Nociones de derecho constitucional

EL PODER CONSTITUYENTE
PODER CONSTITUYENTE
En principio puede decirse que el poder constituyente es el creador de la constitución,
que ella es hija o criatura de él. El poder constituyente es la causa de un efecto, vale
decir, de la constitución. El poder constituyente aparece como un demiurgo hacedor de
constituciones, susceptible de ser dividido en: poder constituyente originario (del cual
emana la primera constitución ) y poder constituyente derivado, de segundo grado, o
reformador ( que se ocupa de enmendarla o modificarla ).La problemática permite
acercarse a un aspecto fundamental: el concepto de poder constituyente solo presta
utilidad y adquiere su real dimensión cuando el orbe jurídico se enfrenta a una
constitución escrita y rígida
En cuanto a los antecedentes de las constituciones escritas, hay quién dice que las
mismas son la consecuencia de la práctica de algunas comunidades religiosas -algunas
iglesias reformadas escindidas de la católica-. Sin lugar a dudas se debe a Oliver
Cromwell y su República de los “cabezas redondas”, inspirada esencialmente por el
puritanismo, el primer proyecto de constitución escrita y, todavía mas, la primera
constitución moderna –“Instrumentos de Gobierno” y “Acuerdo del Pueblo”.En síntesis,
los “covenamt” religiosos – acuerdos explícitos de feligreses acerca de la constitución
de una comunidad religiosa – son los antecedentes inmediatos de la aparición de las
constituciones escritas.
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Existen de éste dos versiones:
1-En su primera versión, aparece en la etapa fundacional de un Estado, en tal sentido
puede ser llamado poder constituyente primigenio. El caso clásico viene dado cuando ex
colonias adquieren su independencia y por primera vez se dan su propia organización
estatal. En tal sentido puede recordarse el movimiento independentista de las “colonias
europeas” de Asia y África en los años 50 y 60. El ejemplo es equiparable al acontecido
en Hispanoamérica durante el siglo diecinueve, con la salvedad de que las “indias” no
eran colonias
2-Una segunda versión del poder constituyente originario, es la que encuentra apoyo en
una justificación que sobrepasa al derecho positivo. Algunos valores jurídicos, que
varían según las circunstancias, autorizarían a modificar la norma de base fuera de los
carriles procedimentales por ella contemplados. El poder constituyente originario, que
permanecía en estado de hibernación, irrumpe abruptamente transformando
revolucionariamente al ordenamiento jurídico de base. Se habla acá de revolución en
sentido jurídico, es decir, cuando se rompe la lógica de los antecedentes normativos
previos
PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
Este segundo tipo de poder constituyente es llamado derivado, constituido, instituido o
simplemente poder reformador. Los calificativos empleados orientan y dan la pista
acerca de esta clase de poder constituyente. Deriva de la constitución por que ella lo
regula, (es una consecuencia prevista en ella). Es constituido o instituido debido a que la
constitución lo tiene incorporado a su propia estructura normativa. Su misión es
modificar la constitución obra del poder constituyente originario. Lo decisivo y
concluyente es que el poder constituyente constituido es una “continuidad”
constitucional, se ejerce “sin solución de continuidad”, sin que exista ruptura en la
lógica de los antecedentes normativos. Lo que diferencia a uno y a otro –originario y
derivado respectivamente- no es una cuestión de grados o saltos cualitativos, sino de
acatamiento al orden jurídico preexistente. El poder constituyente derivado es un poder
jurídico constitucionalizado, y por ello respaldado por el derecho positivo anterior. El
originario, por el contrario, implica su ruptura y olvido.
Nuestra Constitución Nacional en su Art 30 prevé la existencia y ejercicio del poder
constituyente derivado, el mismo dice así: “La constitución puede reformarse en el todo
o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una convención convocada al efecto.”
TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE
Es necesario realizar el distingo entre el titular del poder constituyente originario y el
del poder reformador
TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Limitaremos la exposición a dos posturas:
La primera de ellas se vincula estrechamente con el constitucionalismo clásico (ver los
constitucionalismos en el artículo anterior). Precisamente es la versión clásica del poder
constituyente, emanada de las revoluciones francesa y anglo-americana del último
cuarto del siglo dieciocho. La segunda versión, mas reciente, se divulga a partir del
período de entreguerras -1914/1918 y 1939/1945-. Obviamente no sólo lo temporal las
separa, y sus diferencias nos retrotraerán al concepto mismo de poder constituyente.
CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL PODER CONSTITUYENTE
El titular del poder constituyente es la nación, según la visión francesa de Sieyes o el
pueblo de acuerdo con la declaración de Independencia del 4 de Julio de 1776 –EEUUA-Oigamos en primer término a Sieyes, quién pasa por ser el creador del concepto de
poder constituyente. El abad francés lo difunde en un opúsculo titulado “¿Qué es el
tercer estado?”. Su preocupación no era teorizar sino revolucionar. Sieyes aspira a
demoler al antiguo régimen francés, simbolizado en el monarca absoluto y los
estamentos privilegiados –nobleza y clero- (confrontar con el Art 16 de la C.N
“abolición de los fueros personales y de los títulos de nobleza”) y correlativamente
reemplazarlo por el tercer estado o estado llano (la “burguesía”), que no es nada pero
aspira a serlo todo (ver el primer carácter del constitucionalismo social en el articulo
anterior). La nación francesa no es ya ese reino “capeto” amasado a través de los siglos,
la nación es sencillamente el conjunto de individuos que viven bajo una ley común
dictada por una única “legislatura”. La nación así concebida, “existe ante todo, es el
origen de todo” y “su voluntad es siempre legal, es la ley misma”. La nación es algo
natural, el gobierno en cambio, es creado por ella mediante la ley constitucional. Se
debe también a Sieyes la idea del gobierno representativo. La nación, ente natural y
moral, quiere por intermedio de sus representantes. En síntesis, la nación –“origen de
todo”- organiza al gobierno a cargo de mandatarios ordinarios fijándoles las reglas para
cumplir sus cometidos, gracias a la actuación de representantes extraordinarios.
Tenemos así que la nación –titular del poder constituyente-, dicta la constitución que
sujeta normativamente al gobierno –los poderes constituidos, necesariamente divididosa través de representantes extraordinarios que ejercen en los hechos el poder
constituyente nacional. La voluntad común sólo puede expresarse gracias a la mayoría
de los individuos que la componen (siendo éste uno de los principales aspectos de la
democracia), y éste está en manos del tercer estado, que es cuantitativamente el más
numeroso. El estado llano ha dejado de ser nada para pasar a ser todo.
B-La tesis anglo-norteamericana confiere al pueblo la titularidad del poder
constituyente. El pueblo no parece diferenciarse del “conjunto de individuos” de la
nación de Sieyes. Así las cosas, cabría responder que las dos posturas se amalgaman,
que se funden e identifican. Se cree encontrar un distingo fundamental: la doctrina
francesa, plenamente representativa, agota el proceso constituyente en el dictado de la
constitución, mientras que al tesis norteamericana exige un “referéndum” que apruebe o
rechaze la labor de la asamblea constituyente. En otras palabras, la nación únicamente
puede actuar por representantes. El pueblo, en cambio, luego de actuar por su
intermediario, puede hacer escuchar su palabra definitiva.
CONCEPCIÓN
CONSTITUYENTE
MODERNA
DEL
PODER
Parte de la afirmación de que es jurídicamente imposible determinar a priori al titular
del poder constituyente. No se puede saber de antemano quién lo titularizó y quién lo
ejerció. Si el poder constituyente crea el ordenamiento jurídico, si el producto suyo es la
constitución, la que, a su turno, da fundamento a aquel, nunca el ordenamiento jurídico
puede indicar quien es el titular del mismo. Sanchez Agesta explicando esta postura
asienta: “Es simplemente un hecho histórico que acusa su presencia con su actuación y
que funda sus decisiones en el impulso y la eficacia de su voluntad” y por consiguiente,
“titular del poder constituyente”, dada su específica naturaleza histórica, no es quien
quiere o quien se cree legitimado para serlo, sino, mas simplemente, quien puede, esto
es, quien esta en condiciones de producir una decisión eficaz sobre la naturaleza del
orden”. Es sencillo percatarse de la influencia de la influencia del decisionismo políticojurídico. Decisionismo que arranca confesamente en Thomas Hobbes y remata en Karl
Schmitt, pasando entre otros por Donoso Cortez. Donoso, en un estilo que hoy nos
arranca una sonrisa, afirma: “El poder constituyente no puede localizarse por el
legislador, ni formularse por el filósofo; porque no cabe en los libros y rompe el cuadro
de las constituciones; si aparece alguna vez, aparece como el rayo que rasga el seno de
la nube, inflama la atmósfera, hiere a la víctima y luego se extingue”.
Finalmente debe decirse que la Constitución Nacional acepta la versión clásica del
titular del poder constituyente, en efecto, su preámbulo expresa: “Nosotros los
representantes del pueblo de la Nación Argentina”
TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
Aquí las complicaciones son mucho menores, nos aventuramos a afirmar que no
existen. Titular del poder constituyente derivado será el que la constitución indique. Sin
embargo, conviene realzar que en algún momento del proceso reformador la comunidad
debe expresarse. No exclusivamente por un imperativo ideológico, sino por la necesidad
de contar con el asentimiento expreso o consentimiento comunitario, que hemos
merituado como necesario.
