REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MEDELLÍN, VEINTINUEVE (29) DE AGOSTO DE DOS MIL CATORCE (2014) Referencia: Radicado: Instancia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALADRIANA MALDONADO LIZCANO U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN05001333302520120025301 SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº S2-297-Ap Demandante: Demandado: Tema: El derecho a la igualdad en materia laboral y principios constitucionales. Principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. Las clases de vinculación de las personas naturales con el Estado. El caso de los supernumerarios. El caso de los supernumerarios vinculados a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Conoce la Sala Segunda de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES La señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO, actuando en nombre propio, y por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas: - Solicita se declare la nulidad del Oficio No. 100000202-000208 del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por medio del cual se negó a la demandante una solicitud de reconocimiento y pago de nivelación y homologación salarial, así como de la Resolución No. 002447 del treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, confirmándolo en su totalidad. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se declare la existencia del contrato realidad, y como consecuencia de ello, se tenga a la demandante como funcionaria de planta desde cuando ingresó a la entidad. De igual manera, solicita que se nivele salarialmente a la demandante de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 650 de 2008 y 714 de 2009 y que se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando como Gestor I Código 301 Grado 01 en relación con la asignación que efectivamente le han venido cancelando, los cuales se deberán pagar debidamente indexados. Así mismo, solicita que se reliquide y pague la diferencia salarial existente entre el valor inferior recibido por la demandante en el cargo desempeñado como supernumeraria, y la asignación salarial determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, es decir, el de Gestor I Código 301 Grado 01, desde la fecha en que fue vinculada laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación de la relación laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor, así como que se reliquide y pague la diferencia en las prestaciones sociales, tales como prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios y prima de antigüedad, de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales en dicha entidad. Finalmente, solicita la parte demandante que se le reconozca y pague las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN, tales como incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia. - Por último solicita que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, que se ordene pagar los intereses de mora causados a partir de la ejecutoria de la sentencia estimatoria hasta que se haga el respectivo pago, que no se tenga en cuenta la prescripción trienal de las acreencias laborales y que se condene en costas a la parte demandada. 2.- HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 1°. Se indica que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada en calidad de supernumeraria desde el 2 de febrero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2011, y como funcionaria temporal desde el 3 de enero de 2012, ocupando el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01 en el Grupo Interno de Trabajo de Auditoria III de la División de Gestión de Fiscalización Aduanera, por períodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses, sin solución de continuidad, a través de distintos actos administrativos. 2°. Afirma que la demandante cumplía los requisitos del cargo que se exigían para su par de planta, además de cumplir con la jornada laboral completa, tener funciones de carácter permanente en la entidad demandada, fijadas de acuerdo al manual de funciones de la entidad, e indica que le fue reconocido por parte de la entidad demandada el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones. 3°. Señala que el salario percibido por la demandante fue diferente al de su par de planta por disposición del artículo 4° del Decreto 618 de 2006 hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 del mismo año fijó la escala de asignaciones básicas de la DIAN y unificó las escalas salariales existentes en la entidad. 4°. Argumenta que la demandante no tenía la opción de escoger entre un régimen salarial y el otro, por cuanto la diferencia entre las dos escalas salariales existentes al momento de su ingreso a la entidad, era la compensación del incentivo reconocido a los funcionarios de planta, el cual había disminuido del 50% al 26%. De tal manera, sólo estos funcionarios de planta podían escoger el régimen al cual pertenecer, mientras que los supernumerarios debían acogerse, sin opción a elegir, a la escala salarial más baja sin ningún tipo de compensación, pese a desempeñar las mismas funciones que su par de planta. 5°. Comenta que en la entidad demandada se han venido cumpliendo las metas fijadas por ella gracias al trabajo de los supernumerarios, motivo por el cual a los funcionarios de planta se les han cancelado mensualmente los valores correspondientes a los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranza, y desempeño nacional, dispuestos en el Decreto 1268 de 1999, sin embargo a la demandante se le excluyó de acceder al reconocimiento y pago de dichos incentivos. 6°. Se indica que pese a que el nombramiento de la demandante inicialmente estuvo motivado por la necesidad del servicio, la excepción que trae la ley para la aplicación de la figura de los supernumerarios se convirtió en regla general al nombrar de manera consecutiva y sin interrupciones durante ocho años, desconociendo la igualdad de la remuneración frente al cumplimiento de metas que no hubiese sido posible sin los servicios que prestan tales funcionarios, puesto que el reconocimiento de los incentivos que hace la DIAN a los funcionarios de carrera no se mide por la labor que sólo realiza la planta, sino sobre todo lo que recauda la DIAN como unidad, tanto con los empleados de carrera como con los supernumerarios. 3.- NORMAS VIOLADAS. Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos, los artículos 1°, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978; el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999; el artículo 27 de la Ley 909 de 2004; y la sentencia C-401 del 19 de agosto de 1998, proferida por la H. Corte Constitucional. La parte demandante cumplió con la carga de ofrecer el pertinente concepto de la violación de algunas de las disposiciones que mencionó. 4.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-. La entidad demandada, previamente haber constituido apoderada judicial, allega el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual se opone a la totalidad de las pretensiones indicando, respecto de los hechos que entre las vinculaciones de la demandante siempre existió solución de continuidad. Así mismo, indica que a pesar que los supernumerarios cumplan con horarios de trabajo, se le asignen funciones o tareas, disfrute de periodos de vacaciones o que sean sometido a evaluaciones periódicas, la vinculación de la demandante con la entidad es de carácter precario y no puede asimilarse con un funcionario de planta con derecho al disfrute de los derechos prestacionales propios de los funcionarios de planta. Señala que tanto la asignación salarial como las prestaciones sociales de la demandante no corresponden a las de los funcionarios de planta por cuanto su vinculación no se realiza por carrera administrativa, por tanto no se puede predicar que tenga los mismos derechos que un funcionario de planta. Expresa que el supernumerario no puede ser equiparado a un funcionario de planta, por tanto, no está llamado a disfrutar de los beneficios de los que gozan estos últimos, en aplicación del principio de mérito en el acceso a la función pública, así mismo, indica que el principio de “a trabajo igual salario igual” no puede aplicarse para el presente asunto, pues no puede hablarse de igualdad de circunstancias entre el funcionario de planta y el supernumerario, en tanto este último funcionario ostenta una vinculación precaria y está destinado a desempeñar funciones netamente transitorias, con el fin de