Resumen de Teoria de la Constitucion

Teoria de la Constitución
¿Que se entiende por constitución?
El termino constitución se usa en dos contextos diferentes:
a) Movimiento historico del constitucionalismo
b) Ciencia del derecho constitucional
1.1 El concepto de Constitución en el Constitucionalismo
- En un sentido amplio (constitucionalismo): es el ideal humano de someter el ejercicio del poder a
normas jurídicas objetivas.
- En un sentido estricto: es la limitacion del poder estatal a través del reconocimiento de los derechos
individuales y de la separacion de los poderes. Este ideal supone que la constitución sea escrita. Según
esta tesis el constitucionalismo nace con las revoluciones liberales (Norteamérica 1776, Francia 1789).
El Constitucionalismo Moderno
a) Universalizacion:
- Se manifesto en las rev. Liberales que tumbaron la monarquía.
- Sus antecedentes ideologicos fueron los postulados de la escuela de Derecho Natural Racional, quienes
afirman que la sociedad y el Estado surgen de un contrato social celebrado por todos los individuos para
conservar con mayor eficacia su libertad y sus derechos “naturales e inalienables”. Esto hizo fortalecer la
idea de formalizar tal contrato en un texto escrito para darle fijeza y estabilidad.
- La primera manifestación del constitucionalismo escrito fueron las constituciones de las colonias
inglesas del Nuevo Mundo y la constitución federal (Filadelfia 1787).
 En Francia en 1789 se proclaman la “Declaracion de los Derechos del hombre y del ciudadano”,
siendo esta el mas brillante resumen del ideario constituciónalista. (art. 16; “Toda sociedad en la cual
la garantia de los derechos no este asegurada, ni determinada la separacion de poderes, carece de
constitución”. Luego se sucederan una serie de textos políticos, por ejemplo la constitución
monarquica, la Repúblicana, la dictatorial y la consular. El proceso revolucionario será detenido por
la restauración monarquica, pero esta ya no será una absoluta sino limitada y deberá regirse por una
constitución escrita que obliga incluso al mismo rey. En el siglo XIX, el fenómeno del
constitucionalismo se difunde por toda Europa, America e incluso Asia
 En España la primera fue la Constitución de Cadiz de 1812. Y de las colonias emancipadas la
primera fue la Venezolana en 1811. En Chile las mas importantes fueron, 1812, 1818,
1822,1823,1828, y 1833.
b) Criticas al Constitucionalismo Clásico
- El Constitucionalismo Clásico tendria como sustrato ideologico al Liberalismo.
(Liberalismo: Filosofia política, que considera la libertad individual como el bien supremo y pretnde
someter al Estado a reglas jurídicas fijas y conocidas (constitución escrita) que garanticen dicha libertad a
través del reconocimiento de una serie de derechos individuales y adicionalmente por la división del
poder político, de modo que las funciones estatales se distribuyan en organos distintos e independientes
que se controlan recíprocamente.)
- Derechos civiles y políticos (libertad, igualdad, seguridad, propiedad y sufragio) asumieron sobre todo
un caracter jurídico, tratando de eliminar los obstáculos que se oponian a su ejercicio.
- La burguesia hizo la revolución contra una monarquia absoluta en lo político e intervencionista en lo
economíco, tenia ya disponibilidad de recursos materiales suficientes para gozar esos derechos una vez
que fueran legalmente garantizados. Su aspiracion fue entonces que el Estado se convirtiera en un Estado
Gendarme o minimo. (solo orden público en lo interno y seguridad externa)
- Sin embargo los devastadores efectos sociales de la industrialización (proletarizacion de las clases
medias, condiciones inhumanas de trabajo, desiguldad abismal de riqueza), operada en el marco de un
liberalismo economíco extremo, hicieron inaplicable los principios constitucionales (Estado liberal).
- Los pensadores socialistas en especial Marx criticaron al Estado Liberal ser un Estado meramente
formal, ya que proclamaba libertades que la mayoria no estaba en situación de ejercer, y que encubrian
una situación real de opresión economíca.
c) El Constitucionalismo Social y los fenómenos de desconstitucionalizacion (1918-.).
Al finalizar la Primera Guerra Mundial (1918) el Constitucionalismo había alcanzado su mayor
expansión, incluso Japón 1986 y China 1911.
Las profundas transformaciones determinadas por la crisis del Estado Liberal, y por el mismo conflicto
bélico se tradujeron en el acceso cada vez más amplio de las masas al gobierno. Las clases trabajadoras
estuvieron en situación de emplear las posibilidades legales que ofrecia el Estado de Derecho y la
Democracia Liberal (ampliación del sufragio, la organización de partidos políticos y la acción de
sindicatos), para imponer reformas radicales a la estructura política y social vigente, pedian
fundamentalmente una mayor y mas amplia intervención estatal en la vida social, con el objeto de
alcanzar una mayor igualdad entre los ciudadanos. Asi, una poderosa demanda por "igualdad" se expreso
dentro de un marco institucional que tendía primordialmente a proteger la "libertad" El Estado de
Derecho entró en crisis.
Esta crisis diferente en cada país. pero es posible señalar dos grandes lineas de evolución:
a) Una de sustitución o reemplazo del mismo por otros modelos de organización jurídico - politica,
b) otra de avance y transformación del Estado Liberal de Derecho
c1) Procesos de "Desconstitucionalizacion"
En algunas naciones pese a que se intentó el camino evolutivo b), el conflicto social se torno tan
agudo (polarizacion politica, surgimiento de grupos radicales, ineficacia del Parlamento) que provocó a la
larga el brusco apartamiento de estas sociedades del Constitucionalismo como tal. Alli el Estado de
Derecho desapareció del todo sustituido por otros modelos que se configuraron en sus versiones más
extremas como estados totalitarios
Asi, en el periodo entre guerras surgen:
a) "Estado Autoritario" que aparece dirigido a aumentar el poder de los gobernantes con el objeto que
una élite especialmente cualificada pueda efectuar una acción de mayor eficacia en beneficio de la
colectividad Los derechos individuales ya no son garantizados Jurídicamente por estimarse
disolventes de la sociedad y la separación de funciones es sustituida por la concentración del poder en
el “Jefe" o "Líder". (versión mas moderada, Estado Español en la dictadura de Primo de Rivera
(1923-193(1) y tras la guerra civil (1936-1939). Versión totalitaria por los modelos de la Italia
Fascista (1922-. 1945) y la Alemania Nacionalsocialista (1933-45)).
b) A partir de la Revolución Bolchevique (1917) extendiéndose luego de 1945 a numerosos Estados de
Europa Centro- oriental, de Asia y a Cuba, es el "Estado Socialista". El Estado es concebido como
una estructura colectiva "transitoria", destinada a la edificación del comunismo, en el que se concentra
el poder en el Partido Único como la "vanguardia de los trabajadores".
c2) La transformación del Estado Liberal de Derecho en Estado Social de Derecho
En algunos países el Estado Liberal de Derecho se transformó, dando lugar al Constitucionalismo Social.
