aquellos documentos que sean «razonablemente necesarios» para determinar la existencia y consecuencias del siniestro. A sensu contrario, toda petición de documentos que no esté fundada en este criterio de razonabilidad y se oriente, a disuadir al asegurado del ejercicio de sus derechos, se considera una práctica agresiva y, por tanto, desleal. Igualmente, el art. 31.1 LCD considera agresiva, la falta de respuesta del asegurador a las comunicaciones del tomador del seguro, del asegurado o del beneficiario. Se entiende que el silencio de la entidad aseguradora se produce, una vez que estos sujetos le comunican la existencia del siniestro pues, es a partir de este momento cuando surge la obligación del asegurador de indemnizar el daño causado; de modo que la falta de respuesta es interpretada por el legislador como un intento de disuadir al tomador, beneficiario o asegurado del ejercicio de sus derechos y por esta circunstancia tipifica esta práctica como desleal. En este marco, también adquieren una significativa relevancia los Principios de Derecho europeo del contrato de seguro. Han sido preparados 226 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO vaguardar la estabilidad financiera, requisito imprescindible de la estabilidad económica, que exige el sometimiento de las entidades aseguradoras a mayores controles. Sin embargo, este control administrativo no resulta suficiente para garantizar la protección del asegurado como principal objetivo. A las medidas de supervisión, que tratan de garantizar la solvencia de las entidades, se añaden otras medidas específicas para tutelar los intereses del asegurado. Entre estas últimas, al derecho de información del asegurado se añade el correlativo deber de información impuesto a las aseguradoras; se establece un sistema de medidas, incluso sancionadoras, por la comisión de infracciones en materia de seguros que afecten a los derechos de los asegurados; así como el establecimiento de medidas para mejorar la confianza de los consumidores, entre las que destacan las relativas al saneamiento y liquidación de las entidades aseguradoras, estableciendo la preferencia de los créditos de los asegurados frente a la entidad aseguradora o las concernientes a la solvencia de las compañías de seguros. Asimismo, la protección del asegurado justifica el establecimiento de mecanismos de solución de conflictos. La realidad del mercado actual evidencia la necesidad de imponer requisitos de información sobre las operaciones de seguros. A ello responde el deber de información impuesto a las entidades aseguradoras que adquiere especial relevancia en el marco de Solvencia II. Este deber no sólo se proyecta desde una perspectiva contractual, a la que anteriormente hemos hecho referencia, sino también en el plano institucional. Aunque su exigencia no resulte novedosa, los parámetros en los que se desarrolla tras la Directiva citada lo consolidan como instrumento que permitirá controlar la solidez financiera de las empresas de seguro y dotar de estabilidad al mercado financiero. Se instaura un sistema de revisión supervisora para impulsar la mejora en la gestión del riesgo de las asegurados obligando a estas últimas a divulgar los aspectos claves de su negocio, exposición al riesgo y forma de gestión del riesgo, elementos que se proyectan sobre la tutela del asegurado en la como un «instrumento opcional» que permita a los aseguradores y tomadores del seguro elegir estos principios en lugar del derecho nacional del contrato de seguro, incluyendo el derecho imperativo. La adopción de los principios de Derecho europeo del contrato de seguro haría posible que las entidades aseguradoras proporcionasen sus servicios en todo el mercado interior, basándose en normas uniformes que establecen un elevado estándar de protección para el tomador del seguro. Los ciudadanos europeos tendrían acceso a productos aseguradores extranjeros. El instrumento opcional otorgaría así una relevante contribución al funcionamiento del mercado interior asegurador (Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar hacia un Derecho de contratos europeo para consumidores y empresas, Bruselas 1 de julio de 2010, COM (2010) 348 final). X.3. LA TUTELA DEL ASEGURADO FRENTE A LA ACTUACIÓN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS La finalidad tuitiva de la regulación del mercado asegurador, en general, y en las normas de ordenación y supervisión, en particular, se ha proyectado, desde sus inicios, en la exigencia de un control administrativo genérico de las entidades aseguradoras. La necesidad de que el acceso a la actividad aseguradora esté supeditado a una autorización previa constituye uno de los ejes sobre los que se articula la regulación y supervisión de seguros respondiendo a la protección adecuada de tomadores y beneficiarios configurada como su principal