dar cumplimiento a principios de la función administrativa, como lo son la eficacia y celeridad administrativa, además que la vinculación de los supernumerarios se da de manera discrecional mientras que la del funcionario de carrera se da a través de un concurso público de méritos. Afirma que de conformidad con el Decreto1268 de 1999, tanto el incentivo por desempeño grupal como el incentivo por desempeño nacional sólo se les puede reconocer a las personas que ocupen un cargo de la planta de personal de la entidad, por tanto no sería posible reconocerle tales prestaciones a la demandante, pues esta se encontraba vinculada como supernumeraria desarrollando funciones netamente de apoyo a la lucha con el contrabando en la Dirección Seccional de Aduanas. Señala que las diferenciaciones realizadas en lo que respecta a los incentivos que le paga la DIAN a sus funcionarios no implican vulneración a la igualdad sino que por el contrario son razonables ya que se basan en el tipo de labor desempeñada por cada uno de ellos, esto de acuerdo a la interpretación que ha hecho la H. Corte Constitucional frente al principio de igualdad. Insiste en que un funcionario supernumerario, de carácter provisional, cuya vinculación con la Administración Pública no se ha realizado a través del medio señalado por la Constitución Política, como lo es el concurso de méritos, no puede gozar de los mismos incentivos que un funcionario de planta, vinculado a través de la carrera administrativa, circunstancia que legalmente pudo haber tenido en cuenta el legislador cuando emitió el Decreto 1268 de 1999, por lo que en ningún momento puede ser considerado como violatoria al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. De igual manera, expresa que tampoco tiene cabida el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en la Constitución Política en el artículo 53, pues de una lectura atenta de la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre la materia, se tiene que la aplicación de dicho principio sólo puede ser invocado por aquel funcionario que haga parte de la planta de personal de una entidad y que considere que su ingreso salarial no se corresponde con otro cargo igual ubicado dentro de la misma planta de personal y que no obstante desempeñar las mismas funciones devenga un mayor salario, sin que pueda aplicarse dicho principio para el presente caso cuando la demandante nunca ocupó un cargo dentro de la planta de personal de la entidad. Finalmente concluye que, de conformidad con el Decreto 765 de 2005, sólo hacen parte de la planta de cargos de la entidad los funcionarios que desempeñan empleos del sistema específico de carrera de la DIAN y aquellos de libre nombramiento y remoción, siendo claro que la demandante no ejerció ninguno de estos cargos durante su vinculación con la entidad, no pudiendo en consecuencia beneficiarse de los reconocimientos prestacionales señalados para estos funcionarios, previstos en los artículos 6° del Decreto 1268 de 1999, 8° y 9° del Decreto 4850 de 2008. 5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. La A Quo consideró que para el caso concreto la vinculación de la demandante se dio en calidad de supernumeraria, primero en el cargo de Profesional Nivel 30 Grado 19 y luego como Gestor I Nivel 301 Grado 01 en la entidad demandada, con el único propósito de atender necesidades del servicio, siendo que sus distintos nombramientos fueron fundamentados en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, que establece el desarrollo del Plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De igual manera, concluye el Juzgado de Primera Instancia que la demandante no cumple con la totalidad de los requisitos para obtener el beneficio por el factor gestión pues, en primer lugar, la señora MALDONADO LIZCANO no cumplió con el requisito de pertenecer a la planta de personal de la entidad, pues si bien es cierto que ella laboró para la DIAN también lo es que de conformidad con las resoluciones de nombramiento y prórroga, siempre estuvo vinculada en calidad de supernumeraria, por tanto, no se puede predicar que haya estado vinculada a la planta de personal de la entidad, a pesar que se encuentre acreditado que la demandante haya desempeñado un puesto que implicaba el ejercicio directo de labores ejecutoras en el área de fiscalización y cobranzas. Conforme a lo anterior, indica la sentencia de primera instancia que si bien la demandante eventualmente pudo haber cumplido con parte de los supuestos para hacerse acreedora de los incentivos reclamados, no cumple con el más importante de los requisitos, el cual es ocupar un cargo dentro de la planta de personal de la entidad, tal como lo dispone el Decreto 1268 de 1999, de lo que concluye que a la demandante no se le pueden reconocer los incentivos que reclama, pues resulta claro que las actividades desarrolladas por una persona vinculada en calidad de supernumeraria tiene como propósito atender necesidades del servicio, realizando para ello actividades de carácter transitorio, en tanto una vez cumplido el objetivo trazado, se termina el ejercicio de la función encomendada, tarea para la cual le fueron reconocidos salarios y prestaciones sociales al igual que a los demás empleados que si hacen parte de la planta de personal de la entidad demandada. De igual manera, en lo que respecta al incentivo por desempeño grupal, al incentivo por desempeño nacional y al incentivo de fiscalización y cobranzas, consagrados en los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto 1268 de 1999, indica la A quo que en dichas normas se establece expresamente que tales incentivos se reconocen de forma mensual y exclusiva a los servidores que ocupan cargos de planta, siendo que la demandante nunca ocupó algún cargo de planta en la U.A.E. DIAN. A partir de esta situación, la A quo expresa que no es posible afirmar que se le esté desconociendo el principio de igualdad a la actora pues en su caso no se puede predicar que esté en la misma situación de los empleados que pertenecen a la planta de cargos de la entidad demandada, teniendo en cuenta que la actora no accedió a algún cargo de planta de la entidad por el sistema de méritos, siendo que las primas o incentivos reclamados sólo son reconocidos a los empleados que hacen parte de la planta de personal de la entidad, además que los mismos constituyen prestaciones extralegales que por ninguna circunstancia pueden constituir salario. Así mismo, indicó la Juez de Primera Instancia que el nombramiento de la demandada como supernumeraria se presentó en varias oportunidades mediante distintos actos administrativos, y que las funciones administrativas que desempeñó se encontraban directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la entidad demandada, pero su vínculo laboral con la Administración implicó sólo la ejecución de funciones de carácter temporal que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas con el plan de lucha en contra la evasión de impuestos y el contrabando, siendo por ello que para el presente caso no puede tenerse en cuenta el término de duración de los nombramientos efectuados, pues no es el tiempo laborado el que definió su permanencia en la entidad durante el lapso que duró su vinculación sino la finalidad de la actividad que desempeñaba. Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de nivelación salarial, indicó la A quo que no es posible acceder a la misma, pues de conformidad con el artículo 2° del Decreto 618 de 2007, esto se debió haber solicitado ante la Administración antes del 15 de marzo de 2006, además, indicó que de acuerdo a la prueba obrante en el expediente, la demandante devenga el salario básico mensual fijado legalmente para los empleados de la entidad en su mismo cargo y grado. 6.- LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 6.1.