Sobre la autonomía del estudio de las relaciones jurídicas

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Sobre la autonomía del estudio de las relaciones jurídicas aeroportuarias.
Una nueva rama del derecho.1
La evolución del desarrollo de las diferentes ramas del derecho se evidenció
desde lo general a lo particular, del sujeto civil al comerciante, de este al
trabajador, del Estado cómo órgano al Estado Función y así, de acuerdo a la
posición que se adopte tenderá a una exacerbación o limitación de los dualismos.
Adelantaré que la adopción de posturas dualistas en materia de
“jurisprudencia de conceptos” llevará a posiciones ideológicas que tenderán
inevitablemente a estipular contenidos y obstaculizar cualquier tipo de desarrollo
teórico.
El objeto de este trabajo será demostrar que como otras ramas del derecho
desarrollaron sus conceptos y paradigmas, el derecho aeroportuario puede ser
tomada en su desarrollo actual como una “jurisprudencia de conceptos” autónoma.
La excesiva cantidad de requisitos y clasificaciones sobre la autonomía de
una rama del derecho obscurece sus análisis como rama independiente del
derecho.
Las teorías, según Kuhn contienen partes esenciales o inamovibles donde
descansa su identidad mientras que hay otras partes más accidentales que pueden
perderse o modificarse sin que se afecte la misma teoría. La noción estructuralista
que recoge esta idea es la de red teórica como una buena precisión semi-formal
de sus paradigmas-matrices disciplinares en cierto momento de su evolución.
Una red teórica, siguiendo a Pablo Lorenzano, es un conjunto de elementos
teóricos que guardan cierta relación entre sí.
Ahora bien, la especialidad de la rama dogmática debe ser una red teórica que
represente sus especiales particularismos que en su desarrollo deberán ser
compatibles con el contenido, la identidad y la estructura del sistema legal como un
todo. La idea es que el conjunto represente la estructura (sincrónica y diacrónica)
de una teoría en sus diferentes estratos, esto es, en sus diversos niveles de
“especificidad”. Tal conjunto, partiendo de elementos muy generales, se va
1
Gustavo Lázaro Lipkin, es abogado recibido en la Universidad de Buenos Aires, Profesor titular
ordinario de la primer cátedra de Introducción al Derecho en la Universidad Nacional del Noroeste de la
Provincia de Buenos Aires, Profesor adjunto regular de Teoría General del Derecho y Filosofía del
Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Investigador y Director de
Ingestaciones en la UNNOBA en materia de filosofía analítica, Docente Categorizado en el marco del
Programa de incentivos a docentes investigadores de Universidades Nacionales –decreto 2427/93-, Cat IV; Terminó
de cursar y aprobar la aurícula de la maestría en Epistemología e Historia de la Ciencia de la Universidad Nacional
de Tres de Febrer y es Doctorando con tesis aprobada en el área de Filosofía del Derecho en la Universidad de
Buenos Aires.
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concretando progresivamente en direcciones diversas cada vez más restrictivas y
específicas, las “ramas” de la red-teoría. La relación que se ha de dar entre los
elementos teóricos para considerar el conjunto una red será de “concreción” o
“especificación” o, como se dice en terminología estructural, una relación de
especialización2.
Partiendo de esta idea, que de hecho se aplica a condiciones más propicias en
la física mecánica, nos permite extraer algún material para el emprendimiento
teórico.
Una rama dogmática es una parte de un conjunto de proposiciones que
describen al sistema legal como un todo, esta red de descripciones logra precisar
una serie de teoremas que son llamados comúnmente principios generales y que
no son más que un meta-lenguaje.
Una red-teórica además pretende dar razones sincrónicas (es decir,
sistemáticas) de una serie de elementos que a primera vista aparecen como
axiológicos (juicios del valor) pero que una vez analizado el punto sobre un
elementos de una teoría de la adjudicación judicial, que es la individuación
normativa, será una pauta normativa más que nos permitirá adentrarnos al mundo
del derecho aeroportuario como una rama autónoma de estudio del derecho.
Digo esto porque no existe razón teórica alguna que excluya la posibilidad de
un estudio sistemático del fenómeno aeroportuario como rama autónoma y
separada del resto de las “redes teóricas” tradicionales, a saber, el derecho
administrativo, el de transporte en general y el de transporte aeronáutico en
especial, del comercial, civil, del consumidor, entre muchos otros, ya que
precisamente lo único que pretende este enfoque estructuralista es que brinde
razones y motivos que estén en plena consonancia el con el resto de principios o
teoremas que conforman la estructura e identidad del sistema.
El fenómeno de la estructura aeroportuaria trajo aparejado un problema técnico
y estratégico, como así también un conjunto de precisiones que propongan un
límite a la vaguedad con que cuentan sus vocabularios.
El problema técnico se verifica en el hecho que hay relaciones externas con el
entorno y el medio-ambiente, internas, serán
1)
2)
2
Estatales: seguridad, la percepción de tributos, el tráfico de sustancias
peligrosas y prohibidas;
Particulares: con permisionarios, compañías de aviación;
Lorenzano, Pablo, “La concepción estructuralista de las teorías IV” (6) Evoluciones teóricas.