objetivo. La realidad del mercado actual requiere el establecimiento de unas condiciones y procedimientos armonizados para la concesión y/o denegación de esta autorización, de tal modo que llegue a instaurarse una autorización única válida en toda la Comunidad para lograr aquella finalidad tuitiva y en este sentido la Directiva Solvencia II introduce los parámetros del nuevo control administrativo a las entidades aseguradoras. Se configura, así, una de las funciones de las autoridades públicas de sal227 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... medida en que garantizan un correcto funcionamiento del mercado. Asimismo, la protección del asegurado justifica la incorporación en nuestra legislación de instrumentos que tratan de prevenir la litigiosidad y solucionar los conflictos entre aquéllos con las entidades aseguradoras. En este punto, tiene especial relevancia lo dispuesto en el artículo 44 de la LMSRP que siguiendo el mandato contenido en los arts 10 y 11 de la Directiva 2002/92, obliga a los mediadores de seguros, así como a las entidades aseguradoras en nombre de sus agentes, para hacer efectiva la protección del consumidor en este ámbito, a atender y resolver las quejas y reclamaciones que el cliente pueda presentar. Esta obligación genérica se ha proyectado en el establecimiento de un servicio de atención al cliente o defensor del cliente con el que cuentan todas las entidades aseguradoras y corredores de seguros. De esta forma, las reclamaciones y quejas contra los agentes de seguros han de ser resueltas por las propias aseguradoras que deben contar con este servicio. El artículo 62.2 del texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, dispone que la protección administrativa en el ámbito de los seguros privados se regirá por la normativa vigente sobre protección de clientes de servicios financieros, contenida en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas para la reforma del sistema financiero, y sus normas de desarrollo. La normativa de protección al asegurado contenida en la citada Ley de medidas para la reforma del sistema financiero, ha sido desarrollada por el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros y por la Orden ECO 734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente de las entidades financieras. La citada Orden, se refiere a la obligación de las entidades de servicios financieros de crear departamentos o servicios de atención al cliente, así como a la posibilidad de nombrar un defensor del cliente, encargados de atender y resolver las quejas y reclamaciones que los usuarios de servicios financieros puedan presentar relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos. Por lo que se refiere a las entidades de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo que ejerzan su actividad en España en régimen de libre prestación de servicios, están igualmente obligadas a atender y resolver las quejas y reclamaciones pero no se establece la obligatoriedad de crear departamentos o servicios de atención al cliente. La entidad dispondrá de un plazo de dos meses a contar desde la presentación de la reclamación para pronunciarse sobre ella, pudiendo el reclamante plantear la reclamación ante este Servicio, a partir de la finalización de dicho plazo si la reclamación no ha sido resuelta o bien desde que haya sido denegada su admisión o desestimada su petición. En consecuencia, si la entidad aseguradora opera en España en régimen de libre prestación de servicios, para la admisión de una queja o una reclamación ante el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se deberán cumplir los siguientes requisitos: Deberá justificar que se ha formulado previamente la queja o reclamación en el domicilio social de la entidad aseguradora, y se encuentra en alguna de las siguientes situaciones: a) La respuesta de la entidad ha sigo negativa a la petición del reclamante. b) La entidad no ha admitido a trámite la queja o reclamación. c) Han transcurrido más de dos meses desde la fecha de presentación de la queja o reclamación ante la entidad sin que ésta haya resuelto. En el supuesto de los corredores, tanto a personas físicas como jurídicas, la LMSRP les obliga a contar con un servicio propio de atención al cliente. En este último supuesto, el cumplimiento de esta obligación legal puede suscitar dificultades, sobre todo para los corredores personas físicas y corredurías de pequeñas dimensiones por el coste que para ellos implica sufragar el servicio de atención al cliente que están obligados a prestar. Aunque la LMSRP permite sustituir el servicio de atención al cliente, por un defensor del cliente, siempre que se canalicen por esta vía todas las reclamaciones, una posible solución del 228 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO problema apuntado, hubiera sido introducir en la LMSRP, el