2009078662 - Superintendencia Financiera de Colombia

EMBARGO, ENCARGO FIDUCIARIO PÚBLICO
Concepto 2009078662-001 del 15 de diciembre de 2009.
Síntesis: Embargo de dineros y bienes entregados a un encargo fiduciario. El Consejo de
Estado zanjó la discusión siguiendo la regla según la cual en los negocios fiduciarios de
carácter público no se configuran patrimonios autónomos, ni hay transferencia de los
bienes fideicomitidos, de lo que concluye que no es aceptable la posibilidad de que los
dineros que se entreguen en un encargo fiduciario o que conformen una fiducia pública no
sean parte de la prenda general de los acreedores del fideicomitente. Dicha conclusión no
aplica en los casos en que la ley ha facultado a las Entidades Públicas para constituir con
entidades vigiladas patrimonios autónomos para el manejo de determinados recursos, v.
gr. los correspondientes a pasivos pensionales, eventos en los cuales los bienes
fideicomitidos, por aplicación de las normas del derecho mercantil, se tornan
inembargables.
«(…) consulta:
“¿Se puede embargar el encargo de fiducia mercantil irrevocable para la administración y
fuente de pagos, suscrito por la entidad oficial y la fiduciaria, previa orden judicial?”
“¿Hasta que (sic) monto o porcentaje de dinero se podría embargar dicho encargo
fiduciario?”
“¿Considerando la naturaleza del encargo, hasta donde (sic) llega la competencia de la
fiduciaria para presentarse al proceso para la defensa del contrato, cualquiera que sea la
modalidad de su intervención?”.
I. Marco Normativo
a. Ley 80 de 1993
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen
a continuación:
“5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.
“Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades
fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la
administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades
celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta
ley.” (Negrilla fuera del texto).
“(…)”.
“La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará
transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio
autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las
responsabilidades propias del ordenador del gasto.” (Negrilla y Subraya fuera del texto).
“Artículo 41. del perfeccionamiento del contrato.
“Parágrafo 2o. operaciones de crédito público.
“…para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se
podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos
laborales.”
b. Código de Comercio
Artículo 1226
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, trasfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario
o fideicomisario”. (Subraya fuera del texto).
Artículo 1227
“Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores
del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la
finalidad perseguida”. (Subraya fuera del texto).
Artículo 1233
“Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados
del resto del activo de fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y
forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.
(Subraya fuera del texto).
Artículo 1234
“Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo,
los siguientes:
“4º) Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra
actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente;” (Subraya fuera del
texto).
Artículo 1238
“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los
acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten
dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado
por los interesados.” (Subraya fuera del texto).
c. Código de Procedimiento Civil
Artículo 684.
“Bienes Inembargables. Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes
especiales, no podrán embargarse:
“13. Los objetos que se posean fiduciariamente.”
La Consulta
a. Negocios Fiduciarios que pueden celebrar las Entidades Públicas
Tratándose de entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas en el numeral 1º del
artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables reconocen expresamente la
posibilidad de celebrar, en calidad de fideicomitentes, única y exclusivamente dos tipos de
negocios fiduciarios, a saber: (i) contratos de fiducia pública (inc.7º, num. 5º, art. 32) y (ii)
encargos fiduciarios (inc. 1º, num. 5º, art. 32).
Acerca de los encargos fiduciarios públicos, el Consejo de Estado afirmó 1 que se trataba de
una figura similar al encargo fiduciario tradicional del derecho comercial, en la que no
existe transferencia de propiedad de los bienes fideicomitidos y que opera sólo para el
manejo y administración de los recursos de los contratos que las Entidades Oficiales
celebren.
Según lo anterior, la fiducia pública constituye una expresión de los negocios fiduciarios,
creada por la Ley 80 de 1993, pero que, pese a la denominación que le otorgó el legislador,
difiere manifiestamente de la fiducia mercantil regulada en el Código de Comercio (artículo
1226 y SS.). En efecto, en la llamada fiducia pública no hay lugar a la transferencia del
dominio a favor del fiduciario de los bienes que son objeto del negocio fiduciario2 y, en esa
medida, los bienes fideicomitidos no conforman un patrimonio autónomo distinto del resto
de bienes de la entidad estatal fideicomitente, por lo que continúan en cabeza de la Entidad
Pública, incluyéndose, por ende, en la prenda general de sus acreedores.
No obstante lo anterior, es fundamental indicar que como excepción a la prohibición de
constituir patrimonios autónomos con los bienes de los Entes Públicos, la Ley 80 de 1993,
1
2
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de mazo de 1998, M. P.: César Hoyos Salazar.