3
3)
4)
Usuarios: que no son más pasajeros, el aeropuerto como estación de
amarre es un concepto antiguo ya que ahora son estructuras donde
circulan una gran cantidad de terceros, acompañantes, trabajadores, etc.
Entes de control, que no son precisamente aquellos destinados a la
superintendencia de las empresas de aviación civil.
De esta serie de características se sigue que todo ese universo de sujetos
piensan al aeropuerto como un fin en sí mismo, algo que tiene un comienzo, un
medio y un final y lo hacen precisando con sus decisiones, afirmaciones o teorías
estas imprecisiones.
Aquellos requisitos decimonónicos de la codificación o el formalismo normativo
que exige un procedimiento único y rígido de “normas jurídicas” ocultan una serie
de fenómenos sobre cómo se comportan individuos en grupos sometidos a pautas
y criterios de conductas.
Este conjunto de estándares que son pautas de comportamiento también son
normas que se subordinan a un criterio último de validez, pero en cuanto fenómeno
la dogmática y la individuación de normas está enmarcada en la teoría de la
adjudicación y no en una de reconocimiento.
No es necesario partir de presupuestos muy altos para pensar en un conjunto
de axiomas que permitan pensar al fenómeno como una nueva rama del derecho,
solo una serie de decisiones que hagan presuponer que cuando se negocia
jurídicamente en términos de aeropuerto se lo hace con ese y sólo ese
particularismo, aunque sus métodos estén compartidos con otras ramas de
estudio.
Que esté diseminada su normativa no implica que no exista, pero basta solo
que individúe una serie de criterios o pautas de conducta en esos términos para
que esté el axioma inicial de la rama del derecho.
Esta rama del derecho estudia como axioma al aeropuerto como sujeto de
derecho que tiene su jurisdicción y competencia para negociar con el Estado en
sus diferentes funciones orgánicas, con las empresas aeronáuticas y con los
particulares, fijando su límite de responsabilidad, tipo de prescripción frente a
daños, competencia jurisdiccional de acuerdo a cada relación, etc. Esta
enunciación no debe ser como se dijo más arriba tan limitativa que impida la
creación de nuevas redes teóricas.
El operador de individuación: normas completas.
4
El papel del filósofo del derecho es proporcionar una explicación sistemática
del significado de los enunciados jurídicos3.
La principal función del científico, en cuanto tal, será describir el fenómeno
jurídico con la mayor precisión y objetividad posible dentro del marco de sus
posibilidades descartando todo tipo de influencia valorativa, es decir, intentando
eliminar conceptos innecesarios, situaciones y necesidades de hecho imperantes
como exigencias y posturas ideológicas de las cuales no podrán surgir principios
generales o teoremas y solo accesibles mediante razonamientos inductivos,
fundados en la casuísticos.
Los enunciados jurídicos pueden ser verdaderos o falsos. Kelsen se
preocupa en dar una descripción de los mismos sosteniendo que las reglas de
derecho (o, proposiciones normativas) son verdaderas si y sólo si:
1) describen solo enunciados de deber ser, de modo tal que el operador
normativo es condición necesaria para la verdad o falsedad del enunciado;
2) deben describir normas jurídicas que a su vez no pueden ser de verdaderas
o falsas sino válidas o inválidas (existentes o inexistentes)4.
Los enunciados jurídicos verdaderos son puros, aplicativos o mixtos.
Los enunciados jurídicos puros, son aquellos donde la existencia de ciertas
normas son suficientes para hacerlos verdaderos; son aplicativos si se requiere
para su verdad, además de una norma que se verifique la realización de un
acontecimiento fáctico (que exista un hecho). La variante mixta, será aquella que
para su verdad puede tener dos conjuntos independientes de enunciados puros o
aplicativos.
Las modalidades normativas pueden ser directas o indirectas. Las directas
son aquellas que incluyen en su descripción únicamente enunciados normativos,
ya sea un Operador Normativo (por Ej.: El operador aeroportuario es quien
garantiza la seguridad en la persona y bienes del usuario mientras esté en su zona
de resguardo) o un predicado normativo (El usuario del Aeropuerto tiene derecho
a una organización funcional que lo lleve al abordaje de una aeronave). Las
modalidades indirectas se refieren a las descripciones de descripciones y no de
normas jurídicas (metalenguaje).
“El concepto de Sistema Jurídico" por Joseph Raz, Universidad Nacional Autónoma de México, Traducción debida
a Rolando Tamayo y Salmorán. México 1986, Pág. 260 y SS.
4 Kelsen, Hans, "Teoría Pura del Derecho" segunda (2) edición, op citada Pág. 84/88.-, en un mismo sentido Teoría
General del Derecho y del Estado, Teoría Pura del Derecho, Edición Francesa. Es importante destacar que Kelsen
diferencia entre norma jurídica (por ej. El decreto 375/97 creador de la OSRNA) y regla de derecho (por ej. un
determinado tratado o manual que organice el fenómeno aeroportuario).
3
5
La jurisprudencia de conceptos o la división en ramas de estudio del
derecho deben ser abordadas a través del examen de los enunciados jurídicos.