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE. El apoderado de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 659 a 665 del expediente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, alegando que, en primer lugar, en el presente proceso se desvirtuó la temporalidad del nombramiento de la demandante como supernumeraria, por cuanto tales nombramientos se realizaron de manera continua por más de 7 años, omitiendo el carácter excepcional y temporal que los debía regir. De igual manera, expresa el recurrente que el plan de lucha para la evasión y el contrabando, en el cual se justificaron los nombramientos de la demandante, se ha prolongado por más de 17 años, de donde se deduce que dicho plan no ha sido ni temporal ni transitorio, sino que tiene una vocación de permanencia en la entidad, por lo tanto, esta debía crear los cargos necesarios dentro de la planta global, respetando los derechos laborales de los empleados y siguiendo las reglas generales del empleo público. Indica que la Juez de Primera Instancia desconoció la sentencia C-401 de 1998, proferida por la H. Corte Constitucional, en donde se indicó que la vinculación a través de la figura del supernumerario debe ser sólo por el tiempo estrictamente necesario, y en ello radica su carácter excepcional y precario, por tanto, en el caso concreto el término de 7 años durante los cuales la demandante estuvo vinculada con la entidad demandada supera cualquier término razonable para sostener y justificar una necesidad del servicio, además que las distintas prórrogas por períodos fijos constituye una desnaturalización de la figura del supernumerario. Expresa la parte demandante que no existe una justificación de la necesidad del servicio más allá de la simple transcripción del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, toda vez que no existe una reglamentación interna de dicha norma, ni se ha especificado cuáles son las funciones que debían ejercer los funcionarios supernumerarios bajo el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, siendo que las funciones que estos desempeñaron son las que realizan todos los empleados de la entidad conforme a su manual de funciones. Conforme a lo anterior, señala el recurrente que la figura del supernumerario no está prevista para reemplazar a la planta de personal, pues se estaría promoviendo la conformación de plantas paralelas y la evasión de los pagos prestacionales contemplados para los funcionarios de planta. Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de nivelación salarial, expresa la parte demandante que de conformidad con lo expresado por la entidad demandada en su contestación y alegatos de conclusión, en la DIAN existen dos escalas salariales, siendo que los funcionarios supernumerarios no tenían la posibilidad de escoger entre ellas, siendo que constituía una obligación de la entidad demandada dar aplicación a la escala que le fuera más favorable a este tipo de empleados. 6.1.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. La apoderada de la parte demandada, mediante escrito visible a folios 666 a 667 del expediente, solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la decisión de no condenar en costas a la parte demandante, indicando que de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concordado con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, la parte que resulte vencida en el juicio debe ser condenada en costas. 7.- LOS ALEGATOS DE FONDO. Por auto del seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014) -folio 674-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones: La parte accionante intervino -folios 677 a 830-, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito recursivo, a la vez que insistió en que la Jurisprudencia actual de la H. Corte Constitucional es coincidente en reconocer que de la figura del supernumerario, a pesar de estar consagrada legalmente, no se puede hacer de ella un uso inmoderado y desnaturalizado, ni ampararse en ella para desbordar los lineamientos constitucionales que fijan los derechos de los trabajadores, tal como acontece en el caso concreto, donde el nombramiento como supernumeraria de la demandante se ha dado de manera sucesiva y continua por más de 7 años. Por su parte, la entidad accionada -folios 831 a 834-, a través de su apoderada judicial, solicitó sea confirmada la sentencia de primera instancia reiterando los conceptos expuestos en la contestación a la demanda, así mismo, insistió en su solicitud de condena en costas a la parte demandante. 8.- MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto conocer del asunto del rubro, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin intervención posterior de su parte. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir acerca de la legalidad del Oficio No. 100000202-000208 del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por medio del cual se negó a la demandante una solicitud de reconocimiento y pago de la nivelación y homologación salarial, así como acerca de la nulidad de la Resolución No. 002447 del treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del anterior acto administrativo, confirmándolo en su totalidad, toda vez que, en sentir de la parte demandante, los actos administrativos demandados resultan violatorios de los derechos laborales mínimos de la accionante, en tanto estima que la relación laboral que la vinculaba con la entidad demandada se prestó en las mismas condiciones que la de los empleados de planta, por lo que solicita le sean reconocidas todas las prestaciones económicas devengadas por estos últimos. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.- Planteamiento del Problema. Consiste en resolver si la accionante se encontraba vinculada a la administración pública de la entidad accionada mediante nombramiento como supernumerario, como se expresa en los actos administrativos proferidos por la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, a través de los cuales se le contestó un derecho de petición resolviéndose no acceder al reconocimiento de las prestaciones económicas deprecadas por ADRIANA MALDONADO LIZCANO, porque supuestamente la peticionaria se encontraba vinculada a la entidad mediante varios nombramientos como supernumerario y finalmente como funcionaria temporal, con solución de continuidad entre cada uno de ellos, desde el 4 de febrero 2004 hasta la actualidad, que no generan los mismos derechos ni prestaciones que los disfrutados por el personal de planta de la entidad; o si por el contrario, la parte actora logró demostrar la desnaturalización del nombramiento como supernumeraria y la equivalencia de condiciones laborales con los empleados de planta de la entidad demandada, caso en el cual, habría lugar a reconocer la existencia de dicha relación, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, lo cual abriría paso al pago de las prestaciones económicas reclamadas por la accionante. Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos administrativos demandados. Así mismo, se resolverá acerca de la procedencia de la condena en costas en la primera instancia deprecada por la parte accionante en su recurso de apelación. 3.- El Asunto de fondo. 3.1. El caso concreto de la parte demandante, señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO. -Lo probado-. Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: Que la señora MALDONADO LIZCANO prestó sus servicios como Supernumeraria referenciada a la nomenclatura de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, mediante una serie de sucesivas vinculaciones desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 13 de noviembre de 2008, los cuales se citan a continuación: - Resolución No. 00540 del 29 de enero de 2004, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 2 de febrero y el 31 de julio de 2004 -folios 270 a 272-. - Resolución No. 06594 del 30 de julio de 2004 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de diciembre de 2004 -folios 274 a 276-. - Resolución No. 00001 del 3 de enero de 2005, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 3 de enero y el 30 de junio de 2005 -folios 277 a 279 -. - Resolución No. 05535 del 30 de junio de 2005 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 30 de septiembre de 2005 -folios 281 a 283-. - Resolución No. 08917 del 28 de septiembre de 2005 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 30 de noviembre de 2005 -folios 284 a 287- Resolución No. 11346 del 25 de noviembre de 2005, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 25 de noviembre de 2005 y el 31 de julio de 2006 -folios 288 a 291-. - Resolución No. 08351 del 31 de julio de 2006 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de diciembre de 2006 -folios 293 a 295- Resolución No. 00001 del 2 de enero de 2007, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 2 de enero y el 30 de junio de 2007 -folios 296 a 299-. - Resolución No. 07508 del 26 de junio de 2007 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de diciembre de 2007 -folios 301 a 304- Resolución No. 00001 del 2 de enero de 2008, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 