sometimiento del mediador al sistema arbitral de consumo, así se ahorrarían los costes del mantenimiento del servicio de atención al cliente, y el consumidor estaría dotado de un servicio de protección más objetivo y socialmente más conocido. No obstante, esta propuesta, que atiende a los intereses económicos de los corredores, a largo plazo no elimina los costes pues supone eliminar un mecanismo preventivo, que evita el planteamiento de un litigio o la sumisión al arbitraje como alternativa a la solución por vía judicial. De hecho, agotar esta posibilidad por el cliente se configura como requisito imprescindible para la apertura de otros mecanismos de solución de conflictos. Así, por ejemplo, para la admisión de una queja o reclamación ante el Servicio Reclamaciones de la DGSFP (al que seguidamente haremos referencia) se deberá justificar que se ha formulado previamente la queja o reclamación ante el departamento o servicio de atención al cliente o, en su caso, ante el defensor del cliente de la entidad, y que o bien la respuesta de la entidad ha sigo negativa a la petición del reclamante; o la entidad no ha admitido a trámite la queja o reclamación; o bien han transcurrido más de dos meses desde la fecha de presentación de la queja o reclamación ante la entidad sin que ésta la haya resuelto. De otro lado, el asegurado puede recibir la tutela institucional de la autoridad supervisora frente a la actuación llevada a cabo por las entidades aseguradoras. En este marco está adquiriendo especial importancia la actuación del servicio de reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Fue la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de medidas de reforma del sistema financiero, la que posibilitó la creación, para cada uno de los ámbitos financieros, de la figura del Comisionado para la defensa del cliente cuya regulación se aborda mediante el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de los servicios financieros aprobado por el RD 303/2004, de 20 de febrero. En el sector de los seguros, esta figura recibe el nombre de Comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en Planes de pensiones, órgano adscrito a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Este Comisionado atiende las consultas, quejas y reclamaciones presentadas ante el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. El procedimiento de presentación de quejas y reclamaciones se configura como un mecanismo de resolución de conflictos en materias relacionadas con contratos de seguro y planes de pensiones que deriven de la actuación de entidades aseguradoras, gestoras de fondos de pensiones y mediadores de seguros. Los procedimientos desarrollados ante el Servicio de Reclamaciones son procedimientos extrajudiciales de protección de los derechos de los ciudadanos de carácter gratuito, al margen de las instancias judiciales. La protección que dispensa este servicio al asegurado puede articularse mediante diversas vías. Para ello se distinguen varias actuaciones. De un lado, éste podrá presentar las denominadas quejas, referidas al funcionamiento de los servicios financieros prestados a los usuarios por las entidades y presentadas por las tardanzas, desatenciones o cualquier otro tipo de actuación que se observe en su funcionamiento. Junto a ellas, las reclamaciones integran las solicitudes presentadas por los usuarios de servicios financieros que pongan de manifiesto, con la pretensión de obtener la restitución de su interés o derecho, hechos concretos referidos a acciones u omisiones de las entidades, que supongan para quien las formula un perjuicio para sus intereses o derechos por incumplimiento de los contratos, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros. Y, por último, las consultas entre las que se incluyen las solicitudes de asesoramiento e información relativas a cuestiones de interés general sobre los derechos de los usuarios de servicios financieros en materia de transparencia y protección de la clientela, y sobre los cauces legales para su ejercicio, así como las que se refieran a los requisitos que la normativa vigente imponga a las actuaciones que el interesado pueda precisar, o sobre las características genéricas de los distintos tipos de procedimientos para hacerlos 229 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... X.4. LA FUNCIÓN PROTECTORA DEL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS valer y órganos competentes para su conocimiento y resolución. En ningún caso la evacuación de una consulta podrá pronunciarse sobre peticiones de interpretación de la norma aplicable en relación a un supuesto concreto. Estas consultas, quejas y reclamaciones deberán estar relacionadas con la actuación de entidades aseguradoras, excepto en el caso de los contratos de seguros por grandes riesgos; entidades gestoras de fondos de pensiones; mediadores