"Todos los enunciados jurídicos (directos) pueden ser expresados por enunciados
que tienen la forma "jurídicamente p" o "jp", donde "p" es una variable oracional,
una clase especial de enunciados jurídicos es normalmente expresada por
enunciados de la forma: "hay una disposición jurídica de que p" o "la regla
(jurídica)... determina que..."5.
Es decir que el principio de individuación tiene una función diferente,
cuando un funcionario habla de un determinado texto legal, norma jurídica,
precedente legal, no se refiere a la propia norma, sino a la norma más aquellas
decisiones adoptadas por sobre la misma, más las estrategias a favor o en contra
de la aplicación de esa norma, más las formulaciones de los libros de texto y las
tradiciones de la rama del Derecho en que dicha norma se encuentra.
Cuando un funcionario, abogado, ciudadano más o menos informado, habla
de reglas muchas veces la mide en atención a la prosecución de un interés.
Este tipo de afirmaciones son las que se realizan cuando los protagonistas
debaten en forma mas o menos sofisticadas algún tema de derecho y es una razón
para que los funcionarios apliquen o individualicen a las normas jurídicas, por ende
estos argumentos son o están relacionados con el operador de individuación.
Así la función de un operador de individuación, es una subclase de los
enunciados jurídicos lógicamente puros y además describe una disposición jurídica
completa, es decir, donde se vincula a la norma, el hecho ilícito, la permisión de
un funcionario para aplicar la sanción y que la misma sea efectivamente realizada
(todo de acuerdo a la tesis que se estudie).
El denominado principio de individuación tiene una importancia superlativa
en materia de filosofía jurídica como así también para el estudio de una teoría
general del derecho.
Muchos autores analíticos le pusieron poca atención al denominado
operador de individuación, otros tales como Bentham y Kelsen lo trataron pero no
de un modo independiente, en cambio, otras líneas de pensamiento, entre los
cuales cabe citar a Dworkin lo utilizaron para encontrar la clave para el retornar a la
teoría del “derecho natural”, al justificar una conexión necesaria entre derecho y
moral.
5
Raz, " El concepto.." op citada Pág. 259
6
Quizás sea esta última cuestión aquello que llevó a negar la existencia de
este principio, ya que tradicionalmente se lo equipara con la dogmática jurídica.
Ahora bien, a pesar de esta similitud, tanto Hart, Honoré, Raz y el propio
Dworkin rescatan la necesidad de una explicación sobre la intima relación que
existe entre la individuación de disposiciones jurídicas, el concepto de sistema y a
su vez con una teoría de la interpretación legal (a partir de ahora de la
adjudicación legal) y de la legislación (del cambio).
La tesis del sistema legal estuvo influenciada con elementos axiomáticos,
presuntamente sociológicos que tientan a los autores a creer que existe una
conexión necesaria entre, por ejemplo, intereses y normas jurídicas; pautas de
moralidad y normas jurídicas; principios o estándares que no son normas y la
resolución de casos difíciles, de modo tal que una epistemología del derecho
"tenga" que integrarlos como partes indisolubles de su propio concepto.
El resultado de tal confusión, llevo a dejar de lado a la dogmática y a la
misma división de las diferentes ramas del derecho y a crear disputas entre el
positivismo que partía de una serie de hechos humanos y sociales como punto de
partida del fenómeno y, entre aquellas que ponían énfasis en el ámbito axiológico.
Ahora bien, sostiene Raz6, que "El problema de la individuación de las
disposiciones jurídicas es el vinculo entre el análisis de una disposición jurídica y
la de un sistema jurídico..."
La individuación se relaciona con la estructura del sistema, con su
contenido7, y a su vez se ocupa de relacionar las normas jurídicas entre si, a fin de
lograr tres objetivos principales:
1) El primero, dar una interpretación orgánica de la estructura y el
contenido coactivo del sistema.
2) El segundo, ofrecer al científico los parámetros para lograr objetivos
prácticos concretos a saber:
a)
estructurar los principios interpretativos normativos de una
rama del sistema de modo tal que tenga existencia como
rama del Derecho, y
Raz, " El concepto.." op citada Pág. 95;
Por contenido me refiero al contenido de ese sistema y no al principio de contenido, ver Raz, opinión citada en la
Introducción y Cáp. 1;
6
7
7
b)
tenga relaciones con el contenido general y la identidad del
sistema.
3) El tercero, y el mas importante, son las creencias y motivos que inspiran
a los miembros de una sociedad a fin de eliminar la zona de penumbra
propia de todo sistema normativo
Por ende según el tercer inciso del párrafo anterior, el principio de
individuación se ocupa en especial de las relaciones entre un fragmento de norma
y otro, sus vinculaciones con la regla que contenga a todo el orden jurídico y que lo
reconozca, y en especial de las razones para actuar de los que tengan incidencia
en la resolución de casos particulares, es decir el paso de la norma jurídica a la
resolución de los conflictos y problemas normativos.
La función de todo principio de individuación será la de formular ciertas
instituciones o principios que regulen al sistema, mediante descripciones que
incluyan a los operadores normativos aplicados a casos concretos.Su papel es el mismo que Luhmann encuentra de la dogmática.