2 de enero y el 29 de febrero de 2008 -folios 305 a 308-. - Resolución No. 02058 del 29 de febrero de 2008 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 30 de abril de 2008 -folios 310 a 313- Resolución No. 03866 del 30 de abril de 2008 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 30 de junio de 2008 -folios 314 a 317- Resolución No. 05727 del 1° de julio de 2008 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de julio de 2008 -folios 318 a 321- Resolución No. 06988 del 1° de agosto de 2008 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de octubre de 2008 -folios 322 a 325- Resolución No. 10576 del 31 de octubre de 2008 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 13 de noviembre de 2008 -folios 326 a 329 De igual forma, entre el 14 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, la señora MALDONADO LIZCANO prestó sus servicios como supernumeraria referenciada a la nomenclatura Gestor I Código 301 Grado 01 en la entidad demandada -folio 489- mediante los siguientes nombramientos: - Resolución No. 00207 del 13 de noviembre de 2008, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 13 de noviembre y el 31 de diciembre de 2008 -folios 330 a 332-. - Resolución No. 00001 del 2 de enero de 2009, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 2 de enero y el 30 de junio de 2009 -folios 335 a 337-. - Resolución No. 06849 del 1° de julio de 2009 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 30 de noviembre de 2009 -folios 339 a 342- Resolución No. 012909 del 27 de noviembre de 2009 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de diciembre de 2009 -folios 343 a 346- - Resolución No. 00002 del 4 de enero de 2010, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 4 de enero y el 30 de junio de 2010 -folios 347 a 350-. - Resolución No. 006295 del 29 de junio de 2010 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de julio de 2010 -folios 352 a 354- Resolución No. 0007333 del 30 de julio de 2010 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de agosto de 2010 -folios 355 a 357- Resolución No. 0008705 del 31 de agosto de 2010 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 30 de septiembre de 2010 -folios 358 a 360- Resolución No. 0010098 del 30 de septiembre de 2010 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 5 de octubre de 2010 -folios 361 a 364- Resolución No. 0010293 del 5 de octubre de 2010 por medio de la cual se prorroga la vinculación como supernumeraria de la demandante hasta el 31 de diciembre de 2010 -folios 365 a 367- Resolución No. 00002 del 3 de enero de 2011, por medio de la cual se vincula a la demandante en calidad de supernumeraria entre el 3 de enero y el 31 de diciembre de 2011 -folios 368 a 371-. Que la señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO estuvo vinculada con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN- como empleada temporal en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01, mediante Resolución No. 003 del 2 de enero de 2012, hasta el día 31 de diciembre de 2012, nombramiento que sería prorrogable hasta el 31de diciembre de 2014 -folios 373 a 377-. Que según el Acta de Grado No. 208.82.2001 del 6 de abril de 2001, emitida por la Universidad Santo Tomás, la señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO es profesional en Economía -folio 39-. Que la señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO, mediante escrito radicado ante la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- el día 26 de enero de 2012, presentó petición por medio de la cual solicitó que se le reconociera como empleada de planta de la entidad, y que, de igual manera, se le reconociera y pagara las prestaciones económicas que estima le adeuda la entidad demandada, junto con las diferencias resultantes entre lo que le fue pagado y lo que debió pagársele -folios 19 a 20-. Mediante Oficio No. 100000202-000208 del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- resolvió la petición negando en su totalidad lo solicitado por la demandante -folios 21 a 28-. Finalmente, la demandante mediante escrito radicado en la entidad demandada el día 14 de febrero de 2012, interpuso recurso de reposición en contra del Oficio No. 100000202-000208 del 9 de febrero de 2012, frente a lo cual la entidad demandada, mediante Resolución No. 002447 del 30 de marzo de 2012 -folios 3 a 11-, confirmó completamente el acto administrativo recurrido. 3.2.- Análisis del caso. Temas de análisis y decisión. Por elemental cuestión de orden metodológico, la Sala enuncia los siguientes temas, que por orden de importancia, serán objeto de puntual análisis, y subsiguiente pronunciamiento, en el camino que se hace necesario recorrer a los efectos de solucionar uno por uno los aspectos propuestos por la demanda: 3.2.1. El derecho a la igualdad en materia laboral y principios constitucionales. Principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. 3.2.2. Las clases de vinculación de las personas naturales con el Estado. El caso de los supernumerarios. 3.2.3. Caso Concreto. El caso de los supernumerarios vinculados a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. 3.2.1. El derecho a la igualdad en materia laboral y principios constitucionales. Principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. El trabajo dentro de un Estado Social de Derecho se erige como una actividad humana libre, consciente y voluntaria, intrínsecamente relacionado con la dignidad humana, y cuya obligación de asegurar las condiciones dignas y justas del trabajo corresponde al Estado, incluyendo la remuneración del servicio prestado en condiciones equitativas y proporcionales. De esta manera lo ha entendido la H. Corte Constitucional al indicar que: El trabajo tiene, así, múltiples formas de expresión dentro del ordenamiento constitucional vigente, pues no es sólo un derecho a través del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas (artículo 25 C.P.), sino que es, además, una obligación social que se traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de una comunidad así como en un deber que tiene todo trabajador de contribuir solidariamente a la construcción de una sociedad más participativa en términos tanto políticos como económicos y, por esta vía, más democrática y plural. Ahora bien, estos elementos básicos de la noción y las implicaciones del derecho al trabajo tienen una materialización concreta en el artículo 53 de la Constitución. Esta norma se ha encargado de señalar un conjunto de principios mínimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso –obligación que a 10 años de la expedición de la Carta Política del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicación de la Constitución en materia laboral; y que ha permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Política a la realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (artículo 1 C.P.).1 Continuando con la línea de argumentación propuesta, tenemos que el artículo 53 de la Constitución Política consagró, además del principio a la remuneración mínima vital y móvil ya reseñado, también el principio de igualdad para los trabajadores, el cual se manifiesta en la aplicación de la premisa de “a trabajo igual, salario igual”, sin embargo, no se deja de lado que existen criterios razonables y objetivos que justifican un trato diferente entre trabajadores que pueden realizar unas mismas funciones o similares, pero nunca se justifica un trato discriminatorio, por tanto, se ha sostenido por la jurisprudencia constitucional, que el principio de igualdad en materia laboral atiende a criterios objetivos y no formales, es decir, que se trata de un concepto tanto de igualación como de diferenciación. Así lo ha precisado en numerosas oportunidades nuestro Máximo Tribunal Constitucional al indicar que: El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho. Ya esta Corporación en sentencia No. D-006 de 29 de mayo de 1992, desentrañó el alcance del principio de la igualdad así: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está Corte Constitucional. Sentencia C – 1064 del diez (10) de octubre de dos mil uno (2001). Magistrados Ponentes Drs. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño. 1 razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad. El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, "consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural.".2 Por su parte, el artículo 53 de la Constitución Política establece como uno de los principios que deben regir toda relación laboral dentro del ordenamiento jurídico el de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, lo cual quiere decir que mientras se den los elementos fácticos que estructuran una relación laboral, sin importar la denominación o las formas que les hayan querido dar las partes, se está frente a un contrato individual de trabajo. La anterior disposición encuentra plena armonía en el mandato de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, consagrado en el mismo artículo 53 Superior, los cuales, de conformidad con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo “son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables”. 3.2.2. Las clases de vinculación de las personas naturales con el Estado. El caso de los supernumerarios. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-432 del veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992). Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. Sea lo primero advertir que en el ordenamiento interno existen tres formas de vinculación personal con el Estado, cuales son: a) La vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos. La persona ingresa al servicio público por acto de nombramiento o de elección, seguida de la posesión para entrar a ejercer el empleo y poder cumplir con las funciones propias del cargo. b) La laboral contractual pública de los trabajadores oficiales, para desempeñar actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas de la administración; trabajos en empresas industriales y comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, y trabajos en instituciones idénticas a las de los particulares que pueden ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma. –Artículo 4° del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945-. c) Por contratos de prestación de servicios, que, a términos de lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Solamente podrán celebrarse con personas naturales cuando las actividades no se puedan realizar con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Los empleados públicos son una de las categorías de servidores públicos, esto es, personas naturales que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos del orden nacional, departamental y territorial, nombrados por las autoridades competentes; es decir, son vinculados mediante un nombramiento o acto administrativo -manifestación de voluntad de la administración pública a través de decretos o resoluciones-, que requieren del acto de la aceptación del nombrado y su posterior posesión en caso de aceptación, previa formulación del juramento de rigor de cumplir con las funciones asignadas. La vinculación de los empleados públicos es estatutaria o reglamentaria, definida de manera unilateral por el Estado, y cumplen una determinada función pública. Igualmente, los empleados públicos podemos subdividirlos en: (…) empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección popular, de concurso, de período fijo, funcionarios, empleados sin el carácter de funcionarios, provistos de jurisdicción, provistos de autoridad civil, provistos de autoridad política, de dirección administrativa, funcionarios de seguridad social, funcionarios públicos de la banca central, supernumerarios y los demás que señala la ley3. 3 BALLÉN, Rafael. Derecho del Trabajo Administrativo: Función Pública. Primera Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1996. Págs. 35, 36. Dentro de estas subcategorías cabe resaltar a los empleados públicos de carrera, quienes son los que fueron vinculados a la administración a través de un concurso de méritos, en donde se realizan unas pruebas de selección, previa convocatoria de inscripción hecha por la Administración, donde se estudia su hoja de vida, se verifica si reúne los requisitos exigidos para el cargo llamado a concurso, se practican exámenes de conocimiento y se entrevista, se califica y una vez agotados todos estos pasos, se elabora una lista de elegibles de los cuales deben salir los nombres de las personas para ocupar el cargo. Otra categoría de empleado público que cabe reseñar es a los empleados de libre nombramiento y remoción que no pertenecen a la carrera administrativa y que por su situación especial de responsabilidad, necesitan ser de confianza del nominador; éste puede mantenerlos en los cargos hasta que lo considere conveniente y desvincularlos sin ningún procedimiento especial. Pertenecen a este grupo los ministros, secretarios de despacho, procuradores delegados, jefes de división y, en general, aquellos que determine la ley o los reglamentos o estatutos de la entidad estatal. Así mismo, una característica común a todas las relaciones laborales subordinadas donde el empleador sea la Administración, es el carácter eminentemente reglado en la forma de acceder al mismo y de las funciones que tiene asignadas cada empleo, el cual encuentra a la ley como fuente principal al momento de asignación de las mismas, de esta manera lo trae la Constitución Política, que al efecto indica: ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…) ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Concatenado con las anteriores definiciones constitucionales, tenemos que la forma en que se remunera el trabajo dentro de la función pública también atiende a criterios que vienen previamente definidos en la ley, y que enmarcan la posibilidad que tiene el empleador de hacer distinciones dentro de los empleados a su cargo conforme a unos criterios de conocimiento y experiencia que requiera cada cargo, de esta manera lo ha indicado el artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 1978 que al efecto indica: Artículo 13º.- De la asignación mensual. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones. En conclusión, se tiene que dentro de la función pública, tanto las funciones del cargo como la asignación salarial que le corresponden al mismo, previamente se encuentran definidas en la ley, y es conforme a esta fuente que se exigen los connaturales requisitos que requiere el ejercicio del cargo público, a quien aspire a ocuparlo, siendo esta la razón de la justificación de un eventual trato desigual, pues evidentemente, no se está frente a situaciones iguales. Ahora bien, en el caso concreto de los supernumerarios, se tiene que dicha figura fue creada para suplir las vacancias temporales de los empleados de planta cuando alguno de estos se encuentra en licencia o en vacaciones, o cuando sean necesarios para el desarrollo de actividades netamente transitorias, siendo que en cualquiera de dichos casos no se desvincula ni se desplaza al funcionario de planta. Al respecto, indica el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978: ARTÍCULO 83º.- DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. <Aparte tachado declarado inexequible> Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. Conforme a la anterior definición legal, se tiene que las actividades desarrolladas por el personal supernumerario son esencialmente temporales o transitorias, cuando las mismas no pueden ser atendidas por el personal de planta, o por la entidad misma cuando las actividades a ejecutar no hagan parte de las que normalmente desarrolla. Así mismo, en principio, el nombramiento en calidad de supernumerario no puede exceder el término de tres meses, sin embargo, el nombramiento puede superar dicho término en los casos especiales que por su naturaleza requieran personal transitorio por un término superior, previa autorización del Gobierno Nacional. De igual manera, se tiene que el personal supernumerario debe ser vinculado mediante acto administrativo –a diferencia de los contratos de prestación de servicios-, en el cual debe constar la duración de la vinculación y la justificación de la actividad que se va a realizar junto con la necesidad que se va a cubrir, así mismo, la remuneración de los supernumerarios se encuentra sujeta a las escalas salariales legales. Es así que, en lo que respecta a los supernumerarios, no existe duda de la existencia del elemento subordinación, el cual es un elemento esencial de toda relación laboral, frente a la Administración, de donde se deriva que entre el supernumerario y la Administración se presenta una reconocida relación laboral, de la cual se desprenden los derechos laborales y prestaciones sociales que sean propias de este tipo de vinculación. En este punto, resulta importante destacar la sentencia C-401 de 1998, proferida por la H. Corte Constitucional, por medio de la cual se declaró la inexequibilidad de la expresión “Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales”, contenida en el inciso quinto del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en tanto en dicha providencia se señaló que los empleados que se encuentran vinculados laboralmente a la Administración en calidad de supernumerarios, puedan acceder a las prestaciones sociales comunes de quienes se vinculan permanentemente al servicio del Estado. Indicó el Máximo Tribunal Constitucional: 23. En cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que laboren por lapsos inferiores a los tres meses, determinada por el inciso 5° de la norma ahora bajo examen, la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Pero, avanzando aún más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. 