de seguros: agentes y corredores; entidades de crédito en materia de comercialización de seguros o planes de pensiones o en su condición de depositarias de fondos de pensiones. A este servicio corresponde el conocimiento y tramitación de todas las consultas, quejas y reclamaciones presentadas por los ciudadanos en el ámbito asegurador, excluyéndose, junto a las señaladas, aquellas consultas, quejas o reclamaciones sobre asuntos que se encuentren o hayan sido sometidos a cualquier instancia arbitral, administrativa o judicial; determinación de los daños y perjuicios que eventualmente haya podido ocasionar a los usuarios de los servicios financieros la actuación, incluso sancionable, de las entidades sometidas a supervisión, así como sobre valoraciones económicas. En los últimos años, tras la entrada en vigor de la Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre el acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, se establece una nueva regulación de los registros administrativos electrónicos orientada, entre otros elementos, a promover las comunicaciones telemáticas entre los ciudadanos y la Administración. A partir de estas disposiciones, una de las novedades que introduce el Servicio de Reclamaciones de la DGSP, respondiendo a la innovación y la utilización de tecnologías de la información en el mercado, es la posibilidad de presentar telemáticamente las quejas, consultas y reclamaciones a través de la Oficina virtual. Con ello, no sólo se pretende evitar costes sino, principalmente, agilizar y simplificar los trámites administrativos con la consiguiente reducción de plazos de tramitación de los expedientes y la mejora del funcionamiento del sistema de resolución de conflictos. La protección del asegurado en nuestro Ordenamiento también se articula por otras vías. Entre éstas, la figura del Consorcio de Compensación de Seguros adquiere, en los últimos tiempos, especial relevancia. Entre las distintas funciones que tiene atribuidas, su Estatuto Legal (contenido en el Texto Refundido aprobado por RD Ley 7/2004, de 29 de octubre, y modificado por la Ley 12/2006, de 16 de mayo y por la Ley 6/2009, de 3 de julio) contempla, en su art. 14, la relativa a la liquidación de entidades aseguradoras y a la composición de la administración concursal, en caso de concurso de esta clase de entidades. Asimismo, el Consorcio de Compensación de Seguro interviene en determinados supuestos como fondo de garantía o mecanismo complementario de protección de las víctimas de cierta clase de siniestros. En ambos casos, la intervención de esta entidad pública empresarial, se justifica en la necesidad de tutelar determinados intereses cuyos titulares ocupan una posición débil, desde un punto de vista económico, en el mercado asegurador. La primera de las funciones referidas, la relativa a la liquidación de entidades aseguradoras y administración concursal en caso de concurso de esta clase de entidades, fue asumida por el Consorcio en virtud de la reforma operada por la La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que suprimió la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA), que hasta ese momento tenía asignada la función liquidadora de entidades aseguradoras, y atribuyó esta función al Consorcio. Esta función liquidadora de entidades aseguradoras se desarrolla, desde sus inicios, a través de un procedimiento especial de liquidación en sede administrativa que, como alternativa al concurso, conjuga aspectos propios de la liquidación de sociedades de capital con normas características de la legislación concursal general. Aunque ambos procedimientos (concursal y administrativo) presentan importantes similitudes entre ellos 230 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO también se constatan importantes diferencias (C. Bonhome González, «El Consorcio de Compensación de Seguros», en P. Blanco-Morales Limones (Dir) Estudio sobre el sector asegurador en España, 2010, pp. 213-236). En ambos casos, nos encontramos ante procedimientos regidos por los principios de universalidad patrimonial e igualdad de trato: recaen sobre todo el patrimonio del deudor y someten al procedimiento a la generalidad de los acreedores, salvo los privilegios expresamente consignados por el legislador, a favor de algunos acreedores. En el supuesto concreto de las entidades aseguradoras, resultan de especial interés los privilegios a favor de los acreedores cuyos créditos se derivan de un contrato de seguro (asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados). Entre las diferencias que pueden constatarse, y centrándonos en las que son objeto de estudio en el presente capítulo, destacamos las medidas previstas en los artículos 28.2 d) y 33 de la LOSSP. En el primer caso, se trata de una medida que el Ministerio de Economía y Hacienda puede adoptar, la liquidación y