Señala este autor que el problema que encierra la dogmática radica en su
conceptualización tradicional, que sostenía citando a Julius Kraft que: "Una
disciplina se denomina dogmática siempre que considere proposiciones, en si y por
si arbitrarias, como por encima de toda critica y de este modo abandone el
postulado de la investigación independiente"8. De este modo el uso de la palabra
dogmática parece estar emparentado con cierta concepción de la naturaleza que
entiende que existe una finalidad encerrada en cada elemento.
El vocablo presupone que una afirmación dogmática no puede ser negada,
no es el resultado de una deliberación libre del intelecto, sino una verdad revelada,
la cual si no es seguida pierde su status de ley de la naturaleza, tal como sucede
con las leyes físicas y biológicas.
Sin embargo la función de la dogmática no se relaciona con lo axiomático
sino con la investigación libre, el análisis de los textos, las experiencias y una
teoría general de las normas lo suficientemente desarrollada.
En este sentido, "La dogmática jurídica...Representa la medula del hacer
científico de los juristas y, por tanto, la teoría del Derecho tiene que hacerse cargo
de la historia de la metodología de la dogmática jurídica y de sus cambios de
Luhmann, Niklas ("Rechtssystem und Rechtsdogmatik") "Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica ", op citada Pág.
27.8
8
paradigma...". " Puesto que la dogmática jurídica se enfrenta directamente ante los
<textos jurídicos> parece que es en su seno donde puede abordarse dicho
concepto (aunque también puede desplazarse, dado su carácter general y previo,
a la teoría de la estructura formal del Derecho, puesto que ésta también presupone
el concepto de <texto jurídico>, cuyo análisis formal intenta"9.
Las vinculaciones entre el principio de individuación y la dogmática esta
centrada en el materia científico electo, los textos, las hipótesis, sumado además
aquellos teoremas que se siguen de aquellas y los discursos que están dentro de
aquellas prácticas constructivas o argumentativas, pero para ser coherente
siempre deberá describir el objeto, a saber, las normas.
Ahora bien la descripción que lleva a cabo una teoría general del derecho
tal como lo señala Tamayo y Salmorán10, es la de ordenar o reordenar el material
jurídico para construir un todo sistemático y consistente. De esta manera a dicho
material se le otorga un significado de autentico, o dicho de otro modo se lo
interpreta, se le asigna significados.
Esta tarea de interpretación, en cuanto a tarea de conocimiento, será
verdadera, si y solo si, puede ser confrontada con el objeto de estudio, de modo tal
que su importancia radica en presentar el material normativo como un todo y no de
modo fragmentado como sucedería si describimos normas jurídicas aisladas.
Muchas veces las normas jurídicas deben ser vistas en relación al tipo de
derecho que se trate, en atención que son fragmentos de normas vistas dentro a
una rama del derecho en particular.
El papel del cientista será la de interpretar bajó qué circunstancias se
aplican sanciones, de modo tal que se nos informe cuando le esta permitido a un
Juez castigar al trasgresor, esta tarea debe ser analizada a partir de instituciones y
en la medida de lo posible dentro de la rama jurídica que se trate.
Uno de los rasgos más característicos de la descripción es su aceptación
dogmática (23). En una primera etapa se presentaba como una adhesión de los
juristas a los cánones, tradiciones, convenciones de la jurisprudencia adquiridos
durante la formación y practica profesional.
Gregorio Robles Morchon "Introducción a la Teoría de Derecho", Colección Universitaria, Editorial Debate, Madrid
1988, op citada Pág. 163;
10 "El Derecho y la Ciencia del Derecho”, por Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM., México 1986, op citada Pág.
145.; El autor no habla de teoría general del derecho sino de jurisprudencia. Considero que el sinónimo de teoría
general del derecho es Jurisprudencia Analítica y no solo jurisprudencia, por ello obvié utilizarla.
9
9
Dos bases le podemos dar a esta situación, la aceptación de una naturaleza
oculta de las cosas descubierta por la práctica del Derecho por los juristas o cierta
base fáctica del sistema.
Esta aceptación ciega sobre la aplicación de los usos tradicionales, tales
como obligación, eficacia, vigencia, aplicación de normas, principios protectorios
de toda índole, ha dado mucho material para la conceptualización.
Las fundamentaciones fueron influenciadas por las tesis axiomáticas, que
argumentan en estos sentidos:
a) Un cierto principio de protección se halla algún principio de justicia que se
aplica a la regla y que tiende a mantener la igualdad, o
b) Tesis que sostienen que los principios son aquellos patrones de conducta que
los funcionarios tienen por regla (tienen la obligación de usar) frente a casos
donde no existen reglas o su textura es tan ambigua que existe un marcado
peligro que se utilicen patrones de utilidad. Estos principios e interpretaciones
son incompatibles con las tesis positivistas puesto que ellas consideran
embarazoso tratarlos.Sin embargo, de hecho los abogados e incluso algunos juristas utilizan estos
conceptos por igual, sin poder explicarlos satisfactoriamente y partiendo de tesis
antagónicas11.
De acuerdo a lo trascripto se hace necesario determinar un nuevo sentido
de la dogmática adecuándola al uso corriente de la palabra.