25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos. 26. Sin perjuicio de que aquellas prestaciones que por definición legal sólo se reconocen a aquellos servidores públicos que han laborado por lapsos superiores a los tres meses, como por ejemplo las vacaciones anuales remuneradas cuya regulación legal implica el trabajar a lo menos once meses para tener derecho a exigirlas,4 la Corte estima que, para lograr la 4 Decreto 1045 de 1978, artículo 21. verdadera efectivización del principio de igualdad, las demás, es decir las que se reconocen sin consideración a tiempos mínimos de trabajo, o que admiten el reconocimiento de la proporción correspondiente al tiempo laborado, deben ser reconocidas a los servidores supernumerarios que temporalmente presten sus servicios a la Administración por lapsos inferiores a tres meses. Así las cosas, la Corte coincide con el criterio del señor Procurador relativo la inconstitucionalidad de la expresión “Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales”, y así lo declarará.5 3.2.3. Caso Concreto. El caso de los supernumerarios vinculados a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. El problema que se origina en la presente demanda es determinar si la demandante, señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO, al encontrarse vinculada como supernumeraria y luego como empleada temporal de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN- durante un lapso superior a ocho años, se hace acreedora igualmente a todas las prestaciones económicas que devenga el personal de planta de dicha entidad. En primer lugar, no se remite a dudas de ninguna especie que la demandante se encontraba vinculada de manera continua a la entidad demandada en calidad de supernumeraria mediante sucesivos actos administrativos desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 13 de noviembre de 2008, en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19, y entre el 14 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01, así mismo, fue nombrada como empleada temporal en este mismo cargo desde el 2 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, nombramiento que sería prorrogable hasta el 31 de diciembre de 2014; así mismo, la demandante devengó la asignación básica mensual y las prestaciones sociales correspondientes a tales cargos –folios 565 y 566-, así mismo, le fueron reconocidos el valor correspondiente a horas extras –folios 77 a 87-, y, de igual manera, se le concedieron licencias tales como la de maternidad – folio 106-, de donde se desprende la existencia de una relación laboral subordinada entre la demandante y la entidad demandada en las condiciones establecidas en cada uno de los actos de vinculación que le fueron realizados, de donde surgió el derecho al pago de los salarios y las prestaciones propias de las escalas asignadas a las nomenclaturas de los empleos que desempeñó la señora MALDONADO LIZCANO. Ahora bien, en el caso de los supernumerarios adscritos a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales -DIAN-, se tiene que en lo que respecta a su vinculación, permanencia y retiro de la entidad, el Decreto 1693 de 1997, “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su artículo 5 Corte Constitucional. Sentencia C-401 del diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Magistrado Ponente Doctor Vladimiro Naranjo Mesa 29 remite al artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, en concordancia con la Ley 223 de 1995, como norma regulatoria de dicho personal, indicando esta última norma en su tenor literal lo siguiente: ARTÍCULO 14. SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse. Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas. De la norma reseñada, se observa que la misma guarda consonancia con la redacción del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en tanto ambas hacen referencia a la temporalidad de la vinculación del personal supernumerario, ya sea para suplir una vacante temporal de los empleados de la planta o para desarrollar actividades transitorias, aunque no se fija un término máximo de duración para la vinculación, y se indica que dicho nombramiento no daría lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Posteriormente, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su artículo 22, al regular lo concerniente a la vinculación del personal supernumerario con la entidad demandada, amplió las situaciones en las cuales resulta procedente hacer este tipo de vinculaciones, definiendo que los mismos se podrían vincular para atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personas a procesos de selección. Indica la precitada norma: ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente. La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad. No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. Por su parte, la H. Corte Constitucional, al realizar el estudio de constitucionalidad de la precitada norma, indicó que la misma es exequible en el entendido que la vinculación del personal supernumerario requiere una delimitación de la planta de personal que integrarían tales funcionarios, junto con el señalamiento de las actividades a que se dedicarán, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias del servicio, el tiempo por el cual se hará la vinculación, y la disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. Indicó el Máximo Tribunal Constitucional en esa oportunidad: 3.16.4. Analizadas las normas ahora sometidas al examen de constitucionalidad por la Corte, encuentra la Sala que no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso". Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 3.16.5. Con todo, ha de advertirse por la Corte que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en las hipótesis a que hace referencia el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, exige, "una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales", conforme se expresó por la Corte en Sentencia C-401 de agosto 19 de 1998, magistrado ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa.6 De igual manera, el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, creó el Plan Anual Antievasión como una apropiación específica del proyecto de Ley de Presupuesto, en donde se estableció la posibilidad de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contrate personal supernumerario con los recursos adicionales que previamente proponga el Gobierno Nacional en el proyecto de ley de presupuesto que presente ante el Congreso de la República, es decir, que dicho Plan Antievasión se presenta anualmente y que el mismo hace parte de las leyes de presupuesto, siendo que una vez aprobado por el Congreso, la DIAN queda facultada para contratar personal supernumerario adscritos al aludido Plan. Al respecto, indica la norma en mención: ARTÍCULO 154. FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley. De las anteriores normas, para el Despacho resulta claro que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- se encuentra facultada legalmente para realizar nombramientos de personal supernumerario cuando las necesidades del servicio lo ameriten –tal como sucede con los Planes Anuales Antievasión-, por un espacio temporal delimitado en tanto dichas necesidades vayan desapareciendo, en labores de apoyo contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de labores transitorios, y con el fin de vincular personal a ciertos procesos de selección de la entidad, siendo que, en todos los casos, el salario y las 6 Corte Constitucional. Sentencia C-725 del veintiuno (21) de junio de dos mil (2000). Magistrado Ponente Doctor Alfredo Beltrán