Este se caracteriza por agregar a los clásicos derechos individuales, proclamados desde el s. XVIII, unos
derechos "sociales" (derecho al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a huelga,
sindicarse, a la salud, etc.) que apuntan a lograr una efectiva igualdad material y cultural entre los
ciudadanos y suponen un Estado intervencionista que proteja tal igualdad.
Se trató asi de conservar las instituciones básicas del Constitucionalismo (elecciones periódicas,
libertades políticas, control al gobierno) pero adaptándolas a las nuevas exigencias. En lo social el cambio
más notable consistió en el abandono del Estado Gendarme (abstencionista) a favor de un Estado
Intervencionista (agente del desarrollo económico, del bienestar y de la igualdad social).
Vanossi ha distinguido en esta etapa del "Constitucionalismo Social" (tres grandes
subetapas:
i.- 1º periodo: desde el surgimiento de las Constituciones de México (1917) y Weimar (Imperio Alemán.
1919) hasta el ocaso de las democracias con los regímenes autoritarios y totalitarios europeos. Este
tiempo se caracterizo por la inserción formal de los nuevos derechos ("sociales") además de la
incorporación de algunos preceptos que limitaban el ejercicio absoluto de ciertos derechos
individuales (vgr. la propiedad) o que reservaban para el Estado el monopolio en la realización de ciertas
actividades económicas.
ii – 2º periodo: se inicía con la segunda post - guerra con motivo del restablecimiento democrático en
Europa Occidental y se prolonga hasta la decada de los 70'. En ese lapso se incorporan a los textos
fundamentales las nuevas funciones del Estado estimados como deberes de éste hacia la sociedad. Se
consolida el Estado "Social" de Derecho (difundido por Hermán Heller). Se proporcionan a las
personas y a los grupos las herramientas apropiadas para su defensa frente a los abusos del Estado,
ya que a todo aumento del poder debe corresponder un reforzamiento paralelo de los controles y de las
responsabilidades de los que ejercen el poder.
iii.- 3º período: que va de los 70 hasta hoy, se van reconociendo una serie de derechos sociales "nuevos"
(derechos del niño, del anciano y del consumidor) y se garantizan nuevos bienes tutelados jurídicamente
como la protección del medio ambiente.
1.2. El Concepto de Constitución en la Ciencia del Derecho Constitucional
Existen aquí múltiples significados para esta palabra pero que, en general, aluden a la idea del
orden jurídico-político fundamental de un Estado. Pueden identificarse aquí cuatro perspectivas desde las
cuales se puede observar el fenómeno constitucional, y los correspondientes conceptos de Constitución.
1.2.1. Describe la configuración efectiva del poder político institucionalizado (constitución
signica hacer la pregunta "cómo es"). Este es el Concepto sociológico de Ferdinand Lasalle, que la
entiende como la suma de los factores reales de poder existentes en una sociedad. No es solo una
ley fundamental, es ademas algo que se ajusta a la realidad.
1.2.2. Es la constatación de las reglas que en un sistema político son usadas para identificar al
poder politico institucionalizado. Estas reglas pueden tener diverso origen. Pueden surgir de un
manejo del texto constitucional o, pueden tener un surgimiento espontaneo y no planificado a lo
largo del tiempo. Concepto histórico de Constitución. (por ejemplo UK).
(establece las reglas de institucionalizacion del poder político)
1.2.3. Constitución en sentido normativo, como el conjunto de normas destinadas a regir el
ejercicio del poder político institucionalizado. Constitución en un sentido jurídico es el
conjunto de normas, consuetudinarias o emanadas de textos escritos, que establecen la
organización y funcionamiento de los órganos fundamentales del Estado. La base normativa de
este poder puede tener diverso origen, uno historico tradicional (normas consuetudinarias) o a
través de un texto, en este caso:
(establece las reglas que rigen el poder político institucionalizado)
1.2.4. Se llega a hablar de Constitución en el sentido del Constitucionalismo en sentido estricto:
la idea de reglas de institucionalización de un poder político y las normas que lo rijan, pero en
un único texto. A este ámbito corresponde el concepto racional normativo: documento escrito y
único en el cual se contempla la organización política fundamental sobre la base de la división de
poderes y se reconocen y protegen las libertades y derechos individuales.
2. Normatividad de la Constitución como texto
a.1) Constituciones normativas: Son aquellan en que se cumple con los requisitos de contenido del
constitucionalismo (división de poderes, protección de los derechos individuales, demás exigencias del
Estado de Derecho) y la realidad política, los actores políticos y los órganos constitucionales se rigen
efectivamente por las normas establecidas por el texto constitucional. Existe concordancia entre los
niveles 2, 3y 4.
a.2) Constituciones semánticas: la normatividad efectiva también se ajusta al texto constitucional
(constitución que se cumple), en que coinciden los niveles (2), (3) y (4), pero ellas no corresponden a los
requisitos que plantea el Estado de Derecho. Suelen darse para legitimar una situación de hecho que
atenta contra la división de poderes y contra la protección de los derechos y libertades
públicas.
a.3) Constituciones nominales: si bien pueden cumplir con los requisitos del Constitucionalismo, no son
aplicadas efectivamente, (divorcio entre los niveles 2, 3 y 4). Pueden tener un efecto educador.
(Karl Loewenstein quien formuló esta división, señala: La constituciones normativas serían como
un traje que se ajusta a la medida de su usuario y que éste lleva puesto. Las constituciones semánticas
serian como un disfraz, por el cual su usuario intenta darse una apariencia constitucional, que en realidad
no reviste. Y por último las constituciones nominales serían un traje que espera en el ropero al día en que
su usuario se encuentre en condiciones de vestirlo; mientras tanto, "le queda grande".)
b) Carácter ritual: de muchas disposiciones constitucionales, especialmente las relativas a los
procedimientos políticos. Sin embargo el proceso político nunca puede ser regulado totalmente por la
constitución, ya que tiene una dinámica propia. Hay casos en que las decisiones se toman fuera de los
procedimientos contemplados en la Constitución, pero se cumplen estos últimos para que se formalicen;
se cumple el procedimiento en un sentido del ‘ritual’ que es necesario para que una decisión pública sea
jurídicamente correcta.