La dogmática jurídica se vincula con lo que Luhmann denomina las
"inseguridades relevantes", que son las inseguridades que se producen en la
aplicación del Derecho.
Se refiere a la vinculación entre las normas jurídicas y las necesidades de
tomar decisiones en caso de conflictos jurídicos12.
Por ende con lo primero que se topara la dogmática libre de todo elemento
moral y/o esencialista será con el Derecho vigente y las tradicionales aplicaciones
de las normas, por lo que se sigue que para tal estudio es necesario un cierto nivel
de organización del sistema jurídico.
Hart, H.L.A., "El Concepto de Derecho", Ed. Abeledo Perrot, Trad. Genaro Carrió, Op. Cit. Pág. 13 " Todos
nosotros nos vemos, algunas veces en este predicamento que es fundamentalmente el del hombre que dice puedo
reconocer un elefante cuando veo uno pero no puedo definirlo"
12 Niklas Luhmann, "Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica", op citada Pág. 30/ 31
11
10
El estudio de la dogmática será el del estudio de la norma como premisa
mayor, el caso como premisa menor y la decisión como conclusión, su utilidad
principal consistirá en el control de las futuras decisiones sobre esa materia.
Dicho control consiste en brindar una serie de principios estadísticos que los
miembros de una comunidad reconocen como normativos.
La dogmática por ende nos indica cuales son los parámetros que se ha
seguido para aplicar una determinada rama del sistema o el sistema todo.Anteriormente desarrollé la propuesta de Raz sobre un enunciado de la
forma "hay una disposición jurídica que p' es verdadero si, y solo si, el enunciado
correspondiente Jp:
1) es verdadero;
2) su verdad es establecida por hechos creadores del derecho únicamente
(i.e. Jp es un enunciado lógicamente puro );
3) representa el contenido (el núcleo de) una disposición jurídica completa"13
Los primeros dos puntos son enteramente el resultado de la confrontación con
un enunciado normativo puro, el tercer elemento es el denominado principio de
individuación.
Dicho tercer elemento son los hechos jurídicamente significativos, es decir
es una explicación sistémica del significado de las modalidades normativas. Esta
justificación se nos brinda a través de un argumento lingüístico, su función
principal es ser lo suficientemente útil al discurso jurídico, de modo tal que
presenta a las reglas del sistema como unidades de contenido, es decir las
presenta completas.
Esta presentación completa hace que el papel del filósofo sea articular las
convenciones que gobiernan el uso de los enunciados normativos y presentarlos
como parte de un sistema, se transforman en guías o estándares de conducta.
Los operadores de individuación no son extraños al criterio de
independencia que deviene del criterio de estructura. Toda tesis que proporciona
razones para actuar a los ciudadanos sometidos a un determinado sistema
jurídico, nos lleva a afirmar que existe una independencia de cada una de sus
unidades normativas (normas jurídicas) que forman parte de dicho orden.Por ello el operador de individuación debe guardar condiciones de
independencia, simplicidad, e interés.
13
Raz, " El concepto de Sistema Jurídico" op citada Pág. 265;
11
Este operador debería proporcionarnos un informe mas o menos estable
(no como premisas AD HOC) de las reglas del sistema vistas como una unidad, es
decir como un solo contenido independiente.
El operador de individuación es parte de un sistema cuya identidad se
compone solo de conjunto de normas jurídicas (test de origen), es decir siguiendo
a Hart, de la unión de reglas primarias (prescriptivas y facultativas) que sirven de
razones estándares para actuar y por ende razones de evaluación de las conducta,
y de reglas que imponen deberes.
Es decir nos presentara a las reglas como significaciones y no como han
sido creadas es decir como fragmentos de normas14
Un operador de individuación verdadero, nos presentara las reglas del
sistema o rama del sistema completas, con un significado es decir que lo hará de
modo tal que nos informe claramente y en forma independiente cuando un
funcionario debe aplicar determinada consecuencia.
La clave para entender la función del operador de individuación radicara en
entender que una disposición jurídica no es intercambiable con una norma jurídica
o ley o un artículo de una ley.
Así una disposición jurídica es un compuesto descriptivo de la norma
jurídica.
La división dogmática dentro de un sistema son las diversas materias que
forman parte de su identidad. Estas divisiones son secciones; atienden a su
contenido, autoridad que las emite, ocasión en que fueron creadas, la competencia
de los funcionarios que entienden en ellas, su codificación.
En la dogmática y, por tanto, en la individuación de normas, se centran en
los principios que la inspiran o que subyacen detrás de la división dogmática del
derecho.
Raz, " El concepto de Sistema Jurídico" op citada Pág. 266. En su articulo “Real Laws", Honoré proporciona
muchos de estos ejemplos. Permítaseme mencionar solo dos o tres: enunciados de responsabilidad civil o penal
("cualquiera que...sea responsable.."; "cualquiera que ...sea culpable de un delito"); enunciados de autorización
("...puede..") y enunciados de condiciones para realizar un cambio jurídico ( e.g. " ningún testamento que afecte la
totalidad del patrimonio podrá ser valido excepto por..") son frecuentemente empleadas en reglas que individúan, i.e.
que aplican el operador de individuación." ver Honore, A. M. "Real Laws " - citado por Raz Pág. 260.- (ver Raz
"Derecho, moralidad y sociedad", en Ensayos en honor (homenaje) a Herbert Hart, Oxford University Press, 1977,
opinión a Pág. 97/101/ En un mismo sentido ver Raz, "Derecho y valor en la decisión judicial" en "La Autoridad del
Derecho". Ensayos sobre derecho y moral, traducción debida nuevamente a Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM.,
México 1982, Pág. 227 y SS.)
