contribución de la genética forense

INVESTIGACIÓN DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS:
CONTRIBUCIÓN DE LA GENÉTICA FORENSE
María Silvia Villaverde
1. Manual Guía para la aplicación efectiva de la genética forense
2. Manuales de Naciones Unidas: Protocolo de Minnesota y Protocolo de Estambul
3. Bases de datos genéticos en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
4. Situación de los bancos genéticos en Argentina
4.1. Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG)
4.2 Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad (CONADI) Ley 25457
4.3. Deber de reserva y responsabilidad
4.4 Alteración de los registros e informes y responsabilidad
5. Prueba biológica en los juicios de filiación y el art.4 de la ley 23511
5.1. La cuestión de la “verosimilitud”
5.2. La cuestión de inconstitucionalidad
5.3. El valor probatorio de la negativa a someterse a la prueba biológica: Indicio o presunción
1. Manual Guía para la aplicación efectiva de la genética forense:
La genética forense y los bancos genéticos con las debidas garantías son herramientas que
contribuyen a que los Estados puedan cumplir con mayor eficacia las obligaciones de
investigar las violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario de conformidad con los compromisos jurídicos internacionales adquiridos en
lo que respecta a la identificación de las víctimas de esas violaciones, en los casos en que
estas han muerto o han desaparecido, y a la restitución de su identidad.
En la actualidad, en el ámbito de Naciones Unidas se está trabajando con la perspectiva de
redactar un Manual que sirva de “guía para la aplicación más efectiva de la genética
forense”1.
Piénsese que las finalidades de los mecanismos de búsqueda e identificación de personas
desaparecidas (desapariciones forzosas), son:
1)
2)
3)
4)
5)
1
establecer la suerte y el paradero de personas denunciadas como desaparecidas
identificarlas
esclarecer las causas de las desapariciones
determinar las circunstancias y los responsables de la desaparición
entregar los cadáveres o restos hallados a sus familiares
Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la OBLIGACIÓN
DE LOS ESTADOS DE INVESTIGAR LAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS
HUMANOS, Y LA UTILIZACIÓN DE LA GENÉTICA FORENSE, A/HRC/18/25, 4/7/2011
2. Manuales de Naciones Unidas: Protocolo de Minnesota y Protocolo de Estambul
Manuales sobre las investigaciones y los procedimientos jurídicos conexos, como el
requisito de llevar a cabo una investigación, los procedimientos básicos que deberán
seguirse para llevar a cabo dicha investigación, el acceso a la información acerca de los
restos de las víctimas, el registro de la información sobre los restos y la custodia y el trato
de los restos.
Protocolo de Minnesota (1991) para exhumación de fosas comunes:
Manual de las Naciones Unidas sobre la prevención e investigación eficaces de las
ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias (E/ST/CSDHA/.12). Es un Manual
sobre la prevención y la investigación de ejecuciones sumarias, extrajudiciales y arbitrarias,
elaborado con la asesoría legal de Advocates for Human Rights. Fue adoptado por el
Consejo Económico y Social de la ONU en su resolución 1989/65 (24/5/1989) y es un
modelo internacionalmente aceptado para las exhumaciones de fosas comunes en cualquier
lugar del mundo.
También resulta de interés el Protocolo de Estambul 2(1999):
Es el Manual de las Naciones Unidas para la investigación y documentación efectivas de
la tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. U.N. Doc. HR/P/PT/8
(1999).
En la sentencia del caso “González y otras c. México” – “Campo Algodonero”3, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos condenó a México a: “en un plazo razonable,
continuar con la estandarización de todos sus protocolos, manuales, criterios ministeriales
de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia, utilizados para investigar
todos los delitos que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de
mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevención e
Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones
Unidas y los estándares internacionales de búsqueda de personas desaparecidas, con base
en una perspectiva de género”. (el destacado en cursiva me pertenece)
2
PROTOCOLO DE ESTAMBUL. 1) Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 2) Manual sobre EVIDENCIA PSICOLÓGICA DE
TORTURA. 3) Manual sobre EXAMEN FÍSICO MÉDICO DE VÍCTIMAS DE TORTURA ALEGADAS.