3. El consenso constitucional
a)
El consenso constitucional básico
¿Cómo llega un texto, a ser la base de las normas que regulan los aspectos fundamentales de la
vida política de un país?
Esto sólo se explica a través del consenso fundamental que consiste en someter dicha vida
política las reglas establecidas en una constitución: lo que a su vez implica renunciar a otros criterios o
medios para solucionar las controversias políticas, en especial, la renuncia a la fuerza. Este es el
requisito esencial para la normatividad de un texto constitucional, y sólo puede darse a cambio de algunos
contenidos fundamentales, (respeto a los derechos de las personas, división de poderes, participación en
la generación del gobierno).El que la constitución pueda imponerse a pesar de que una gran parte del
cuerpo político disienta de ella, se explica por las fórmulas de modificación o reforma de las
constituciones rígidas.
b)
Justificación del estudio de la Teoría de la Constitución y del Derecho Constitucional en
general:
Para evitar la perdida del consenso fundamental y que se vuelva a una situación en que prime
el uso de la fuerza, por sobre el derecho, para solucionar las controversias políticas. La mantención de
este consenso depende de muchos factores, dentro de estos factores se encuentra el propio manejo que se
hace del texto constitucional, y para manejarlo bien hay que estudiarlo.
c) Si bien es cierto que el Estado de Derecho constituye el resultado de aplicar los postulados
racionalistas a nuestra organización social, no es una verdad ultima podemos creer en ella, o no, pero no
podemos demostrarla ni refutarla. Por eso que se dice que el Estado de derecho es un "Credo", una
manifestación de fe en los elementos que debe reconocer un orden político, y en cuya virtud estimamos
que es legítimo o ilegítimo (se vera mas abajo en detalle).
4.
La Teoría del Poder Constituyente
4.1.- Concepto
Roto el fundamento de la autoridad real, por los postulados del Liberalismo y del Racionalismo
que postulan que la organización política es resultado y objeto de la voluntad de los individuos (y no de
un orden preestablecido e intangible), surge la Teoría de la soberania popular para explicar el sustento de
la autoridad.
Como una forma de explicar cómo un poder soberano llega a darse una organización, a pesar de
no estar organizado, surge, durante la Revolución Francesa, la Teoría del Poder Constituyente, Ella dice
que, no estando organizado el soberano, lo primero que tiene que hacer es organizarse, y ello lo hará a
través de algunas personas que ejercerán esta facultad de dar las reglas constitutivas de la autoridad
(Asamblea Nacional que luego se declara constituyente). El concepto de Poder Constituyente en esta
Teoría se ha extendido en términos generales a la facultad de dotar a una comunidad de una
organización organización jurídico-política fundamental. Por organización fundamental se entiende
la estructura básica de los "poderes del estado". Para el Estado de Derecho se estima imprescindible que
la regulación de la organización fundamental del Estado contemple el núcleo de una constitución para el
constitucionalismo.
El núcleo de una Constitución para el Constitucionalismo: esta formado por la consagración de
los derechos fundamentales de los individuos, junto a la forma de Estado y a la forma de Gobierno, y a
los procedimientos de reforma de la propia Constitución. Estos no pueden faltar, y lo que se refiere a su
regulación fundamental, esté o no en el texto constitucional, se denomina "constitución en sentido
material".
4.2.- Poder Constituyente Originario y Derivado
 Poder Constituyente Originario: capacidad de dotar a un sistema político de una constitución sin
vincularse a un ordenamiento jurídico preexistente. Se da en los casos de:
- creación de un nuevo Estado o
- bien cuando existiendo Estado, carece de Constitución (revolución francesa) o
- bien cuando existiendo Estado y estando dotado de una Constitución, se otorga una nueva
Constitución sin sujetarse a los procedimientos contemplados por la preexistente.
Características:
 Es originaria: no deriva de precepto anterior alguno y da origen a un nuevo ordenamiento.
 Es extraordinaria: se ejerce sólo de manera excepcional pera fundar un orden político, no esta
siempre presente.
 Es suprema: sobre ella no hay ninguna otra, y ella funda todas las demás potestades,
 Es directa: se ejerce de manera inmediata por su titular, sin intermediarios.
 Poder Constituyente Derivado o Poder de Revisión.: potestad de modificar una Constitución por
los órganos y según los procedimientos que ella misma contempla.
Es competencia atribuida por la propia Constitución, a diferencia del Poder Constituyente Originario,
cuyo ejercicio es un hecho político cuya legitimidad no es jurídica, sino sólo política.
4. 3. Límites del Poder Constituyente
Poder Constituyente Originario: son aquellas circunstancias que puedan incidir en la normatividad de
la organización que se pretende crear. Son limites de lo políticamente posible en relación a la
normatividad de un texto que se pretende adoptar:
 Límites extrajurídicos
 limites ideológicos: conjunto de creencias y valores predominantes en el grupo social al que se va a
dar una Constitución.
 límites estructurales: condiciones sociales, económicas, incluso geográficas del Estado que se
pretende crear o regular por la Constitución.
Poder Constituyente derivado o de Revisión:
 Límites extrajurídicos: igual que arriba
 Limites jurídicos, (internos o externos)
i. Límites autónomos; dados por el mismo ordenamiento jurídico;
a. límites formales: como procedimientos a seguir, órganos especiales que deben realizar la
reforma, requerimientos de quorums de aprobación, etc.
b. limites sustanciales; limitaciones al contenido que puede revestir la reforma a la
Constitución.
o Clausulas pétreas o de inderogabilidad: preceptúan que uno o mas artículos de una
Constitución no podrian ser derogados “reforma prohibida".
 clausulas pétreas perfectas: si la propia cláusula vela por su inderogabilidad.
 clausulas pétreas imperfectas: la propia cláusula NO vela por su inderogabilidad.
 clausulas pétreas parciales: sólo afectan a algunas partes del texto constitucional
 clausulas pétreas totales (absolutas): cuando señalan que el texto constitucional
no puede modificarse en ningún aspecto.
 cláusulas pétreas tácitas: aunque el texto no lo diga, existirían partes de él que
no podrían ser modificadas por el Poder Constituyente derivado, por ser la base o
supuesto de existencia de dicho texto.