hasta la cancelación de la inscripción en el registro administrativo, consistente en «determinar la fecha de vencimiento anticipado del período de duración de los contratos de seguro que integren la cartera de la entidad en liquidación, para evitar mayores perjuicios a los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados amparados por dichos contratos. Tal determinación, respetará el equilibrio económico de las prestaciones en los contratos afectados y deberá tener lugar con la necesaria publicidad, con una antelación de 15 días naturales a la fecha en que haya de tener efecto y, salvo que concurran circunstancias excepcionales que aconsejen no demorar la fecha de vencimiento, simultáneamente al cumplimiento por los liquidadores del deber de informar que les impone el apartado 3.c)». La segunda diferencia, se centra en los denominados beneficios de la liquidación, a los que se refiere el art. 33 LOSSP. El más característico, es el que permite al Consorcio adquirir, con cargo a sus propios recursos, los créditos de los asegura- dos, beneficiarios y terceros perjudicados, abonándoles de forma anticipada un porcentaje de sus créditos superior al que les correspondería percibir conforme al patrimonio real de la entidad. La configuración de esta medida implica que los acreedores amparados por ella (asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados) se benefician, de un lado, porque cobran anticipadamente sus créditos sin tener que esperar a que la Junta de acreedores apruebe el correspondiente plan de liquidación y, de otro, porque reciben un porcentaje de crédito superior al que les correspondería en aplicación de las correspondientes reglas valorativas especiales. De otra parte, como habíamos avanzado, la tutela del asegurado también se articula, ex artículo 59 LOSSP, mediante el establecimiento de la prioridad absoluta de la que gozan los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados sobre todos los demás créditos respecto de los activos en los que se encuentren invertidas las provisiones técnicas, y también de aquellos otros respecto de los que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hubiera adoptado la medida de control especial de prohibición de disponer prevista en el artículo 39.2.a) de la misma Ley. Algunas de las medidas tuitivas a las que acabamos de referirnos también se contemplan en el procedimiento concursal, tanto la posibilidad de ofrecer a los acreedores la compra anticipada de sus créditos como la preferencia absoluta de éstos sobre los bienes de la aseguradora. Sin embargo, en líneas generales, el procedimiento concursal puede resultar menos eficaz para los intereses de los asegurados en la medida en que, declarado el concurso de una aseguradora, su liquidación no se iniciará hasta que concluya la fase común del concurso y se declare por el Juez la apertura de dicha liquidación. Esto puede suponer un trato diferente a los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados en función del momento de pago de sus créditos (C. Bonhome González, cit., p. 230). Por otra parte, el legislador no establece en qué supuestos se debe acudir al procedimiento 231 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... administrativo de liquidación y en cuáles debe solicitarse el concurso, siendo aconsejable que se delimitasen claramente los presupuestos necesarios para acudir a una u otra vía por exigencias de seguridad jurídica; si bien, en términos reales, las entidades aseguradoras vienen optando mayoritariamente por la vía de la liquidación administrativa. La única cuestión indiscutida es que ambos procedimientos son excluyentes: o se encomienda la liquidación de la entidad de seguros al Consorcio, o se solicita la declaración de concurso ante la autoridad judicial competente. Quizá, la finalidad perseguida por uno y otro procedimiento puedan determinar la solución al caso concreto pues, mientras que la finalidad prioritaria del concurso es la conservación de la empresa en situación de insolvencia, el procedimiento administrativo se dirige a realizar las operaciones de liquidación necesarias para afrontar el pago de los créditos. En cuanto a la segunda función del Consorcio de Compensación de Seguros en la que se verifica la finalidad tuitiva de su intervención, desde la perspectiva del asegurado, hacíamos referencia a su actuación como fondo de garantía o asegurador subsidiario en determinada clase de seguros. Efectivamente, desde 1981 el Consorcio actúa, en los seguros obligatorios de automóviles, como asegurador subsidiario o fondo de garantía asumiendo las funciones que anteriormente correspondían al Fondo Nacional de Garantía de Riesgos de la Circulación. En virtud del artículo 11 del RD Legislativo 8/2004,de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, el Consorcio deberá indemnizar a las víctimas de