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras c. México, “Campo Algodonero”,
16/11/2009, párr.502. El caso trata sobre “la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes Claudia Ivette
González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez (“las tres víctimas”), cuyos cuerpos
fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001.
La Corte también le ordena al Estado capacitar a policías, fiscales, jueces, militares,
funcionarios encargados de la atención y asistencia legal a víctimas del delito y a cualquier
funcionario público, tanto a nivel local como federal, que participe directa o indirectamente
en la prevención, investigación, procesamiento, sanción y reparación: incluyendo en los
programas la sentencia Campo Algodonero, los instrumentos internacionales de derechos
humanos, específicamente, los relativos a violencia por razones de género, entre ellos la
Convención Belém do Pará y la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, el Protocolo de Estambul y el Manual sobre la
Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias
de Naciones Unidas. (el destacado en cursiva me pertenece)
3. Bases de datos genéticos en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
En la misma sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos,4 ordenó al Estado
(México) que estableciera bases de datos que contuviesen los datos personales de las
personas desaparecidas, con inclusión de muestras de ADN y de tejidos, para los fines de su
localización, e impuso al Estado el deber de proteger en todo momento la información
personal contenida en esas bases de datos.5 Cabe destacar por el mérito que ello significa
que el Equipo Argentino de Antropología Forense (EAAF) desempeñó un rol encomiable
en el caso.
Dos párrafos de la sentencia merecen transcribirse porque permiten comprender la
importancia del funcionamiento adecuado de estos mecanismos, pues no resulta suficiente
crear bancos de datos para estos fines si ellos no se han de adecuar a los estándares
internacionales en la materia.
511. Si bien el Tribunal observa que el Estado creó un registro de datos de mujeres desaparecidas en
el Municipio de Juárez y un banco de datos en genética forense, la Corte no tiene elementos
probatorios que le permitan concluir que el Estado creó una base de datos de personas desaparecidas
a nivel nacional. Por otro lado, si bien la Corte observa que existe un banco de datos en genética
forense con información genética de algunos familiares de víctimas de homicidio por razón de
género y de algunos cuerpos encontrados, al Tribunal no le consta que el Estado hubiese confrontado
la información de mujeres desaparecidas a nivel nacional, así como la información genética de
familiares de esas personas desaparecidas con la información genética extraída de los cuerpos de
cualquier mujer o niña privada de la vida y no identificada en Chihuahua. Tampoco obra en el
expediente información que permita a la Corte determinar la suficiencia de los datos contenidos en
las referidas bases, así como la eficacia y los resultados que dichas bases de datos han tenido dentro
de la investigación de las desapariciones y homicidios de mujeres en Ciudad Juárez.
Caso González y otras c. México, “Campo Algodonero”, 16/9/2009, Párrs. 295, 300 y 301, 305, 310, 315 y
316, 318, 331 y 332. El caso trata sobre “la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes Claudia Ivette
González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez (en adelante “las tres víctimas”),
cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001.
5
Caso González y otras c. México, “Campo Algodonero”, 16/9/2009, Párrs.511-512.
4
512. La Corte estima que la racionalidad de crear una base de datos de mujeres y niñas desaparecidas
a nivel nacional y la actualización y confrontación de la información genética proveniente de
familiares de personas desaparecidas y de cuerpos no identificados responde a la posibilidad de que
los cuerpos de algunas mujeres o niñas encontradas en Chihuahua pertenezcan a personas
desaparecidas en otras entidades federativas, incluso, otros países. Por ello, como lo ha dispuesto en
otros casos, la Corte ordena: i) la creación o actualización de una base de datos que contenga la
información personal disponible de mujeres y niñas desaparecidas a nivel nacional; ii) la creación o
actualización de una base de datos con la información personal que sea necesaria, principalmente
genética y muestras celulares, de los familiares de las personas desaparecidas que consientan –o que
así lo ordene un juez para que el Estado almacene dicha información personal únicamente con objeto
de localizar a la persona desaparecida, y iii) la creación o actualización de una base de datos con la
información genética y muestras celulares proveniente de los cuerpos de cualquier mujer o niña no
identificada que fuera privada de la vida en el estado de Chihuahua. El Estado en todo momento
deberá proteger los datos personales contenidos en dichas bases de datos.
