056-11 - AATE

T.D.: 894665
OPINIÓN Nº 056-2011/DTN
Entidad:
Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte
Masivo de Lima y Callao - AATE
Asunto:
Entidad bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado
y Titular de la Entidad
Referencia:
Oficio Nº 033-2011-MTC/33.2
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Administración de la
AATE formula varias consultas sobre las Entidades comprendidas en el ámbito de
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, y sobre el Titular de la Entidad.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Puede una unidad ejecutora que, a su vez, constituye un proyecto especial
ser calificada como Entidad, según el término genérico empleado en el
numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley?”
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que se encuentran dentro del ámbito de
aplicación de la Ley y de su Reglamento las contrataciones que realicen las
Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 la Ley, para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución con cargo a
fondos públicos.
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2.1.2 Ahora bien, en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley se delimita el ámbito
subjetivo de aplicación de esta norma, precisándose las entidades públicas que,
bajo el término genérico de Entidad (es), se encuentran comprendidas en el
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; entre estas tenemos:
“j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos
públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas,
funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los
organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean
creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.” (El subrayado
es agregado).
Como se advierte, de acuerdo con el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de
la Ley, las unidades ejecutoras y los proyectos constituyen Entidades
comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
No obstante, dado que la función de la Ley no es de tipo organizativo, sino que
su función es establecer el marco normativo que deben observar las Entidades
para contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, para determinar cuáles serían las unidades ejecutoras y/o
proyectos a los que hace referencia la Ley es preciso recurrir a las normas
mediante las cuales se regula la estructura y el funcionamiento del Sector
Público, así como a la normativa presupuestal.
2.1.3 En lo referente a la “unidad ejecutora”, debe indicarse que esta es una figura de
carácter eminentemente presupuestal; por lo que, para su definición, resulta
necesario recurrir a la normativa presupuestal.
De la revisión del numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de
la Administración Financiera del Sector Público, se aprecia que la “unidad
ejecutora” constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y
organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los
órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma
que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le
permita: (i) Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos,
devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable;
(iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones
realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir
y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (v) emitir y/o
colocar obligaciones de deuda.
Adicionalmente, el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley Nº 28112 precisa que
“El Titular de cada entidad propone al Ministerio de Economía y Finanzas,
para su autorización, las Unidades Ejecutoras que considere necesarias para
el logro de sus objetivos institucionales.”
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En cuanto a los “proyectos especiales”, debe recurrirse a la Ley Nº 29158, Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo 1 , norma que regula la estructura y el
funcionamiento del Poder Ejecutivo.
Así, el numeral 38.1 del Título IV de la Ley Nº 29158, referido a las
“Entidades Públicas del Poder Ejecutivo”, otorga la calidad de “Entidad
pública” a los “Proyectos especiales”, definiéndolos como un conjunto
articulado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios
objetivos en un periodo limitado, siguiendo una metodología definida.
Por último, es importante precisar que no bastaría con que nominalmente un
ente u organismo se denomine “unidad ejecutora” y/o “proyecto especial”2 para
que este se considere una Entidad, sino que a la luz de las definiciones antes
detalladas, debe analizarse sus normas de organización interna a efectos de
determinar si cuenta con autonomía organizacional, presupuestal, entre otros
aspectos, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras
por su propia cuenta, sin necesidad de recurrir a la autorización de un
funcionario o autoridad superior fuera del propio ente u organismo.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado, para determinar si una “unidad ejecutora” y/o
“proyecto especial” califica como Entidad debe analizarse, en función de las
normas de organización que la regulan, si cuenta con autonomía
organizacional, presupuestal, entre otros aspectos, que le permitan adquirir
bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta.
2.2
“Si el manual de operaciones del proyecto especial que, a su vez, constituye
una unidad ejecutora, señala que su Director Ejecutivo es el máximo órgano
decisorio y, como tal, es responsable de su dirección y administración
general ¿se puede afirmar que el Director Ejecutivo es Titular de dicha
Entidad, según la definición del artículo 5º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF?”
De acuerdo con el literal i) del artículo 58 de la Ley y la Segunda Disposición
Complementaria Final del Reglamento, es función de este Organismo
Supervisor absolver las consultas de su competencia, esto es, aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación
El artículo 106 de la Constitución Política del Perú define el contenido de las “leyes orgánicas” en los
siguientes términos: “Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o
modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.”
(El subrayado es agregado).
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Ello debido a que existen entes u organismos que tienen una denominación que no se colige con la
función que cumplen en la estructura del Estado. Así, por ejemplo, de acuerdo con la denominación
del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE este
debería ser un fondo; no obstante, en realidad es una empresa del Estado que hace las veces de
holding de todas las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.
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pública, como se ha precisado en el punto 1) de la presente opinión.
En esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas
referidas a la estructura organizativa establecida en el manual de operaciones
de un “proyecto especial” y/o “unidad ejecutora”, ni mucho menos indicar si
determinado funcionario o autoridad es el Titular de la Entidad o no, pues ello
escapa a la habilitación establecida por literal i) del artículo 58 de la Ley. Sin
perjuicio de ello, a continuación se analizará las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado relacionadas con la consulta planteada.
El numeral 1) del artículo 5 del Reglamento establece que el Titular de la
Entidad es “la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de
organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el Reglamento
para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de
contrataciones del Estado.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado define al “Titular
de la Entidad” como la máxima autoridad ejecutiva, de conformidad con las
normas de organización interna3.
Al respecto, cabe precisar que, en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo, referido a las normas generales de organización que toda Entidad
pública del Poder Ejecutivo debe observar en su organización interna, se
establece que “Las normas de organización y funciones distinguen aquellas
que son sustantivas de cada entidad de aquellas que son de administración
interna; y establecen la relación jerárquica de autoridad, responsabilidad y
subordinación que existe entre las unidades u órganos de trabajo.” (El
subrayado es agregado).
En tal sentido, debe indicarse que, en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado, el “Titular de la Entidad” es el funcionario al que las
normas de organización interna de una Entidad señalen como su más alta
autoridad ejecutiva.
Dicho funcionario tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones previstas en la
Ley y su Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contratación pública que la Entidad lleve a cabo.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, para determinar si
una “unidad ejecutora” y/o “proyecto especial” califica como Entidad debe
analizarse, en función de las normas de organización que la regulan, si cuenta
con autonomía organizacional, presupuestal, entre otros aspectos, que le
permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia
cuenta.
3
Cabe precisar, que la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en su
artículo 7, establece que “El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva”.
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3.2
En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el “Titular de la
Entidad” es el funcionario al que las normas de organización interna de una
Entidad señalen como su más alta autoridad ejecutiva. Dicho funcionario
tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones previstas en la Ley y su
Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de
contratación pública que la Entidad lleve a cabo.
Jesús María, 09 de mayo de 2011
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.