accidentes de circulación hasta el límite del seguro obligatorio de automóviles: cuando el causante del accidente sea desconocido; cuando los vehículos causantes del accidente no estuvieran asegurados; cuando entre el Consorcio y la entidad aseguradora no exista acuerdo sobre quien debe indemnizar a la víctima; en determinados supuestos de indemnizaciones satisfechas a residentes de otros estados de la UE por los organismos de indemnización de dichos estados o cuando se haya importado un vehículo desde otro estado miembro sin el correspondiente seguro. En todos los supuestos mencionados, la disposición normativa se dirige a la protección de terceros perjudicados. No obstante, en relación con el objeto de nuestro estudio, la intervención tuitiva del Consorcio se proyecta también en algunos supuestos sobre el asegurado o beneficiario. En concreto, esto sucede en los casos en los que su intervención tiene lugar cuando la aseguradora del vehículo causante de los daños hubiera sido declarada en concurso o estuviera sometida a un proceso de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida por el Consorcio. Las funciones que asume el Consorcio en el marco del seguro obligatorio de automóviles se financian por dos cauces distintos: de un lado, mediante un recargo a favor del Consorcio que, a modo de tributo, se establece sobre las primas del mencionado seguro obligatorio y, de otro, mediante el 50% de lo que se recaude, por vía de sanción, a los vehículos que circulen sin el correspondiente seguro obligatorio. X.5. PERSPECTIVA PARA LA CREACIÓN DE UN FONDO DE GARANTÍA Como en otros sectores del sistema financiero, v.g. el bancario, también en el mercado asegurador se persigue la creación de un Fondo de Garantía de seguros. En ello vienen trabajando las instituciones comunitarias desde el año 2001 (C. Bonhome González, cit., p. 232 y ss.) y ha sido una recomendación recogida en los considerandos de la Directiva Solvencia II. No obstante, no ha sido hasta hace unos meses cuando ha visto la luz el Libro Blanco de Sistemas de Garantía de Seguros (COM (2010) 370 final, 12 de julio 2010). Su elaboración no ha sido fácil habiendo contribuido a darle un nuevo impulso la situación de crisis económica de los últimos años, a la que no es ajena el sector de los seguros. Esta realidad ha incidido en la necesidad de elaborar un Fondo de garantía tomando en consideración las limitaciones de las que adolecen los sistemas de 232 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO garantías de seguros existentes en los Estados miembros en cuanto afecta a la protección de los consumidores. Además, la difícil situación económica que atravesamos evidencia que las medidas destinadas a suplir las lagunas y subsanar las incoherencias que presenta la normativa vigente, fruto de la disparidad de los sistemas de garantía de seguros en Europa, constituye una exigencia para alcanzar los objetivos de estabilidad financiera y, en general, estabilidad económica en la medida en que permitiría fomentar la seguridad del tráfico y la confianza de los inversores. El Libro Blanco propone, mediante la adopción de una Directiva, el establecimiento de un marco normativo coherente, armónico y jurídicamente vinculante para proteger a todos los consumidores de estos productos a nivel comunitario a través de la creación de sistemas de garantías de seguros. Esta exigencia armonizadora deriva de las discrepancias entre las legislaciones nacionales y la creciente actividad transfronteriza de seguros en la UE que requiere articular disposiciones armonizadas para evitar la merma en la protección de los consumidores de seguros. Los elementos fundamentales del sistema de garantía de seguros a constituir como mecanismo de tutela del consumidor en el mercado comunitario son de distinta naturaleza y alcance. En primer término, dadas las dificultades técnicas y políticas derivadas de la constitución de un único Fondo de Garantía de Seguros a nivel comunitario que atendiera las situaciones de insolvencia de cualquier entidad de seguros domiciliada en el seno de la Unión Europea, la Comisión propone instaurar, como mecanismo protector de último recurso, un sistema de garantía de seguros en el ámbito de cada Estado miembro. Sistema que, como propone el Libro Blanco, podría servir, además, como instrumento preventivo de insolvencias en el sector asegurador y atenuar, en su caso, las repercusiones que el colapso de una empresa de seguros puede generar. El previsible auge de la actividad aseguradora transfronteriza, exige disponer de mecanismos que garanticen la protección completa y uniforme de los tomadores de seguros en este contexto, por lo que resulta fundamental armonizar la cobertura geográfica de los sistemas de garantía de seguros. A tal fin, la Comisión propone que los Fondos de Garantía de seguros de cada uno de los