4. Situación de los bancos genéticos en Argentina:
4.1. Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG)
En la Argentina, la ley 23.5116 crea el Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG),
organismo autónomo y autárquico, que funciona en el Servicio de Inmunología del Hospital
"Carlos G. Durand", y que en 2009 pasó a funcionar bajo la jurisdicción del Ministerio de
Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, a partir de la sanción de la Ley 26548. 7
El BNDG se creó con la finalidad de “obtener y almacenar información genética que facilite la
determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación” (art.1. Ley 23.511) y
“constituye una herramienta de reparación de graves violaciones a los derechos humanos”
(art.28 ley 26548).
“Históricamente y como fundamento de su creación, la situación creada por la existencia de niños
desaparecidos o nacidos durante el cautiverio de sus madres justificó la necesidad de disponer de un
centro en el ámbito oficial para la realización de los estudios genéticos. El centro ya existía en el
Servicio de Inmunología del Hospital Durand, donde funcionaba desde 1983 el centro de
tipificación habilitado por el CUCAI para los estudios de histocompatibilidad. A partir de 1984, se
realizan allí, por disposición de las autoridades municipales y judiciales, las primeras pericias de
6
Ley 23.511 Sancionada: 13/5/1987 Promulgada: 1/6/1987 Publicación B.O.: 10/6/1987
Ley 26.548 Sancionada: 18/11/2009 Promulgada: 26/11/2009 Publicación B.O.: 27/11/2009
En virtud de las modificaciones que introduce la ley 26548 relacionadas con el funcionamiento y composición
del BNDG, entre otros aspectos, el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva creó, mediante
Resolución Nº 224/10, una Comisión Asesora para la elaboración del proyecto de reglamentación y aplicación
de la nueva ley. En la actualidad, concluida la labor de esta Comisión, la ley se halla en proceso de
reglamentación.
7
abuelidad. Todos los estudios realizados desde ese entonces hasta la sanción de la ley 23511
integran los archivos del BNDG por disposición de la misma ley.8”
Sus objetivos son garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la información
genética para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad cuya ejecución se haya
iniciado en el ámbito del Estado Nacional hasta el 10 de diciembre de 1983.
De esta forma, favorece la búsqueda e identificación de hijos o hijas desaparecidos, y se
convierte en auxiliar a la justicia en la identificación de los restos de personas víctimas de
desaparición forzada. (art.2 de la ley 26.548)
Sus funciones principales definidas en el art.3 son:
-
-
-
Efectuar y promover estudios e investigaciones necesarios para cumplir con sus
objetivos.
Administrar y custodiar el archivo nacional de datos genéticos a fin de mantener
la información actualizada y preservar la reserva de la información disponible,
de acuerdo con la ley 25326 sobre Protección de Datos Personales y con los
principios éticos de la UNESCO y de la OMS (derecho internacional de la
bioética)
Actuar a través de sus autoridades como peritos oficiales exclusivos ante la
justicia en las causas que tengan por objeto la identificación de personas
desaparecidas (dictámenes técnicos y pericias genéticas)
Adoptar y dictar las normas necesarias para garantizar la corrección y veracidad
de los estudios, análisis, dictámenes e informes que por su intermedio se
realicen.