Lo que hay aqui, a juicio del Pelao, perdon Don Pelao, es más bien una confusión entre la
idea de cláusula pétrea y los supuestos de normatividad de una Constitución, ya que si se
intenta modificar un aspecto de la Constitución que es parte de lo esencial para una
porción relevante del sistema político, lo más probable es que se quiebre el consenso
constitucional.
ii. Límites heterónomos; impuestos desde fuera del ordenamiento jurídico. Ej.: por tratados
internacionales o por un pacto federal constitutivo de la respectiva entidad constitucional, donde
la Constitución Federal impone límites al ejercicio de la potestad constituyente por parte de los
Estados.
4. 4. Relación entre el titular del Poder Constituyente y origen de la Constitución
En relación al titular del poder constituyente originario (y quien lo ejerza efectivamente) se distinguen
tres tipos de Constituciones:
a)
c. otorgadas: son impuestas por una personalidad autoritaria que detenta o se ha
arrogado el ejercicio del poder constituyente en forma unilateral. Son propias de gobiernos
autoritarios las que suelen tener un carácter semántico, también fueron usuales en los primeros tiempos de
las monarquías, en que los reyes respondian otorgando (imponiendo) constituciones a su pueblo,
limitando de esta forma su poder (estas constituciones si llegaron a tener carácter normativo);
b) c. pactadas: La Constitución es producto de un acuerdo entre un núcleo autoritario (uni
o pluripersonal) y un grupo más extenso, constituido al menos en parte importante por los destinatarios
de la Constitución: en estos casos ambos son titulares del Poder Constituyente Originario. Por ejemplo;
monarca y un grupo de nobles, o corporaciones o de representantes del pueblo. También puede darse
como acuerdo entre estados (o representantes de estados), Constitución Federal de los EE.UU. en 1787.
c) constituciones democráticas: se producen cuando el Poder Constituyente Originario radica
en el pueblo, coincidiendo con la Teoría de la Soberanía Popular, y su electivo ejercicio por este.
El ejercicio del poder constituyente en estos casos puede asumir diversas formas:
1.- convención o asamblea constituyente: se da cuando se designa por voto popular un conjunto
de representantes cuyo mandato es especificamente la discusión y adopción de una constitución.
2.- referendo o plebiscito: cuando se somete una propuesta constitucional a la decisión popular.
En estos casos se estima que la Constitución sólo es democrática si a) en el proceso de elaboración del
proyecto han tenido cabida las diversas corrientes presentes en la sociedad, y b) si el acto plebiscitario
goza de garantias que permitan el voto libre e informado.
3.- Por último, se señala que en el caso de un Estado Federal, es necesario también que los
Estados federados manifiesten su consentimiento respecto de la Constitución.
5.
Contenido de la Constitución
5.1.- Materias reguladas
Una Constitución tiene el sentido de regular jurídicamente el ejercicio del poder politico. De tal
manera que debe contemplar al menos lo indicado arriba, como contenido de una constitución en sentido
material lo fundamental en el proceso político y la estructura jurídica del Estado:
i. los órganos fundamentales, (titularidad-competencias de los mismos, en especial, que
produzcan una efectiva posibilidad de control y limitación recíprocos: sentido de la separación de
poderes), estableciéndose así la
ii. forma de gobierno y
iii. la forma de Estado (en el caso de Estados federales, la distribución de competencias entre
estados y federación, y formas de solucionar las controversias que puedan presentarse al respecto)
iv. una cierta determinación del comportamiento de los órganos estatales, para lo cual son
funcionales particularmente las disposiciones relativas a derechos y garantías fundamentales.
v. consagración del Poder Constituyente Derivado
vi. regulación de procedimientos que permitan su control: jurisdicción constitucional.
Adicionalmente pueden contemplarse en un texto constitucional otras materias, las que se incluyen en la
Constitución para aprovecharse de la mayor estabilidad que da su rigidez (se dice que una Constitución es
rígida si contempla procedimientos agravados de reforma y mecanismos de control de constitucionalidad
de las leyes). Se habla de constitución en sentido formal para aludir a la totalidad del texto constitucional
protegido por la rigidez, aunque pueda exceder con mucho al contenido de lo que es una constitución en
sentido material. Asi, se dan cuatro posibilidades:
i.
Materias fundamentales (constitución en sentido material) fuera del texto constitucional: que es lo
INUSUAL, y contrario al constitucionalismo.
ii.
Materias fundamentales dentro del texto constitucional: que es lo ADECUADO.
iii.
Materias NO fundamentales fuera del texto constitucional: que es lo USUAL.
iv.
Materias NO fundamentales dentro del texto constitucional: que es la TENDENCIA RECIENTE,
ya que se busca proteger ciertas materias frente mayorías ocasionales.
Otra clasificacion:


constituciones extensas o desarrolladas: Cuando al texto de una Constitución se agregan
elementos que en su volumen exceden lo fundamental. (Constitución vigente de Brasil o de la
India)
constituciones sobrias, breves o concisas: Cuando, por el contrario, el texto constitucional
tiende a coincidir con la Constitución en sentido material. (norteamericana de 1787). Tienen una
ventaja, y es que suelen mostrar mas altos Índices de adaptabilidad en el tiempo (elasticidad).
Cuando una Constitución es muy detallada, su carácter fundamental se ve afectado y a veces es
necesario entrar a modificarla por cuestiones menores.
Otra clasificación (desde el punto de vista de su contenido) divide a las constituciones entre ideológicas y
doctrinarias y pragmáticas o utilitarias. No existe una Constitución neutra en este sentido: toda
distribución de poderes ya implica una determinada opción ideológica.
5. 2. Estructura de la Constitución
Desde el punto de vista de su estructura, la Constituciones pueden contener; Preámbulos (cuyo valor es
principalmente interpretativo), una parte orgánica (órganos estatales) y una parte de derechos
fundamentales, a la que, en conjunto con los distintos enunciados generales que pueda contener, se
denominan parte doctrinaria. En nuestra Constitución constituyen la parte doctrinaria los capítulos I y
III. Pueden encontrarse también normas transitorias y relativas a la entrada en vigencia del régimen a la
Constitución.
6. Modificaciones a la Constitución
6.1.Reforma formal: modificación formal que experimenta el texto constitucional a través del
procedimiento de enmienda contemplado en ella misma, como producto del ejercicio del poder
constituyente derivado:
* Constitución flexible: cuando el procedimiento de enmienda no difiere del de elaboración de
una ley ordinaria. (al igual que si el procedimiento es agravado, pero nadie controla que las leyes
se adecúen a la Constitución)
* Constituciones rígidas: cuando existe un sistema de control de constitucionalidad de las leyes y
adicionalmente el procedimiento de enmienda del texto constitucional es agravado o sometido a
mayores exigencias en relación al proceso legislativo. (rigidez. constitucional).