14
12
De este modo podemos tratar a las divisiones dogmáticas del derecho como
el producto de la creación de dichos principios o estándares.
Estoy en condiciones de afirmar que no existe rama dogmática sin dichos
principios que sirven de basamento para ver al conjunto de leyes como una unidad
perdurable, es decir a las normas jurídicas completas, estos principios reconocidos
y normativos son el principio de individuación.
De esta manera si hablamos de Derecho Tributario, lo diferenciamos con el
Derecho Administrativo, del Derecho Penal y criticamos agudamente a los
"Administrativistas" que hacen de "Tributaristas" y a los Jueces Penales que juzgan
al tema "Tributario" como si fuera un delito penal común; Ahora bien, ¿Cuál es el
problema?, acaso la razón del hombre no ha podido descubrir la verdad oculta
detrás del Derecho tributario?, o quizás el problema es que no hay pautas "justas",
de interpretación que cristalizadas en un código nos diga: Miren “!existe la rama
llamada ....¡", o "No es correcto que no este codificado...".
Esta concepción del código encierra una idea que no es del todo errónea,
pero esta confundida con mucha metafísica al entender que existe una extraña
finalidad, que hace que la realidad no se vista.
Muchos creen que el código implica la regla propedéutica que le de al
funcionario la pauta para poder aplicar la sanción.
Esta pauta implica un concepto de sistema cerrado en si mismo,
influenciado por cierta extraña verdad oculta detrás de la letra de la ley, que puede
ser que sea la "justicia de la norma", "el modo en que los sujetos nouménicos
cristalizan los principios de justicia", "el limite frente a la decisiones de política
utilitaria", etc.
Sin embargo la división dogmática requiere de otra alternativa teórica.
Cuando un Juez, abogado, epistemólogo del derecho, un Doctor en Derecho, un
Asesor de Menores, funcionario o ciudadano quiere saber que dicen las normas
tiende a ver un libro que tradicionalmente esta dotado de cierta autoridad en el
buscará el tema que desea, que tradicionalmente está dividido en ramas y
secciones, trata de encontrar algo que satisfaga su necesidad.
En realidad lo que realmente desea es saber cómo se toman decisiones en
dicha materia, quizás para tomarla en igual modo o para cambiarla. En definitiva
requieren de un principio rector en la materia que la gobierne, la clave por la cual
los protagonistas le otorgan a un hecho determinado el carácter de ilícito, no en el
13
sentido técnico de la palabra sino cuando su comisión le es seguida efectivamente
una sanción determinada.
Este es el gran papel de la individuación y el verdadero sentido de la
dogmática jurídica puesto que la división existirá si, y sólo si, existen principios de
individuación lo suficientemente generales que la gobiernen de modo tal que
aparezcan como normas completas.
Hay que distinguir en este aspecto dos tipos de principio de individuación, el
general y el particular.
El principio de individuación general es el descripto anteriormente, su
función es describir una rama del derecho en general y será verdadero si reúne
dos requisitos:
1) es una descripción normativa directa y pura;
2) esta de acuerdo con el principio de individuación que describe al sistema
como un todo.
La individuación normativa conforma una norma completa y para que ello
suceda debe darse una serie de premisas que deductivamente lleguen a la
condición de ser aplicada una sanción y, ello requerirá de unir una serie de
cláusulas condicionantes que son fragmentos de normas aisladas, más una serie
de estándares normativos que son principios propios que aplican y usan los
funcionarios como razones para su acción, que encuentran su test de origen en su
propio uso, en estos, encontramos a la dogmática.
La individuación consiste en:
1) pertenecer a una descripción normativa directa y pura
2) que sea una razón estándar para actuar dentro una actividad que a su vez
este inspirada en otra descripción del operador de individuación
3) que sea comparable y compatible con la base del sistema o se subordine al
reconocimiento social de ese sistema15.
El trabajo del cientista es brindar al práctico una versión des-psicologizada y
libre de axiomas del principio que rige en la materia.
La función del cientista del Derecho es decidir sobre los operadores de
individuación, puesto que deben presentar el material jurídico en forma diferente a
15
Me inclino por el elemento subordinación, Conf. Hart "El Concepto de Derecho", Cáp. VI de la edición castellana
14
su original, es decir como el material producido por la autoridad competente y
mediante el procedimiento indicado para su creación. Así lo hace en forma de
enunciados, sin necesidad de identificar las disposiciones jurídicas, atendiendo a
su contenido, a sus parámetros de medición en la decisión.
Muchas veces no sabemos a ciencia cierta qué rama del Derecho
estudiamos, si de hecho ésta existe, por ello no obsta a la existencia de un
principio de individuación particular.