En el art.5 puntualiza que el Archivo Nacional de Datos Genéticos contendrá información
genética sobre:
a) La búsqueda e identificación de hijos o hijas de personas desaparecidas como
consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado, secuestrados junto con sus padres
y/o de nacidos durante el cautiverio de sus madres, hasta el 10 de diciembre de 1983. Al
efecto de posibilitar el entrecruzamiento de los datos, el archivo contendrá la
información genética de los familiares de los hijos o hijas de personas desaparecidas,
así como la de aquellas personas que pudieran ser las víctimas directas
b) La búsqueda, recuperación y análisis de información que permita establecer la identidad
y lo sucedido a las personas desaparecidas como consecuencia del accionar represivo
ilegal del Estado
Di Lonardo, Ana María (genética), “Los avances de la ciencia genética”, en El derecho a la identidad,
EUDEBA, 4, Buenos Aires, págs.83-84
8
c) La identificación de los restos de embriones fruto de procesos de gestación no llegados
a término como consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado perpetrado en
contra de mujeres embarazadas, hasta el 10 de diciembre de 1983. El Archivo Nacional
de Datos Genéticos llevará registros específicos y diferenciados de la información
relativa a los tipos de situaciones descriptas, sin perjuicio del entrecruzamiento de datos
en cada caso particular cuando las circunstancias del hecho así lo aconsejaren. El Banco
Nacional de Datos Genéticos deberá adoptar e implementar, todas las medidas que
resulten necesarias a los fines de garantizar su inviolabilidad e inalterabilidad. (el
destacado me pertenece)
Entrecruzamiento de datos: Obsérvese en los incisos a) y b) del art.5 la referencia al
“entrecruzamiento de datos”. La obtención de datos cruzados fue definida por la Declaración
Internacional sobre Datos Genéticos Humanos como “el hecho de cruzar datos sobre una
persona o grupo que consten en distintos archivos constituidos con distintos objetivos”. (art.2
sobre términos empleados)
Más adelante en el art.22 de la ley 26548, en la sección del documento en que se regula la
conservación de los datos genéticos, se establece la necesidad del consentimiento (“el
consentimiento debería ser indispensable”), precisamente porque los archivos en los que se
encuentran los datos a cruzar fueron constituidos con distintos objetivos. Por ello, se requiere el
nuevo consentimiento.
Sin embargo, se contempla una excepción a la exigencia del “consentimiento indispensable “,
cuando el derecho interno disponga lo contrario por “por razones poderosas y compatibles con
el derecho internacional de los derechos humanos”.
El entrecruzamiento de datos está también previsto en el art.14 referido a la eficacia de la
medida de prueba ordenada por un juez competente o por la Comisión Nacional por el
Derecho a la Identidad para la búsqueda e identificación de hijos y/o hijas de personas
desaparecidas, que hubiesen sido secuestrados junto a sus padres o hubiesen nacido durante
el cautiverio de sus madres (art. 2 inc. a). En estos supuestos, el Banco Nacional de Datos
Genéticos deberá entrecruzar la información genética obtenida con todo el Archivo
Nacional de Datos Genéticos.
4.2 Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad (CONADI) Ley 25457
A fin de contribuir a la comprensión del funcionamiento del sistema, ha de recordarse que
la CONADI se creó en noviembre de 1992, con el objetivo originario de buscar y localizar
a los niños desaparecidos durante la última dictadura militar, objetivo que fue superado
progresivamente por las denuncias sobre robo, tráfico de menores, despojo a madres en
situaciones límites y adultos con su identidad vulnerada.
La Ley 25.457 reforzó la jerarquía de la CONADI del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, creada por en 1992 como Comisión Técnica, mediante la disposición Nº 1328/92
de la entonces Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior,
destinada a la búsqueda de niños desaparecidos y con identidad conocida y de niños
nacidos de madres en cautiverio, y al cumplimiento de los compromisos internacionales del
Estado Nacional a partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño en lo
atinente al derecho a la identidad. (arts.7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño).
Posteriormente, la resolución 1392/98 del Ministerio del Interior crea la Comisión Nacional
por el Derecho a la Identidad, con las mismas funciones:
El artículo 5º de la resolución 1392/98 del Ministerio del Interior autoriza a la
Comisión a requerir colaboración y asesoramiento del Banco Nacional de Datos
Genéticos y solicitar a dicho Banco la realización de pericias genéticas.
En la actualidad, ya bajo la órbita del Ministerio de Justicia, la resolución Nº 83 ratifica el
contenido de la originada en Interior, “en particular en lo relativo a misión y objetivos de la
mencionada Comisión, y en cuanto a su facultad de requerir al Banco Nacional de Datos
Genéticos asesoramiento, colaboración y/o realización de pericias genéticas en los casos en
que corresponda”.