6. 2. Mutación constitucional: esta Figura nació para explicar el cambio de las normas constitucionales
sin modificacion del texto constitucional. Hoy, siendo el texto la base de normas que pueden variar de
acuerdo a la interpretación que se da a ese texto o, mas precisamente, a la practica constitucional que se
viva sobre la base de ese texto, la mutación ha perdido algo de importancia como concepto de Teoria
Constitucional (OJO: esto no significa que no deba conocerse!).
6. 3. Ruptura de la Constitución: es la derogación de una norma constitucional para un caso
determinado, conservando vigencia en los demás supuestos a que pueda aplicarse. Si esta contemplada en
la misma Constitución (ruptura constitucional prevista) a juicio de Don Pelao, no es necesario recurrir
a este nombre: sólo se trataría de una excepción prevista para una regla constitucional. Si no está
contemplada, algunos autores la justifican para casos especiales que pudieran surgir en el tiempo, y para
los cuales expresamente se acordaba esta ruptura con las mismas mayorías que las de una reforma
constitucional. (Nota: el término viene de una mala traducción de lo que en la República de Weimar.
Alemania, se llamó "transgresión de la Constitución").
6.4. Suspensión de la Constitución: es la privación de vigencia de algunas o todas las disposiciones
constitucionales durante un tiempo determinado.
7. Supremacía de la Constitución (en relación al resto del ordenamiento jurídico)
7.1. Concepto
Esto significa que si los titulares de los órganos estatales no se adecúan a la normativa
constitucional, su actuar no será reconocido como actuar estatal, y en última instancia deberá ser
sancionado con nulidad. La supremacía se manifiesta tanto en los procedimientos que deben respetar los
órganos estatales en el ejercicio de sus competencias, como a la materialidad de éstas competencias, y
expresa el principio de imperio de la ley. Todas las normas del Estado deben encontrarse en conformidad
a la Constitución ("....dictadas conforme a ella..."). Con diversos antecedentes históricos, la
argumentación de la supremacía de la Constitución ya es perfecta en el razonamiento del
Chief Justice Marshall en Marbury vs. Madison, y encuentra a principios de este siglo un
respaldo teórico fuerte en las tesis del austríaco Hans Kelsen, y su visión de la Constitución como base (o
cúspide, dependiendo de la perspectiva) del ordenamiento jurídico escalonado.
7.2. Instrumentos de la supremacía
La rigidez constitucional; que persigue distinguir a la Constitución de otras leyes que puedan
existir en el ordenamiento jurídico. Apunta a proteger por una parte al texto constitucional frente al
Legislador Ordinario, para lo cual establece procedimientos calificados e incluso órganos distintos que
aquellos que pueden legislar, para realizar la reforma de la Constitución. Por otra parte apunta a proteger
su sentido normativo, estableciendo mecanismos de control de Constitucionalidad de las leyes para
asegurar que ellas no modifiquen el sentido normativo previsto por la Constitución.
7.3. Sentido de la supremacía constitucional
El sentido de la supremacía constitucional como preeminencia normativa se entiende específicamente
cuando hablamos de colisiones normativas, casos en que de un texto se desprende una norma y de otro
una distinta, incompatible con la primera. Existen distintos principios para solucionar esto:
 El principio según el cual la ley posterior deroga a la anterior.
 El principio de la especialidad, según el cual una regulación especifica deja subsistente a la
anterior (o subsiste a una posterior) si sólo se refiere a materias particulares dentro de esa otra
regulación, que es general.
 El principio de preeminencia normativa, en el que sin atender a ningun otro criterio entra a
primar siempre la norma que se entiende superior, en este caso, la emanada de la Constitución.
El sentido de supremacia constitucional como supremacía material se refiere a que todas las potestades
publicas deberán adecuarse a la constitución en la integridad del ejercicio de sus competencias.
8.
Control de Constitucionalidad de las Leyes
8. 1. Concepto
Mecanismos que velan porque todos los actos estatales se mantengan dentro del campo definido
por la Constitución, (se muevan dentro de un espectro de Constitucionalidad). A estos mecanismos se
denomina genéricamente "control de constitucionalidad".
8. 2. Modelos de control de Constitucionalidad
8.2.1. Sistemas de control
8. 2.1.1. Por órgano político: no requiere de un razonamiento jurídico y a las exigencias que éste
conlleva. Usualmente este control es entregado al parlamento, y por lo mismo se critica, ya que esto
significa entregar el control al mismo órgano cuyo acto está siendo controlado. En Chile, Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia del Senado.
8. 2.1.2. Por órgano jurisdiccional: requiere fundarse en un razonamiento jurídico a partir del
texto constitucional. Hay distintas alternativas de control por órgano jurisdiccional:
a) Por órgano especializado (ej. Tribunal Constitucional): se le encarga de manera específica
esta tarea, y eventualmente otras tareas pero vinculadas a la defensa de la Constitución.
b) Por tribunales comunes (jurisdicción ordinaria)
b1) Sistema concentrado: sólo un órgano conoce de las cuestiones de inconstitucionalidad.
Usualmente es el tribuna! encargado de conocer los recursos superiores en la respectiva estructura
judicial (ej. en Chile, Corte Suprema)
b2) Sistema difuso: se faculta a cualquier juez a examinar la constitucionalidad de las leyes.
Nuestra Constitución combina a) + b1) (ver art. 80 y 82 CPR)
8.2.1.3. Por órgano mixto: combinación de los anteriores, órganos integrados por jueces y por
figuras politicas.