En atención a la naturaleza pública de los bienes fideicomitidos.
en el artículo 41 dispuso que, para efectos del desarrollo de procesos de titularización de
activos e inversiones así como para el pago de pasivos pensionales, las Entidades Públicas
pueden celebrar contratos de fiducia mercantil con sociedades fiduciarias a través de los
cuales se constituyen patrimonios autónomos. Igualmente se pueden constituir patrimonios
autónomos como consecuencia de un contrato de fiducia mercantil tratándose de los
recursos del SGP al tenor del Decreto 3320 de 2008 y para efectos de los programas de
subsidio familiar de vivienda vinculado a macroproyectos de vivienda de interés social de
conformidad con lo previsto en el Decreto 3450 de 2009.
b. Embargo de dineros y bienes entregados a un encargo fiduciario
Como previamente señalamos, en virtud de la celebración de contratos de encargo
fiduciario o de fiducia pública, en principio los bienes fideicomitidos no se transfieren al
fiduciario, como tampoco han de conformar un patrimonio autónomo distinto al del
fideicomitente; en consecuencia, dichos bienes continúan adscritos al patrimonio del
fideicomitente (Entidad Pública) con las excepciones atrás indicadas y en esencia, siguen
siendo parte de la prenda general de sus acreedores. No obstante lo anterior, teniendo en
cuenta que en la fiducia del derecho privado, los dineros o bienes entregados a título de
encargo fiduciario o de fiducia pública, no pueden perseguirse por los acreedores del
fideicomitente (artículos 1227, 1233 y 1238 del Código de Comercio y numeral 13, artículo
684 del Código de Procedimiento Civil), “a menos que sus acreencias sean anteriores a la
constitución del mismo”, por tener una destinación específica, algunos consideran que
dicha previsión es aplicable a los negocios fiduciarios que celebran la Entidades Públicas y
que, en consecuencia, los bienes fideicomitidos son también inembargables.
Sin embargo, el Consejo de Estado 3 zanjó esta discusión siguiendo la regla según la cual
en los negocios fiduciarios de carácter público no se configuran patrimonios autónomos, ni
hay transferencia de los bienes fideicomitidos, de lo que concluye que no es aceptable la
posibilidad de que los dineros que se entreguen en un encargo fiduciario o que conformen
una fiducia pública no sean parte de la prenda general de los acreedores del fideicomitente.
Por tal razón, sostiene que, como los bienes no abandonan el patrimonio de la entidad
pública, los mismos son embargables por los acreedores de la misma. Lo anterior sin
perjuicio de aquellos recursos públicos que tienen protección legal y constitucional especial
como los pertenecientes al SGP.
Igualmente dicha conclusión no aplica, obviamente, en los casos en que la Ley ha
facultado a las Entidades Públicas para constituir con entidades vigiladas patrimonios
autónomos para el manejo de determinados recursos (v. gr. los correspondientes a pasivos
pensionales) 4, eventos en los cuales los bienes fideicomitidos, por aplicación de las normas
del derecho mercantil, se tornan inembargables.
3
Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 25 de marzo de 2004, M.P.:
Alier Hernández Enríquez.
4
Como por ejemplo la posibilidad que establece el artículo 41 de la Ley 80 en relación con el desarrollo de procesos de
titularización de activos e inversiones y el pago de pasivos pensionales., sin perjuicio de otras normas que expresamente
autorizan a los Entes Públicos a celebrar contratos de fiducia mercantil.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 635 de
nuestra Constitución Política, siempre ha existido una divergencia en relación al carácter
inembargable de los bienes públicos, por tal razón y en le medida en que no corresponde a
este Organismo de Supervisión pronunciarse en torno a la naturaleza embargable o
inembargable de este tipo de bienes, sugerimos que el presente concepto se mire teniendo
en cuenta los pronunciamientos que sobre los bienes públicos han realizado otras
Autoridades6.
Ahora bien, de conformidad con el inciso 4º del artículo del 1234 del Código de Comercio,
toda Fiduciaria debe llevar “la personería para la protección y defensa de los bienes
fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”; en
esa medida, en tanto le corresponda y esté dentro del marco de la protección y defensa de
los bienes fideicomitidos, sin perjuicio del inmediato incumplimiento de una orden
emanada de una autoridad judicial (por ejemplo una orden de embargo), la Fiduciaria debe
ejercer la defensa de los bienes fideicomitidos y, en caso de ser vinculada a un proceso,
utilizar los mecanismos de impugnación que procesalmente resulten viables. Sin embargo,
el deber de defensa de los bienes fideicomitidos se predica exclusivamente para aquellos
negocios fiduciarios en donde se constituyen patrimonios autónomos y no para el caso de
los encargos fiduciarios frente a los cuales sólo se predica el deber de protección y
conservación de los bienes fideicomitidos. Teniendo en cuenta lo anterior y en la medida en
que no encontramos viable que en un proceso contra Entidades Públicas se vincule a la
Sociedad Fiduciaria, por el hecho de ser la Entidad con la cual se suscribió un contrato de
encargo fiduciario o fiducia pública, no vemos como la Fiduciaria podría ejercer el deber de
defensa de los bienes fideicomitidos si no es vinculada al referido proceso judicial. Lo
anterior no obsta para que la Fiduciaria, ante una orden de embargo emanada por una
autoridad judicial, no proceda a informar a la Entidad Pública sobre la misma, para que esta
última lleve a cabo las gestiones que considere pertinentes.
Finalmente, en relación con el monto del embargo, debemos indicar que no somos la
Entidad competente para pronunciarnos al respecto, pues le corresponde al Juez del
proceso, dentro del marco normativo pertinente, determinar el monto de la medida cautelar
que se adopte.
(…).»
5
“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables”.
6
A manera de ejemplo se sugiere revisar el Concepto 54415 del 17 de octubre de 2006 de la Contraloría General de la
Nación en relación con la inembargabilidad relativa de las cuentas correspondientes a los dineros del Tesoro Público y del
Sistema General de Participaciones.