En el mismo sentido el art. 4 de la ley 25457, se establecen como facultades de la
CONADI:
a) Requerir asistencia, asesoramiento y colaboración del Banco Nacional de Datos
Genéticos
b) Ordenar la realización de pericias genéticas al Banco Nacional de Datos
Genéticos
c) Requerir al Banco Nacional de Datos Genéticos Informes periódicos sobre sus
archivos.
4.3. Deber de reserva y responsabilidad
Conforme al art.9 de la ley 26548, el Banco Nacional de Datos Genéticos no proporcionará
información a particulares sobre los datos registrados, ni tampoco a entidades públicas o
privadas cualquiera sea la índole de las razones alegadas. Para ello se requerirá orden judicial,
en causa determinada, a los fines exclusivos de respaldar las conclusiones de los dictámenes
periciales elaborados por el mismo y posibilitar su control por los peritos de parte.
Además, las personas que presuman ser hijos o hijas de personas desaparecidas como
consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado y/o personas presuntamente nacidas
durante el cautiverio de sus madres; tendrán acceso exclusivo a los informes, dictámenes y
resultados de pruebas genéticas que los involucrasen directamente, lo que deberán acreditar
ante el organismo.
La violación del deber de reserva de la información es pasible de responsabilidad disciplinaria,
sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria solidaria de su superior jerárquico así como de
las responsabilidades penales y/o civiles que se deriven. (art.11)
4.4 Alteración de los registros e informes y responsabilidad
En el art.10 se prevé la responsabilidad disciplinaria ante “[t]oda alteración en los registros o
informes… por parte del autor y/o de quien lo refrende o autorice.” Además, generará la
responsabilidad solidaria de su superior jerárquico, sin perjuicio de las responsabilidades
penales y/o civiles que se deriven.
5. Prueba biológica en los juicios de filiación y el art.4 de la ley 23511
En la Argentina, ya vimos que la ley 23511 creó el Banco Nacional de Datos Genéticos con
la finalidad de obtener y almacenar información genética para facilitar la determinación de
la identidad y el esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación, pero el Banco
cumplió funciones más amplias, por medio del servicio de inmunología del Hospital
Durand, que realizó los exámenes genéticos que se le solicitaban.
Art. 4.- Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la
pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que
será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas
científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.
Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de
las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará los
requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes
procesales.
El texto del art. 4 fue objeto de diversas interpretaciones en materia de filiación,
específicamente en materia de prueba en los procesos judiciales sobre identidad de las
personas (paternidad, maternidad, abuelidad). Como conclusión de estas notas, nos
referiremos sucintamente a la denominada cuestión de la “verosimilitud”, a la cuestión de la
inconstitucionalidad y al valor probatorio de la negativa a someterse a la prueba biológica.
5.1. La cuestión de la “verosimilitud”
En la primera parte, el art.4 dispone la realización del examen genético “[c]uando fuese
necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese
verosímil o razonable.”
La interpretación literal9 del art.4 sobre el requisito de la “verosimilitud” de la pretensión,
en virtud de la cual sería necesario acreditar previamente la verosimilitud de la pretensión,
para que el juez dispusiera la realización de la prueba genética, fue superada por la doctrina
y por la jurisprudencia mayoritarias, con fundamento en el alto grado de certeza que las
pruebas genéticas presentan en la actualidad a los fines de determinar el vínculo biológico,
en la jerarquía constitucional que reviste el derecho a la identidad en nuestro sistema
jurídico, en la igualdad entre las filiaciones matrimonial y extramatrimonial (art.40 Código
Civil y art.21 ley 23264) y en el principio de amplitud de la prueba que rige respecto de
estas cuestiones (art.253 Código Civil), ya que el juez puede ordenar la prueba biológica
aún de oficio.
Por su parte, Famá adhiere a la corriente prevaleciente en la actualidad, pero aporta un
matiz. La verosimilitud del derecho puede ser excepcionalmente requerida cuando las
particularidades del caso lo exijan. Por ejemplo, se ha considerado razonable la prueba de la
verosimilitud del derecho como paso previo a la exhumación de un cadáver en un juicio de
filiación seguido contra la sucesora de un ex presidente argentino, a fin de evitar
pretensiones filiatorias infundadas.10
5.2. La cuestión de inconstitucionalidad
Otra cuestión que giró en torno del art.4 de la ley 23511 fue la interpretación de la negativa
por parte del demandado en un juicio de filiación a someterse a la prueba biológica, como
indicio o como presunción.