8. 2.2.Tipología del control por organos jurisdiccionales
i.- En relación a la naturaleza del control
a) abstracto: se limita a la comparación de la ley controlada con la Constitución, aun
cuando no exista un caso concreto de aplicación de dicha ley,
b) concreto: este control se realiza con ocasión de una controversia existente ante tribunales en
que hay que aplicar la ley controlada.
ii.- En relación al momento en que se verifica el control
a) antes de que nazca el acto: sistema de control u priori o preventivo
b) en forma posterior a su nacimiento: control a posteriori o represivo.
iii. En relación a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
a) efectos para el caso concreto: efectos relativos (ej.: declaración de que una ley no es
aplicable a un caso especifico, por ser inconstitucional)
b) efectos erga omnes: la declaración de inconstitucionalidad vale para todos (ya se porque la
deroga o la anula). El control a priorí siempre tiene efectos práctivos erga omnes.
iv. En relación a su procedencia (la distinción usualmente sólo se aplica en el control
preventivo, ya que el represivo es siempre facultativo)
a) obligatorio: la ley, o una categoría de leyes, necesariamente debe ser controlada antes de
entrar en vigencia,
b) facultativo: sólo se controla la constitucionalidad del acto si existe controversia al
respecto; y sólo algunos sujetos son legitimados activos para plantear esta controversia.
iv. Forma de llevar un asunto ante el tribunal
a) por vía directa (acción de inconstitucionalidad): se puede recurrir directamente al tribunal para
pedir la declaración de inconstitucionalidad, y teniendo como único objeto esta petición.
b) por vía incidental (por via de excepción de inconstitucionalidad): en un proceso iniciado con
otro motivo. Incidente se denomina a esta discusión accesoria al juicio principal.
83 El problema del control de constitucionalidad por órgano jurisdiccional: la judicialización de
la política (Visto en clases).
2aParte
Requisitos de contenido de un sistema constitucional
I. Estado de Derecho: concepto y evolución
El contenido (no el termino) de lo que hoy llamamos Estado de Derecho fue ya conocido y
discutido en comunidades distintas al Estado moderno.
- Aristóteles: señala que la politeia, que podriamos traducir como la buena o mejor forma de gobierno, se
caracteriza por persigue el bien común, a través de disposiciones de carácter general (leyes), en que el
acatamiento de es voluntario.
- Santo Tomas: (s. XIII) enfatiza el carácter racional que han de revestir las ordenaciones de toda
autoridad, (también autoridad humana). Señala que, aun cuando el derecho no puede ser impuesto
coactivamente a la autoridad, esta se encuentra bajo su fuerza directiva, y en esa medida, sometido al
derecho.
- Locke: (s. XVII), postula el concepto de gobierno limitado cuyo objetivo es servir a los derechos de las
personas.
- Inmanuel Kant (s. XVIII) quien sienta las bases del Estado de Derecho al vincular directamente la
fuente de validez del derecho la libertad de los individuos.
El término Estado de Derecho nace en Alemania en el s. XIX. Para los autores que emplearon
originalmente el termino, el Estado de Derecho es un "Estado de la razón", fundado en el entendimiento
en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es
lo mejor para todos. Se funda a priori en los siguientes principios :
1.- La libertad de cada miembro de la sociedad, como hombre;
2.- La igualdad del mismo con los demás, en cuanto subdito,
3.- La autonomía de cada miembro de la comunidad, en cuanto ciudadano. Estos son los
principios a partir de los cuales recién es posible la constitución de un Estado en conformidad con la
razón pura del derecho externo del hombre. El concepto de libertad es bastante preciso, y consiste en no
obedecer a otra ley, sino a aquella que se le haya prestado aprobación, a la que se haya adherido.
- Importancia de la ley para el concepto de Estado de Derecho: la ley, que reúne tanto un:
* elemento material: (en relación a su contenido), es una norma general, que pretende evitar ataques
especificos a la libertad individual (autonomía del individuo).
* elemento formal (en relación a su procedimiento); esta dado por la aprobación de la representación
popular (voluntad general); a su vez la ley seria también la voluntad del Estado. La voluntad del estado, la
voluntad general y la autonomía del individuo se encuentran en la Ley. Asi vista, el imperio de esta ley es
el imperio del principio de libertad ciudadana.
Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una
nueva categoría de Estado, limitado a garantizar la libertad y la seguridad del individuo, para permitir su
desarrollo individual, y fundada en ciertos principios racionales, dentro de los cuales se incluían en
primer lugar el reconocimiento de los derechos civiles fundamentales, como la libertad (personal, de
conciencia, religiosa, de prensa, contractual, etc), igualdad jurídica, garantía de la propiedad regularmente
adquirida, luego, otros principios como los de independencia del juez, gobierno constitucional
responsable, imperio de la ley, existencia de un órgano de representación popular y su participación en el
poder legislativo.
La idea de división de poderes, (la que en la época, y bajo directa influencia de Montesquieu,
antes que como una forma de organizar las funciones del listado, se postula como una distribución de
competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos, y por lo tanto es rechazada por
constituir una amenza a la unidad del poder estatal recien lograda al superarse el régimen estamental) sólo
se acepta en esta etapa en relación a la organización autónoma del poder legislativo,
Sin embargo, a mediados del siglo XIX, Surge con Stahl, un concepto (modificado y reducido)
del Estado de Derecho en sentido formal este se manifiesta en rasgos bien perfilados:
- supremacía de la ley como acto del poder legislativo,
- legalidad de la Administración, y
- legalidad de la acción de la justicia
Concepto (reducido) de Estado de Derecho para el positivismo jurídico: Se eliminan de el
todos los elementos propios de la teoria del Estado, o de política constitucional, y lo que sobra queda
como un concepto dogmatico del derecho público, que se opone, ya no al despotismo o al gobierno
teocrático, sino al estado de policía propio del siglo XVIII. Sus elementos se reducen al:
- principio de legalidad de la administración (la ley como límite y fundamento de la administración)
- la vía judicial para su protección.
Elementos esenciales y copulativos del Estado de Derecho según Nogueira y Cumplido:
a) La distribución del poder del Estado en distintas funciones realizadas por órganos diferentes;
b) La elección de las autoridades del Estado en procedimientos competitivos, pacíficos y regulados;
c) Vigencia del principio de Imperio de la Ley, y ley entendida como expresión de la voluntad popular
d) El reconocimiento y cuantía de los derechos humanos
e) Vigencia del principio de legalidad de la administración y el control jurisdiccional de la misma, O
Existencia de mecanismos de control y responsabilidad de los gobernantes.
Elementos Constitutivos
Para efectos de su estudio, diremos que los elementos constitutivos del Estado de Derecho son
una finalidad (A), y ciertos principios o técnicas (B)
A. Finalidad : dignidad de la persona humana como supremo valor terrenal. El Estado se
justifica para la protección de los derechos fundamentales de la persona (libertad y la igualdad en sus
diversas expresiones). Se privilegia el Estado "garante" por sobre el Estado "eficaz".