Sierra. prestaciones sociales de dicho personal corresponde a las escalas determinadas a las nomenclaturas de empleo a las cuales se encuentran asignados los empleados supernumerarios. Ahora, en el caso concreto, se tiene que en cada uno de los actos de vinculación que en calidad de supernumeraria se le realizaron a la señora MALDONADO LIZCANO, se indicó que tales vinculaciones se presentaron para atender necesidades especiales del servicio en el marco del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, del Plan Anual Antievasión, delimitando el tiempo que duraría cada nombramiento, además que, tal como se dispone en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, los supernumerarios gozan de la escala salarial y de las prestaciones sociales asignadas a la nomenclatura del empleo desempeñado, siendo que la parte demandante no probó que su asignación salarial o sus prestaciones sociales se encontraran por fuera de las escalas fijadas para los cargos de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01. Así mismo, en lo que respecta al empleo temporal desempeñado por la actora desde el 2 de enero de 2012 -folios 373 a 377-, se tiene que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 establece las condiciones bajo las cuales dichos empleos pueden ser creados y su forma de provisión, indicando lo siguiente: ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. Conforme a lo anterior, y tal como se observa en los considerandos de la Resolución No. 003 del 2 de enero de 2012, el nombramiento como empleada temporal de la demandante se presentó en desarrollo de los Planes de Choque contra la Evasión de que trata el artículo 147 de la Ley 223 de 1995, y como conclusión de un estudio técnico presentado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, donde se aprobó la vigencia de una planta temporal en la primera entidad por el término de tres años, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2014. En este punto es posible concluir que la demandante no hizo parte de la planta de cargos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN-, pues como se acabó de señalar, las vinculaciones que se le realizaron a la señora MALDONADO LIZCANO, tanto en calidad de supernumeraria como de empleada temporal, tuvo lugar por necesidades específicas del servicio, dentro de los planes anuales contra la evasión que debe presentar la entidad demandada anualmente, siendo que, a pesar de que las respectivas vinculaciones se hayan repetido en distintas ocasiones, tal situación no es suficiente para desvirtuar la calidad de supernumeraria y de empleada temporal que ostentó la demandante, pues resulta claro que la entidad puede realizar nuevas vinculaciones cuando se cumplan los requisitos legales para ello y cuando las necesidades del servicio lo justifiquen, tal como sucede para el presente caso, por tanto, tal como acertadamente lo advirtió la A quo, la permanencia de la actora en los cargos desempeñados se dio por la finalidad de las actividades realizadas y no simplemente por su duración en el tiempo. De igual manera, que los actos de vinculación que se le realizaron a la actora se hayan prorrogado en varias ocasiones y que los mismos se hayan repetido durante varios años no es suficiente para que la demandante tenga derecho a ser asimilada como una empleada de planta de la entidad demandada, pues dentro de la Función Pública, a pesar que se puedan estar realizando funciones propias de un cargo de un empleado público de planta, no quiere decir esto que dicha persona acceda inmediatamente a la Administración en calidad de tal, pues como se acotó líneas arriba, la manera de acceder a la Administración Pública para este tipo de cargos se da de una manera reglada, siendo la norma general el acceso al empleo público a través del concurso público de méritos, caso contrario al de los supernumerarios quienes se vinculan a la Administración mediante resolución de vinculación, por tanto, que un supernumerario o un empleado temporal desempeñando labores propias de un empleado público de planta, no significa per se que éste pueda aspirar ni a ocupar el cargo del cual realiza funciones similares ni a tener las prerrogativas del mismo, puesto que atendiendo al carácter reglado y estatutario de la función pública, para acceder a determinado cargo se deben cumplir las exigencias y requisitos mínimos del mismo, así mismo que se acceda a él mediante los mecanismos de provisión de cargos determinados por la ley, y que el nombramiento sea mediante acto administrativo. Al respecto, en un caso similar al acá estudiado, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en lo que respecta la aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de igualdad en la situación de los supernumerarios, indicó que: Con lo anterior, para la Sala, se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN; no lo es menos, que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación del actor, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. En igual sentido, tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el principio de igualdad, cuya vulneración alega el demandante, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal; pues a todas luces, el modo excepcional de vinculación del actor a la Administración, no es el mismo que el del personal de planta de la U.A.E. DIAN, advirtiendo además, que dicho modo precario de vinculación, solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la certificación de pagos por salarios y deducciones emitida por el Jefe de la División de tesorería de la DIAN.7 Así las cosas, se ve que el patrón de referencia de confrontación necesario para establecer la presunta desigualdad alegada por la señora MALDONADO LIZCANO no existe, dado que la especificidad de las condiciones fácticas y jurídicas de los empleados vinculados como supernumerarios o empleados temporales frente a los empleados públicos que acceden a la función pública mediante concurso de méritos, confirman la desigualdad entre ellos, y ello indiscutiblemente permite establecer marcos jurídicos diferentes dependiendo precisamente de esas condiciones, y por lo tanto expedir regulaciones diferentes cuando éstas no son comparables, como ya se dijo sucede en el caso de la demandante. Se reitera entonces, que el derecho a la igualdad no atiende estrictamente a una similitud fáctica, sino a la adecuada correspondencia jurídica entre una y otra situación específica, pues como ya se dijo, la igualdad sólo se 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación No. 08001-23-31-000-2003-01429-01(1393-07). puede predicar entre iguales, y no sobre situaciones donde se justifique un trato desigual objetivamente. Así lo ha entendido el Máximo Tribunal Constitucional al expresar: “El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo válido -fundado en razones objetivas, razonables y justas-, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, si éstos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico”.8 Una vez resuelta la pretensión esgrimida por la parte demandante en el sentido de que se le tuviera como una funcionaria de planta adscrita a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, pasará el Despacho a establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño de fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional. En primer lugar, en lo que respecta a los precitados incentivos, se tiene que los mismos fueron fijados por los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto 1268 de 1999 en los siguientes términos: ARTÍCULO 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. ARTÍCULO 6º. INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación 8 Corte Constitucional. Sentencia C-384 de mil novecientos noventa y siete (1997). Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. ARTÍCULO 7º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. De conformidad con las normas en cita, se tiene que para su reconocimiento se hace necesario que el beneficiario pertenezca a la planta de personal de la entidad, que su cargo conlleve el ejercicio de labores ejecutoras en materia de fiscalización y cobranzas, y, además, que el área en el cual labora el empleado tenga asignada labores de control, fiscalización y cobranzas y que hayan alcanzado las metas de recaudo que se hayan señalado. En este punto, para la Sala resulta diáfano que la señora ADRIANA MALDONADO LIZCANO no hace parte de la planta de cargos de la entidad demandada toda vez que sus vinculaciones siempre fueron en calidad de supernumeraria y de empleada temporal, motivo por el cual se concluye que la demandante no cumple con los requisitos para el reconocimiento deprecado, por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia por medio de la cual se negó tal pretensión. Acerca de los requisitos para el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño de fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, el H. Consejo de Estado en sentencia reciente expresó lo siguiente: De la normatividad transcrita se infiere que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, es necesario acreditar que se ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la entidad. En el sub-lite, está probado que el demandante presta sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como Supernumerario, de la siguiente manera: (…) (…) Significa que el accionante durante todo el tiempo de vinculación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha sido en calidad de Supernumerario y no de funcionario de la contribución de la planta de personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento de los referidos incentivos. Con relación al cumplimiento de funciones, al proceso no se aportó el Manual de Funciones y Requisitos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, durante el periodo reseñado, lo que quiere decir, que el accionante no cumplió con el deber de probar los hechos de la demanda, como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. En esas, condiciones le asiste razón a la DIAN y al Agente Fiscal cuando afirma que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos.9 Por último, en el escrito de demanda la parte accionante solicitó la nivelación de su salario de conformidad con la escala establecida por los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 650 de 2008, 714 de 2009, y por la normatividad vigente, por considerar que, a partir de su expedición se dio una desigualdad salarial respecto a los empleados públicos homólogos en el cargo de planta. Al respecto, el Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, indicó lo siguiente: ARTÍCULO 1o. <Artículo derogado por el artículo 5 del Decreto 607 de 2007> El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo. ARTÍCULO 2o. Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia. Tal como se desprende de las anteriores normas, se tiene que a partir del 26 de febrero de 2006 en la DIAN existió una doble escala salarial, en primer lugar, la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de la norma en comento, para quienes se les aplicaba el Decreto 378 de 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación No. 25000-23-25-000-2009-00573-01(1692-12). 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la que establecida el mismo Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su expedición y para quienes laboraban en la entidad y se acogieron al mismo. Por su parte, los Decretos 607 de 2007, 650 de 2008, 714 de 2009, 1380 de 2010, 1035 de 2011, 835 de 2012 y 1010 de 2013, por medio de los cuales se fijaron las escalas de asignación básica para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- para tales años, indican cada uno que tales escalas salariales sólo son aplicables para los empleados de la DIAN que se hayan acogido al Decreto 618 de 2006. Ahora, en el caso bajo estudio no se encuentra prueba de que la accionante se hubiese acogido al régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006 antes de 15 de marzo de 2006, tal como lo exige el artículo 2° ejsudem, ni mucho menos que la entidad le hubiese negado la oportunidad de optar por dicho régimen en el término que fijó la norma, motivo por el cual no resulta procedente acceder a dicha pretensión y se confirmará la decisión proferida por la Juez de Primera Instancia. Sean las anteriores explicaciones suficientes para negarle vocación de prosperidad al recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, como así se dispondrá en la parte resolutiva del presente fallo. 4. De la condena en costas en primera instancia La apoderada de la parte demandada, en su escrito recursivo solicita sea revocada la decisión de la Juez de Primera instancia de no condenar en costas a la parte demandante, a pesar de haber resultado vencida dentro del proceso. Al respecto, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al regular el tema de la condena en costas, preceptuó que en la sentencia se dispondría sobre la condena en costas, excepto en los casos en que se ventile un interés público. Así mismo, advirtió que, su liquidación y ejecución se regirían por las normas del Código de Procedimiento Civil, en la actualidad, Código General del Proceso. Por su parte, el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtió que en los aspectos no contemplados, que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se seguiría el Código de Procedimiento Civil, siendo para la actualidad el Código General del Proceso. En este orden, el inciso primero del numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil dispone: ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. <Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003> En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010> Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. -Negrillas por fuera del texto original-. Debe advertir esta Sala de Decisión que bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo- la condena en costas que se imponía en las sentencias dependía de la conducta asumida por las partes y su imposición era potestativa, es decir, el análisis que realizaba el Juez con el fin de decidir si condenaba en costas o no, era subjetivo. Prescribía la norma referida: ARTÍCULO 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo. Sin embargo, con la expedición del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo hubo un cambio sustancial en materia de condena en costas, puesto que, actualmente, la misma atiende a factores objetivos, conforme a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, es decir, se condena en costas a quien resulte vencido en el proceso, sin atención a juicios de conducta. Así las cosas, la Sala de Decisión revocará la decisión de la A quo referente a la no condena en costas de la parte demandante, toda vez que, efectivamente dicha parte procesal fue vencida en el proceso en primera instancia. Así mismo se ordenará que dichas costas sean liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia conforme a las pautas señaladas en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. 5. La condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo preceptuado en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se le reconoció vocación de prosperidad al recurso impetrado, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación. Así mismo, conforme se estipula en el numeral 2º del artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de Ley 1395 de 2010, fijan las correspondientes agencias en derecho, las cuales corresponderán a la suma de trescientos setenta y cuatro mil sesenta y cinco pesos ($374.065) -equivalente al 2% de las pretensiones negadas acorde a la estimación razonada de la cuantía efectuada por la parte actora- valor que no supera el límite que estipula el artículo 6º Acuerdo 1887 de 2003 emanado del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa- por medio del cual se establecen las tarifas de las agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, dentro del proceso promovido por ADRIANA MALDONADO LIZCANO en contra de la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, en tanto negó las suplicas de la demanda. SEGUNDO.REVÓQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada y, en su lugar, se CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO de primera instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia conforme a las pautas señaladas en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO.SE CONDENA EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandante, las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación y se fija como agencias en derecho a cargo de la parte demandante la suma de trescientos setenta y cuatro mil sesenta y cinco pesos ($374.065). TERCERO.En firme este Expediente al Juzgado de origen. proveído, DEVUÉLVASE CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 94 LOS MAGISTRADOS, el GONZALO ZAMBRANO VELANDIA GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