La cuestión se hallaba resuelta en el art.253 del proyecto de la que sería la ley 23264,
emanado de la Cámara de Diputados: “La negativa a someterse a pruebas biológicas será
una presunción que admitirá prueba en contrario.” Pero el párrafo fue rechazado por la
cámara de origen, en ese caso, la Cámara de Senadores.
La ley 23511, posterior a la 23264, prescribe en la segunda parte del primer párrafo del
art.4 que “la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio
contrario a la posición sustentada por el renuente.”
Con el fuerte argumento de que “nadie está obligado a declarar contra sí mismo” de
conformidad con el art.18 de la Constitución Nacional se cuestionó la constitucionalidad
del art.4 de la ley 23511.11
Méndez Costa, María Josefa; D’Antonio, Daniel H., Derecho de Familia, Tomo III, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2001, pág.130.
10
Famá, María Victoria, La filiación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, pág.283.
11
Bidart Campos, Germán, “La negatoria a someterse a la prueba biológica en el juicio de filiación”, ED 157255. Del mismo autor: “Medios probatorios que requieren prestar el propio cuerpo”, ED 150-425.
9
Empero, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias no acompañaron esta postura. La
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, con voto de Kemelmajer de Carlucci, en la causa
“C.L., M. v. G., A. B.”,12 afirmó que “la negativa acarrea consecuencia procesales en contra
del renuente” y que “las consecuencias que se extraen de la negativa a someterse a estas
pruebas no son inconstitucionales. No se compulsa a nadie, sino que se interpreta, conforme
a la lógica más elemental, la razón de ser de la conducta asumida por la parte”.
Efectivamente, como dice Zannoni, el juez se limita a inferir, con sentido común, que la
negativa o resistencia obedece al temor fundado de que los estudios genéticos revelen una
paternidad probable. Es que el peso del indicio del art.4 de la ley 23511 es directamente
proporcional a la certidumbre que podrían arrojar los estudios. Por eso, el demandado no
está ‘obligado’ a prestar su cuerpo…tiene sí la carga de hacerlo.13
En el caso de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza citado también se argumentó que
“la integridad psico-física de la persona humana, considerada como uno de los perfiles
fundamentales de su eminente dignidad, moralmente no sufre menoscabo por la extracción
de una mínima cantidad de sangre, que no afecta al cuerpo ni a la salud”.
El mismo tribunal reiteró su postura, adicionando argumentos de interés, para defender la
constitucionalidad de la norma14:
“la distinción entre prohibir el ejercicio de la compulsión sobre la persona del
litigante y extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de
colaboración; la cercanía de esta posición con la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, …el deber de rango constitucional de colaboración de las partes con el
tribunal, sobre todo cuando la prueba está en poder de una de ellas; la inexistencia
de menoscabo en la integridad psicofísica de la persona humana, la aplicación de la
regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad con rango constitucional; el
ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implícito en la negativa a
outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las
consecuencias negativas siendo que la conducta es imputables al padre, violándose
el derecho de defensa en juicio, etcétera.”.
En el sentido de la constitucionalidad del art.4 también resolvieron la Sala A de la Cámara
Nacional en lo Civil15 y la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Este
último tribunal resolvió que “entre un posible conflicto entre el derecho a la identidad (art.7
párr.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y a no incriminarse (art.18, CN)
corresponde inclinarse por conceder jerarquía al derecho de una persona a conocer su
origen biológico. Adviértase que con la negativa a someterse a las pruebas biológicas,
amparado en el derecho de no estar obligado a declarar contra sí mismo –en el caso, de no
ser obligado a prestar el propio cuerpo para realizar la prueba genética-, podría incurrir el
demandado en abuso de derecho al perjudicar, con su actitud obstruccionista, a un tercero,
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1, 29/8/1995, “C.L., M. v. G., A. B.”, LL 1996-B-546, con
nota de Jorge A.Mazzinghi (h.).