B.- Principios básicos jurídico políticos:
1.- El imperio de la ley: El gobierno de la comunidad debe hacerse de acuerdo con normas
obligatorias tanto para gobernantes como gobernados. El imperio de la ley es la obligatoriedad de normas
abstractas, generales y permanentes que excluyen la arbitrariedad y la parcialidad. La regla de oro del
publico es que al organo estatal le esta prohibido todo lo que no le este explícitamente autorizado
2.- El principio de la División de poderes: que distingue los poderes como independientes
entre si, pero controlándose mutuamente. Se busca evitar la concentración del poder político e impedir el
abuso, para esto se establece entre los poderes del Estado un sistema de frenos y contrapesos para su
reciproco control.
3.- El principio de legalidad de la administración; en virtud del cual la ley es limite y
fundamento de la actuación de la Administración, En virtud de este principio, los actos ilegales son
anulables y la administración responde de los daños que cause en su actuar ilícito, en ambos casos,
cuestión que se debatirá ante tribunales.
Control juridico de toda actuación estatal, y en particular de la Administración, por un órgano
dotado de independencia (preferentemente el juez). En el ámbito de la Administración esto se da
esencialmente a través del denominado control contencioso - administrativo: este abarca las acciones
públicas tendientes a declarar la nulidad de un acto de la Administración que ha violado una norma
superior y las acciones de restablecimiento de los derechos subjetivos violados; de reparación directa por
daño injustificadamente causado por comportamientos estatales a personas y de responsabilidad
contractual de la Administración Pública ante particulares contratistas.
En este punto se ha cedido un poco en razón de dotar al poder de mayor eficacia. Asi por ejemplo
los llamados actos "de gobierno"; los actos discrecionales y las decisiones adoptadas bajo regímenes de
excepción constitucional no quedan sometidas a control jurídico por el JUEZ en muchos paises.
4.-
El principio de control y responsabilidad de los gobernantes.
Los mecanismos de control pueden clasificarse en mecanismos horizontales y mecanismos
verticales.
- Mecanismos Horizontales: son aquellos que se dan al nivel de los poderes del Estado, y se dividen a su
vez en controles intra-órganos (al interior de un mismo órgano, ejemplo, un departamento jurídico al
interior de una repartición del Poder Ejecutivo) y controles inter-órganos, como su nombre lo dice,
ejercidos por un órgano sobre otro (ej; fiscalización del Congreso o de tribunales al ejecutivo).
Desde un punió de vista político, el principal agente del control es la oposición política, por lo que se
hace imprescindible, para hablar de Estado de Derecho, el contar con una oposición reconocida e
institucionalizada.
- Mecanismos Verticales: son aquellos que se dan desde niveles inferiores de la organización estatal (de
los estados a la Federación), y en última instancia, desde la sociedad misma, siendo importante aqui la
acción de la opinión pública como medio de control del poder político, en especial a través de la crítica
que pueda formular a las autoridades. Para ello se torna indispensable, entonces, la publicidad del actuar
estatal. El control puede derivar en responsabilidad, que puede ser política, criminal, administrativa y
civil.
5.- El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales
a) Reconocimiento: Se consagraron solemnemente y por escrito en las grandes Declaraciones de
fines del s. XVII. La principal es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada por
la Asamblea Nacional Francesa en 1789.
Los primeros derechos llamados civiles y políticos tenían un carácter jurídico- formal (se trataba
de remover los obstáculos legales que impedían su ejercicio). Sin embargo estos derechos eran ilusorios
para una mayoría que no gozaba de una cultura y propiedad mínima que les permitiera ejercerlos
plenamente. Surgen luego de la Primera Guerra Mundial los derechos denominados económico sociales
en respuesta a las grandes tensiones y abismos socioeconómicos que el Estado Liberal abstencionista no
pudo resolver.
La diferencia entre los derechos individuales tradicionales y los llamados “derechos
sociales” es que los primeros determinan una esfera de libertad frente a la cual el Estado debe abstenerse
de intervenir; obliga a una actitud de NO-HACER. Los derechos sociales en cambio consisten en la
facultad de reclamar determinadas prestaciones por parte del Estado que obligan a un HACER en
términos de servicios públicos, subsidios, empresas económicas, etc.
b) Las garantías: Lo relevante para la existencia del Estado de Derecho es que los derechos esten
protegidos o tutelados efectivamente a través de un procedimiento específico que puede ser puesto en
marcha para contener la violación del derecho o libertad cuando todavía es tiempo para ello. En
Chile existen las siguientes garantías: el recurso de amparo que protege la libertad individual y la
seguridad personal; el recurso de protección que protege varios derechos constitucionales frente a "actos
u omisiones arbitrarias o ilegales". Para que estos recursos sean eficaces es indispensable que exista un
Poder Judicial independíente del poder político, expedito en su actuar y al que los particulares tengan
fácil acceso. Debe señalarse además que muchos de los derechos económicos y sociales si bien están
consignados en las cartas fundamentales de diversos países, pero no pueden exigirse judicialmente.
6.- El principio de la jerarquía de las normas, la supremacía constitucional y la existencia de una
jurisidicctón constitucional (ya visto en el Cap 1 de estos apuntes).
7.- Principio de soberanía popular manifestada en procedimientos electorales para designar a los
gobernantes y mecanismos de participación de los ciudadanos. Las elecciones cumplen un doble
cometido. Son un sistema de legitimación de la autoridad pública consecuencia del principio de
soberanía popular. Y son un instrumento de control sobre los gobernantes, en tanto éstos gozan
únicamente de un mandato temporal. La no reelección, o la no elección de candidatos de la misma línea
política o partido, es la forma de expresar una sanción a una gestión defectuosa.
Para que las elecciones cumplan con su función legitimadora, deben ser manifestación de una
voluntad libre, por ello se exige que sean competitivas, ya que no hay verdadera elección si no existen
alternativas; y que sean pacificas, en cuanto el temor impide la libertad. Por último por su alta
complejidad y la trascendencia de resultados, deben ser procedimientos regulados.
Evolución del Estado de Derecho hacia el Estado Social de Derecho
El origen del termino Estado Social se remonta, al s. XIX. Pero es Herman Héller quien recien en
el primer tercio del s XX, desarrolla la idea social como necesario complemento para que la democracia
política no significase solamente la legitimación formal de los grupos económicamente mas poderosos.
Para ello, sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social en un Estado Social de Derecho
al que, sin embargo, se opondría el Estado Liberal de Derecho, en cuanto este último reposa sobre unas
garantías, en especial la igualdad, interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa.
La formula de solución, para una democracia social, sería la extensión del concepto material de Estado de
derecho al orden del trabajo y de los bienes.
En su acepción mas difundida, el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que, a
nivel constitucional, consagra derechos económico-sociales, y a nivel de organización
administrativa, provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones, especialmente en el ámbito de
la seguridad social.