La constitución de 1853/1860 lo prevee. Ya sea por intermedio de la representación
popular en el Congreso –indiscutiblemente en Diputados-, ya sea por la elección
popular de los convencionales constituyentes
LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE
Se pregona el carácter ilimitado del poder constituyente originario, ya que si con
anterioridad a su ejercicio no hay ordenamiento jurídico, mal puede éste ponerle freno.
Esta suerte de “competencia de las competencias” que sujeta a los poderes constituidos
mediante la constitución, carece de fronteras jurídicas. De él se predicaran como notas
tipificantes las de ser supremo, directo, inalienable, inicial, originario, extraordinario,
imprescriptible, omnímodo e incontrolable.
LIMITES AL PODER CONSTITUYENTE ARGENTINO DE
1853/1860
Sostenemos, siguiendo las enseñanzas de Bidart Campos, que la Argentina vivió un
ciclo de poder constituyente originario abierto, que se inició en 1810 y concluyó en
1860. Siendo ello así, los pactos preexistentes del preámbulo, inscriptos en ese proceso
constituyente, implican restricciones a la constituyente de 1853, también a la de 1860.
Estos pactos, como bien dice Mitre, postulan indefectiblemente unidad nacional y
federalismo. El Congreso reunido en Santa Fe no estaba habilitado a desmembrar a la
Confederación Argentina (la prueba de que no lo hizo fue el Art. 3º que sancionó, en
cuanto consagra como capital a la ausente Buenos Aires), ni a la forma de estado
federal.
LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
Sin desconocer la existencia de límites temporales a la enmienda constitucional- el texto
original de1853 prohibía la reforma por diez años-, analizaremos exclusivamente las
limitaciones al contenido de la reforma. Circunscribiremos nuestro estudio a lo que la
doctrina nacional, siguiendo a Bidart Campos denomina “cláusulas o contenidos
pétreos” de la Constitución de 1853/1860. La problemática es conocida en el derecho
constitucional comparado, en donde abundan las previsiones que impiden la
modificación de la forma de gobierno: de la monarquía (Noruega, 1814, Art.112), de la
república (Italia, 1948, Art.139). Limitadamente la de los EE.UU. impide modificar la
igual representación de los estados en el Senado sin su consentimiento.
La Constitución Nacional no contiene reservas tan expresas. Sin embargo, Bidegaín
descubrió la inalterabilidad de ciertos principios: 1- el Art.17 expresa que la
confiscación queda borrada para siempre del código penal argentino; 2- el Art.18
expresa que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormentos y los azotes; 3- el Art.15 prohíbe la esclavitud; 4- el Art.29
prohíbe conceder la suma del poder público. Etc.
LIMITES IMPLICITOS O INMANENTES
Giueseppe de Vergottini señala que toda constitución, incluidas las flexibles,
encuentran límites en algún punto a su modificación y que ellos pueden ser también
implícitos. Puede decirse que ningún ordenamiento jurídico, si quiere subsistir, puede
consentir que se rebasen algunas instituciones que corresponden a la parte esencial de la
constitución.
¿Cuáles son esos límites en la Constitución Nacional? De acuerdo con Bidart Campos,
estos son los siguientes:
1- La forma republicana de gobierno en cuanto opuesta a la monarquía
2- Las formas de estado adoptadas en el texto de 1853/1860 –federal y
democrática- que suponen un régimen de libertad.
3- La confesionalidad del Estado, o cuando menos su reconocimiento como
persona de derecho público.
El autor citado fundamenta así su posición: “en nuestro país, sostenemos rotundamente
que hay bases indestructibles en la constitución de 1853, no obstante que ella misma
aparentemente habla de reforma en el todo o en cualquiera de sus partes. El texto
sancionado después de duras tentativas de organización y frustrados ensayos
constitucionales, reviste el carácter de un instrumento de consolidación; histórica y
jurídicamente es el acto fundacional del estado argentino; la experiencia histórica dejó
en nuestro código político huellas imborrables… Toda desfiguración a esas notas
esenciales quedaría señalada con el baldón de la invalidez, no solo axiológica, sino
también histórica”. No es sino el reconocimiento del lastre histórico-tradicional de
nuestra ley fundamental.
Artículo realizado en base al curso
de Derecho Constitucional dictado por el Profesor-Dr. Felipe Seisdedos y otros
materiales referidos a la materia
BIBLIOGRAFÍA
Bidart Campos, German: Manual de la Constitución Reformada, 3 tomos, Buenos Aires,
1996.
Bidegaín, Carlos María: Cuadernos del curso de Derecho Constitucional, 4 tomos,
Buenos Aires, 1998.
Perez Guilhou, Dardo; Seisdedos, Felipe y otros: Derecho Constitucional de la Reforma
de 1994, Mendoza, Depalma, 1995, 2 tomos.