13
Famá, María Victoria, La filiación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, pág.283.
14
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1, 24/7/2001, “D., R. C. v. A.,M.B.”
15
C.Nac.Civil, Sala A, 21/4/1998, “O., M.C. v.N., E.R.”
12
quien padecería de la falta de precisión en su identidad… El derecho a no incriminarse
enunciado en el art.18 de la CN, cuando señala que ‘nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo’ tiene vigencia únicamente en el ámbito del derecho penal, no así en el
campo civil, por lo que no genera pugna alguna con el derecho a la identidad”.16
5.3. El valor probatorio de la negativa a someterse a la prueba biológica: Indicio o
presunción
La apreciación de la negativa a someterse a la prueba genética como una presunción en
contra de la posición sostenida por el renuente ha sido expresamente admitida en el derecho
comparado: Código de la Niñez y la Adolescencia de Paraguay (art.184), Código de la
Niñez y la Adolescencia de Uruguay (art.204), Código Civil del Distrito Federal de México
(art.382), Código Civil de Venezuela (art.210).
En Argentina, la jurisprudencia y la doctrina se hallan divididas en torno a esta cuestión.
Para la mayoría de la jurisprudencia, podemos afirmar que la negativa importa un indicio
más o menos grave, pero por si misma resulta insuficiente para dictar sentencia favorable
en la demanda; por lo que es preciso producir otras pruebas para consolidar su eficacia en
contra del renuente (art.417 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), aunque se
requiere escaso complemento probatorio para formar plena convicción, ya que tiene un
peso muy alto en comparación con los demás indicios que puedan analizarse en el caso.
En general, los casos en que la prueba biológica es la única prueba y esa única prueba es la
mera negativa del demandado se suscitan en relaciones amorosas esporádicas o
circunstanciales. Por lo tanto, en estos supuestos, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, se ha resuelto haciendo lugar a la acción de reclamación de paternidad
extramatrimonial, marcando una tendencia en la jurisprudencia que se consolida.
Así lo ha resuelto el Tribunal Superior de Córdoba17: “En el plexo normativo actual y
conforme los adelantos científicos producidos en materia de investigación genética estimo
que la conducta obstruccionista del demandado en juicio de reclamación de la paternidad
extramatrimonial constituye por sí mismo fundamento de suficiente peso para tener por
"verosímil" la pretensión del accionante, ya que resulta razonable concluir que la negativa
tiende a evitar que se produzca la prueba que lo señalará como padre.- Si el juez debe
formar su juicio "de conformidad con las reglas de la sana crítica" (art. 327 C.P.C) entre las
cuales se encuentran "las máximas de experiencia, es decir que los principios extraídos de
la observación del corriente comportamiento humano" … va de suyo que no puede
apartarse de una realidad incontestable: sólo el afán de frustrar la prueba de su paternidad,
puede inducir al demandado a negarse a la prueba biológica. No sería "razonable" suponer
que quien de buena fe entiende no ser el padre del hijo que se le atribuye, se niegue a la
demostración fehaciente de ese extremo.”
Finalmente, el Tribunal Constitucional español en un paradigmático fallo del 17/1/1994
sostuvo que en los juicios de filiación: "No se vulnera el derecho a la intimidad cuando se
16
17
SCBA, “S., A.M. v. A.,H.M.”, 7/7/1998, JA 1998-IV-450
Trib.Superior de Córdoba, Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 27, 24/5/2000
imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas
que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de la paternidad y la
maternidad mediante pruebas biológicas en un juicio de filiación ... en esta clase de juicios
se produce una colisión entre los derechos fundamentales de las distintas partes implicadas;
y que no hay duda de que, en los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de
orden público que subyace en las declaraciones de paternidad... Sin que los derechos
constitucionales a la intimidad, y a la integridad física puedan convertirse en una suerte de
consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de
una conducta que tiene una íntima relación con el respeto de posibles vínculos familiares...
Un examen de sangre no constituye, per se, una injerencia prohibida... ni violación del
pudor o recato de una persona."