El cientista debe proporcionar entonces dos estudios que le son
propios y a los cuales no debe olvidar:
1) la identidad del sistema, es decir debe formular los criterios mediante los
cuales determinan la totalidad de las normas jurídicas que lo integran, es
decir aquel material dotado de autoridad; y
2) la individuación, como parte de aquellas normas pero que operan sólo
dentro de un nivel de adjudicación.
Con respecto al segundo, Raz16 pone el acento en la diferenciación que
existe entre la estructura de la norma y el problema de la individuación.
Desde el punto de vista de la estructura del sistema jurídico, tanto Austin,
Benthan y Kelsen, han entendido que toda disposición jurídica encierra una
prescripción, esto es, la intención que presenta un sujeto o cuerpo de sujetos de
infligirle un determinado daño a otro si no se conforma con su deseo, de modo tal
que dicho deseo es un deber de abstenerse de realizar un determinado acto en
ciertas circunstancias.
EL factor de imperatividad, se relaciona directamente con la coacción es
decir la aplicación de la sanción o la permisión para aplicar una determinada
sanción.
De este modo todas las normas jurídicas de un sistema pueden tener
relaciones si y sólo si, una requiere de otra para ser imperativa.
Si diferenciamos norma jurídica de su disposición jurídica y sostenemos que
toda disposición jurídica es la unidad en la cual ese orden es dividido; y norma
jurídica es una disposición jurídica que impone deberes a los ciudadanos,
llegaremos a la afirmación que una disposición es independiente de otra.
16
Raz, "El concepto de Sistema Jurídico" op citada Pág. 99.
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Esto es así puesto que las normas jurídicas son razones estándares para
actuar, de modo tal que es necesario dicha imperatividad sea presentada como
una sola disposición que nos informe cuando a un funcionario le esta permitido
castigar a un ciudadano que cometió una determinada acción que fue descripta por
la norma.
De ello se sigue que el criterio de estructura no nos informa nada mas que
las normas son independientes una de otra. Nada nos dice sobre si son completas
o incompletas, en base a qué criterios se decide si lo son o no, si existen
relaciones lógicas entre los diferentes enunciados normativos17, de ello se ocupara
el criterio de individuación, que se encuentra en intima relación con el de
independencia y con el de identidad.
Desde el punto de vista kelseniano, una disposición jurídica contiene parte
legisladas en diferentes oportunidades y aun por diferentes autoridades, siendo la
única completa la primera constitución histórica.
Kelsen18 al referirse al Derecho Constitucional refiere a que una descripción
de una norma jurídica completa tendría que formularse de la siguiente manera: "si
el parlamento ha resuelto que los que roben deberán ser castigados y el tribunal
competente ha establecido que determinado individuo cometió el delito de robo,
entonces..." Las normas de la Constitución que regulan la creación de los
preceptos generales que habrán de aplicar los tribunales y otros órganos de
aplicación del Derecho, no son, por consiguiente, normas jurídicas independientes
y completas. Son partes integrantes de la totalidad de las normas jurídicas que los
tribunales y otros órganos tienen que aplicar...”
De este modo el principio de individuación en Kelsen radica en afirmar que
toda disposición jurídica es una norma jurídica que estipula una sanción que
implica un deber (prescripción) y un acto que debe ser realizado por cierta persona
Raz, " El concepto de Sistema Jurídico" op citada Pág. 99. "Supongamos que los siguientes enunciados son todos
verdaderos:
(1) Todo adulto varón debe informar al ministerio de gobernación cualquier cambio de su dirección dentro de los
quince días siguientes de haberlo hecho.
(2) Toda mujer adulta debe informar a la oficina de gobernación de cualquier cambio de su dirección dentro de los
quince días siguientes de haberlo hecho.
(3) Toda sociedad mercantil debe informar al ministerio de gobernación de cualquier cambio de su dirección de sus
oficinas principales dentro de los quince días a partir del cambio.
( 4 ) Toda persona debe informar al ministerio de gobernación de su dirección dentro de los quince días a partir de la
promulgación de esta ley y, después de los quince días a partir de haber efectuado al cambio de su dirección.
Los cuatro enunciados tienen la misma estructura...Puede ser que (1) y (2) y, quizás incluso (3), describan partes
del contenido de una norma. Posiblemente esta no es completamente descrita por ninguno de los cuatro
enunciados. ¿Cómo se decide? El tiempo o la ocasión en la creación del material jurídico sobre los cuales estos
enunciados se basan ¿es relevante para esta decisión? o ¿dependerá todo de la relación lógica entre estos
enunciados?..", el criterio de estructura no brinda una solución a estos interrogantes.
18 "Teoría General del Derecho y del Estado", por Hans Kelsen, traducción debida a Eduardo García Maynes,
UNAM., México, 1969, op citada Pág. 170.
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(determinada por otra ley que es una sentencia) que establece bajo que
circunstancias y condiciones puede aplicar la sanción.
La identidad está vinculada con la totalidad de normas jurídicas que lo
componen, y además aquellos estándares que lo complementan y que juntos son
razones para la acción. Como prescripciones están dirigidas a los ciudadanos,
pero su principal función está destinada a los funcionarios como guía de conducta
y justificación de la sanción19.