Estados miembros se constituyan sobre la base del «principio del Estado de origen» lo que implicaría la obligación de cobertura, por parte de cada Fondo, de todos los seguros suscritos por una aseguradora, incluidos los contratados en régimen de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. En este marco, destacan las previsiones contenidas en la Directiva Solvencia II. En ella se prevé el establecimiento de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación con efectos en el mercado comunitario como instrumentos tendentes a garantizar el correcto funcionamiento del mercado basado en los principios de transparencia y gobernabilidad en aras a lograr la protección del asegurado, configurado como principal objetivo de la disposición comunitaria. Es conveniente que únicamente las autoridades competentes del Estado miembro de origen estén facultadas para adoptar decisiones en relación con los procedimientos de liquidación que afecten a empresas de seguros. La aplicación del principio de reconocimiento mutuo supondrá que las decisiones van a surtir efectos en toda la Comunidad y ser reconocidas por todos los Estados miembros. En este marco resulta conveniente, junto a la publicación de las decisiones, poner la información a disposición de los acreedores conocidos que residan en la Comunidad, los cuales deben tener derecho a reclamar créditos y a formular observaciones (Cdo. 123). La finalidad tuitiva que fundamenta la creación del Fondo de Garantía justifica la supresión de restricciones en función de los seguros afectados. Por ello, en su Libro Blanco se propugna que la protección a través del Fondo de Garantía de Seguros englobe a todas las pólizas de seguros, tanto las de vida como las de no vida. Quedarían excluidos los fondos de pensiones y reaseguros para los que no se prevé la extensión de la protección. Asimismo, en la delimitación del ámbito subjetivo de la protección articulada a través de este instituto, se propone que la cober233 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tura se extienda a todas las personas físicas, y a aquellas personas jurídicas que cumplan determinados criterios que habrán de ser definidos pormenorizadamente. Se propone establecer una armonización, en cuanto a los niveles mínimos de protección a otorgar por el Fondo estableciendo un importe o porcentaje de indemnización mínimo, que garantice un nivel apropiado y equitativo de cobertura de los tomadores y beneficiarios de seguros en todos los ramos de seguro y en todos los Estados miembros, dejando abierta la posibilidad de que cada Estado pueda optar por ofrecer un grado de protección mayor al previsto en la normativa comunitario. La financiación de los sistemas de garantía de seguros tampoco ha sido una cuestión pacífica. En el Libro Blanco la Comisión propugna una combinación de instrumentos. De un lado, con carácter general, se propone que la financiación de los Fondos de Garantía de Seguros se realice a priori, mediante contribuciones de las entidades aseguradoras calculadas en función de los perfiles concretos de riesgo que presenten los participantes. Pero, junto a esta vía, también se prevén mecanismos complementarios de financiación a posteriori para aquellos supuestos en los que los fondos previstos se revelaran insuficientes. Pero la indemnización a los tomadores y beneficiarios de seguros no es el único instrumento articulado para garantizar su tutela frente a situaciones de insolvencia de las entidades aseguradoras. El Fondo de Garantía, respondiendo a esta misma finalidad tuitiva, también puede adoptar las medidas oportunas para asegurar la continuidad de las pólizas de seguro bien mediante su traspaso a una entidad solvente bien haciéndose cargo directamente de las mismas. El traspaso de carteras, que supone la cesión en bloque de contratos de seguros con sus inherentes derechos y obligaciones, constituye una opción válida, en opinión de la Comisión, en tanto en cuanto «sea razonablemente factible y esté justificada en términos de costes y beneficios. Los principios de claridad, transparencia, publicidad y seguridad jurídica deben presidir la transmisión de contra- tos en masa en aras a fomentar la confianza de los consumidores y garantizar la estabilidad del mercado. En Derecho español, como hemos tenido ocasión de exponer con anterioridad, el Consorcio de Compensación de Seguros tiene encomendadas actualmente, las tareas de liquidación de entidades aseguradoras. En líneas generales, su intervención asegura la protección de los asegurados en la medida en que esta institución asume la liquidación de la entidad aseguradora en caso de insolvencia, siempre que esta última esté debidamente registrada, supervisada y controlada por la DGSFP. La creación de un Fondo de Garantía en los términos previstos en el Libro Blanco va a requerir, algunos cambios en la