De ello infiero que debe haber algunas razones por las cuales los
funcionario le den significados a las normas jurídicas al momento de disponer
quien es responsable por cierto hecho ilícito, es decir cuando la individúen. Dicho
de otro modo, ¿Cuáles principios normativos inspiran a los funcionarios para tomar
como guías de conducta a un conjunto de fragmentos de normas y no otras?
Dichas razones para aceptar un resultado en lugar de otro en casos de igual
clase son las causas por las cuales ante determinados hechos se aplica la sanción,
es decir cuales son los principios identificados como legales que hacen que los
funcionarios sean autorizados a aplicar una sanción.
Estos principios son del sistema en general y están determinados por sus
propias pautas, como por ejemplo ciertos criterios de igualdad, galantismo ante el
delito o doctrinas y elementos de las diferentes ramas que los componen.
Ello nos lleva a aceptar que la división dogmática del derecho está
compuesta de ciertos particularismos que se aceptan y que sin ellos no podría
existir.
Cuando existe una rama dogmática en la cual un hecho ilícito pueda ser
encuadrado, el principio de individuación se aplica tomando en cuenta los
particularismos de dicha rama.
Tal como sucede con frecuencia en un primer momento las ramas
dogmáticas se manejan con pautas o criterios que no toman en cuenta los
estándares del sistema jurídico, pero con el tiempo se integran con otras ramas de
mayor desarrollo y así llegar a la integración con el valor aceptado. Este ultimo
punto es lo que hace que se pueda hablar de una rama dogmática o de la
autonomía de un conjunto de relaciones o negocios jurídicos. Ello es así siempre
que sus particularismos son las formas derivadas del principio general de
individuación de todo el sistema20.
Hart, "El Concepto de Derecho", ver especialmente los Cáp. 1, 5 La idea de obligación y 6 Nuevas preguntas
Tal cosa por ejemplo sucede con ramas del derecho como el Administrativo en materia de resarcimiento por
responsabilidad del estado donde cada vez mas se acerca al criterio civilista
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¿Qué es lo que hace que todos los funcionarios que tengan una
determinada competencia y jurisdicción fallen tomando en cuenta cierta pauta?, y,
¿Qué provoca que a un funcionario que no siga ese hilo conductor pueda recibir
algún tipo de reacción como un juicio de valor como ser que se diga que tiene una
posición incorrecta, equivocada o que es "un mal juez"?
Estas pautas normativas ya han sido explicadas, son descripciones de
normas que hacen que las mismas sean presentadas como completas, dicha
completitud no es el producto de unir piezas fragmentadas sino que tienen un hilo
conductor. Estas pautas que son tomadas en cuenta por los funcionarios para fallar
es el punto más importante de la teoría del sistema jurídico.
Estos criterios pueden deber su existencia, en la mera descripción de
normas jurídicas que a su vez son validas por virtud de en un criterio derivado de
cierta regla superior del sistema o que otorga competencias y facultades, o
pueden depender de una regla que se subordina a la identidad del grupo
secundario.
A su vez dicha pauta en ciertos casos dependen de dicha subordinación a
la identidad del grupo secundario en general del cual el grupo primario forma parte
y en casos muy extremos a la identidad del grupo constituidos por los jueces de un
mismo fuero y jurisdicción21.
Esta última descripción es la que considero correcta, puesto que en
definitiva dicha regla superior terminara subordinada a la identificación del grupo
secundario todo.
Los abogados, doctores en derecho, jueces y demás empleados inferiores
en la escala judicial saben que existe un conjunto de criterios que son tomados en
cuenta para sentenciar y autorizar la aplicación de la sanción, como dichos criterios
son muchas veces reglas consuetudinarias que se encuentran en el catalogo de
sentencias de todo un fuero, son susceptibles de ser estudiados por aquellos que
desean ser parte del grupo
Conclusión preliminar:
Una teoría se construye con una hipótesis que se enuncia de modo positivo, de
allí de ser posible se efectúa el estudio de campo que permita lograr axiomas,
teoremas y leyes científicas.
Este argumento es propio de la constitución de los grupos y una explicación del cambio de criterios de los Jueces
al fallar. Puede pasar que un cambio de jueces o una ampliación del fuero sea la causa de un cambio en la
individuación si los nuevos funcionarios no comparten el mismo lenguaje normativo, pero tal cosa es poco probable
siempre que los nuevos funcionarios deben para que se de tal cosa no ser parte de la mayoría que identifica el
grupo secundario;
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Una rama del derecho, requiere de menos exigencias que una ciencia formal,
debe proponerse la tarea de formularla, que se verifica una serie de
facultamientos, autorizaciones o permisos y un conjunto de hechos ilícitos que
permitan construir relaciones o negocios jurídicos y de ellos una serie de derechos
subjetivos ante los incumplimientos de los diferentes deberes.
Una vez que se tiene el sustrato se busca la identidad que se conforma con las
normativas y distintas pautas u operadores de individuación, de allí surgirán los
particularismos, principios y finalmente la relación con aquellas otras disciplinas de
las cuales se independizó.
Todo este esquema está brindado para la relación aeroportuaria, está la
hipótesis, el fenómeno físico, las relaciones, etc.
Bienvenido sea la nueva rama de derecho.