regulación española respecto a la actuación del Consorcio de Compensación de Seguros como Fondo de Garantía. Como ya expusiera C. Bonhome, las exigencias derivadas de las previsiones comunitarias se van a proyectar, de un lado, en la conveniencia de que en nuestras normas otorguen «prioridad al procedimiento de liquidación administrativa respecto al concurso (….)». De otro lado, puede resultar necesario «sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización», en la búsqueda de un sistema más objetivo que garantice un importe o porcentaje mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad. Y, por último, en lo que afecta a las vías de financiación (C. Bonhome González, cit., p. 235). X.6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES I. La tutela del asegurado, tomador o beneficiario ha constituido, desde sus inicios, el objetivo básico de la regulación del sector seguros. Los mecanismos de tutela se han ido adecuando a las necesidades que proyecta la realidad del mercado. Su correcto funcionamiento, eje de la estabilidad financiera y económica, requiere actual234 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO mente la gestión sana y prudente de la actividad aseguradora mediante la instauración de un sistema eficaz para garantice la transmisión de la información, adquiriendo dimensión institucional la transparencia informativa como vía de protección del asegurado. De este modo, la tutela del asegurado se proyecta desde diferentes perspectivas. II. En el marco del contrato de seguro, el asegurado, tomador o beneficiario goza de la tutela que le garantizan las normas generales de protección de consumidores y usuarios así como la otorgada por otros instrumentos específicos que atienden a las peculiaridades del contrato de seguro. Entre las medidas adoptadas se encuentran, el derecho a una completa, detallada y veraz información tanto en la fase precontracutal como durante toda la vida del contrato; gozar de tiempo e información suficiente para reflexionar y adoptar decisiones sobre el contrato ofertado o la instauración del derecho de desistimiento. III. En su vertiente institucional, un nivel adecuado de protección para el asegurado requiere el control de las entidades aseguradoras por autoridades públicas de supervisión y que se proyecta en la amplia obligación de información acerca, entre otros aspectos, de su negocio y gestión del riesgo. Asimismo, el asegurado puede recibir la tutela institucional de la autoridad supervisora frente a la actuación llevada a cabo por las entidades aseguradoras. En este marco, está adquiriendo especial importancia la actuación del servicio de reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. IV. Sería conveniente, con el fin de garantizar e incrementar la cultura financiera, promover controles internos que valoren la calidad de la información que se transmite así como el grado de comprensión que los asegurados tienen sobre los términos y condiciones de la póliza. Para que, una vez formalizado el contrato, el nivel de información se mantenga, sería oportuno que las aseguradoras implantaran un servicio de atención al cliente permanente para aclarar las dudas. Si a esto unimos la emisión de comunicaciones perió- dicas, la accesibilidad a la información del tomador será total. V. La creación de un Sistema de Garantía de Seguros en los términos previstos en el Libro Blanco constituye un mecanismo de tutela en la medida en que a través de aquél se indemnizará a los tomadores y beneficiarios de seguros por las pérdidas sufridas como consecuencia de la insolvencia de la entidad aseguradora. Hasta hoy, en España esta función corresponde al Consorcio de Compensación conforme a lo dispuesto en su Estatuto Legal y en las normas de ordenación y supervisión de los seguros privados. No obstante, a tenor de las previsiones comunitarias, puede resultar necesario introducir algunos cambios en nuestro sistema. De un lado, sería conveniente que nuestras normas otorgaran prioridad al procedimiento de liquidación administrativa sobre el procedimiento concursal. Y, de otro, puede resultar necesario «sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización», en la búsqueda de un sistema más objetivo que garantice un importe o porcentaje mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad. BIBLIOGRAFÍA BATALLER GRAU, J./LATORRE CHINER, N./OLIVARRÍA IGLESIA, J. Derecho de los Seguros Privados, Marcial Pons, 2007. BONHOME GONZÁLEZ, C. «El Consorcio de Compensación de Seguros», en P. BlancoMorales Limones (Dir) Estudio sobre el sector asegurador en España, 2010, pp. 213-236. DIÉGUEZ OLIVA, R. «El derecho de desistimiento en el marco común de referencia», InDret, 2/2009. ELGUERO Y MERINO, J.M. «El intrusismo en la producción de seguros privados». R.E.S., 1989, nº 58. 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