Por primera vez ambos elementos del Estado Social se concretan en la Alemania de la
Constitución de Weimar (1919). Por una parte, ella incorpora derechos económicos y sociales, y por otro
lado, la Alemania de la Constitución de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de
seguridad social, originado en la decada de 1880. Es precisamente este sistema de seguridad social el
que según algunos, caracterizará distintivamente al Estado Social. La particularidad del caso alemán,
entonces, es haber adoptado una Constitución con garantías de prestaciones sociales ya existentes y
operantes.
El Estado Social de Derecho sería aquella especifica forma de Estado que, junto con garantizar las
libertades y derechos propios del Estado de Derecho, asiste a los individuos en su procura existencial, les
garantiza un mínimo vital, y persigue lograr que estos hagan efectivo ejercicio de los derechos y
libertades del Estado de Derecho.
Son instituciones propias del Estado Social de Derecho a) sistemas de seguridad social de
amplio espectro (riesgo de vejez, accidentes de trabajo, incapacidad para el trabajo, desempleo,
provisión de un mínimo existencial) y b) sistemas públicos de salud, educación y vivienda, ambos (a y
b) basados en mecanismos de financiamiento público via tributación, o bien por cotizaciones basadas en
el principio de solidaridad.
Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van, en lo fundamental (aunque si
ocasionalmente), vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales, sino que al perfeccionamiento del
Estado Liberal de Derecho.
Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber de otorgar prestaciones, para el
Estado, sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la
debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. La regulación y re-forzamiento de los
mecanismos de sindicación y huelga, y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituiría
uno de los típicos ejemplos de regulación del Estado Social.
La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado
Social. A diferencia de la Constitución de Weimar, no contiene disposiciones explícitas sobre
prestaciones sociales (y los EE.UU. de México tampoco contaban con un sistema de seguridad social
operante, a la fecha de su adopción). Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad
individual, en especial la libertad contractual, destinadas a proteger la situación de personas que puedan
encontrarse en situaciones de dependencia, en relaciones de poder social. (proscribe la prisión por deudas;
y especial, contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores, incluyendo el
derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero, la
responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral, la existencia de un servicio gratuito de
colocación laboral, etc.)
II. Forma de gobierno moderado, constitución mixta, separación de poderes
1.- El pensamiento clasico sobre formas de gobierno mixto
 Platón: parte con la respuesta dada por Platon a la pregunta de cuáles son las alternativas posibles para
ordenar la autoridad en la comunidad política. Enuncia como un principio general que las formas
simples de gobierno son inestables y tienden a degenerar, conduciendo a gobiernos corrompidos, no
sometidos a las leyes. A Fin de preservar la estabilidad, y con ello la conservación de un gobierno
sometido a normas propone la combinación del gobierno de uno, monarquía, con el gobierno de la
mayoría, politeia.
 Aristóteles: 1º; Dice que las formas puras de gobierno se diferencian de las corruptas porque estas
últimas se caracterizan por perseguir el bien del gobernante, y no de la comunidad. 2º; precisa que los
conceptos de democracia y oligarquía no tienen como criterio diferenciador esencial el número. 3º; La
libertad, la riqueza y la virtud deben tomarse en cuenta al momento de proponer su organización.
Distingue los tres tipos de órganos existentes: la eklessía o asamblea, las magistraturas y los Jurados, y
las diversas formas de incorporar en ellos a los ciudadanos. Así, la organización política o
constitución adecuada (politeia) es una forma de gobierno mixta, o moderada, que considera la
expresión de los diferentes elementos presentes en la polis.
 Polibio: quien, en la clasificación hexapartita ya vista introduce el término oclocracia para aludir al
gobierno de la multitud, dejando el termino democracia con una carga positiva. Toma la idea de la
inestabilidad y evolución de las formas simples de gobierno, aplicandolo a la Roma republicana (siglo
II a C.) El énfasis está puesto esencialmente en la relación existente entre los diversos órganos y sus
facultades, anticipando las ideas gérmenes de la separación de poderes, en cuanto no sólo enfatiza la
estabilidad de este modelo y lo sitúa como causa de la grandeza romana, sino que además señala que
los diferentes organos de gobierno pueden estorbarse reciprocamente o colaborar entre ellos. (algo así
como controles reciprocos)
 En este periodo, la Antigüedad, la idea de la forma de gobierno mixta (constitución mixta) responde a
un valor que, no es hoy el primordial: la estabilidad de una forma de gobierno (el énfasis de Platón y
Polibio) o la expresión del orden social equilibrado de los hombres libres (Aristóteles). Aunque hay
que destacar que, ya en Polibio, se anuncia la idea de que la constitución mixta es un medio para
contener los abusos del poder.
 Edad Media: la realidad feudal, de carácter estamental y descentralizada, era poco propicia para
eventos de concentración de poder. Santo Tomás, reconociendo que en principio la mejor forma de
gobierno es la monarquía, se inclina mas bien por una Forma de gobierno mixta. Esta forma de
gobierno es uno de los elementos que ayudan a prevenir que el gobernante corrompa su poder y se
torne tiránico.
2.-
De la idea de forma de gobierno mixto a la idea de separación de poderes
Con el tiempo, la idea del gobierno mixto enfatizará cada vez mas la necesidad de la limitación o
moderación del poder, y esto por la evolución política de Inglaterra. Se suele afirmar que el origen del
régimen constitucional radica en una cuestión tributaria, ya que la necesidad del monarca ingles de contar
con ingresos lo llevaba a convocar al parlamento para que aprobara tributos en su favor.
 Locke: une, a la descripción de una forma de gobierno mixta que representa los intereses de la
corona, de los terratenientes (C. de los Lores) y de los propietarios no terratenientes ( C. de los
Comunes) la descripción de tres poderes: el poder legislativo, aquel que tiene el derecho de señalar
cómo debe emplearse la fuerza de la comunidad política , un poder de ejecución de las leyes y un
poder confederativo, encargado de la seguridad y los intereses de la población en el exterior . A los
jueces, en cambio no los considera o menciona como un poder del restado y aparecen siempre
asociados a la facultad de dictar, o bien de ejecutar las leyes.
Las ideas que subyacen al pensamiento de Locke y que posteriormente influirán en los postulados de
Montesquieu, son :
• 1º La existencia de una autoridad legislativa suprema, si bien no ilimitada (idea de sujeción del
ejercicio de toda autoridad a normas" imperio de la ley);
• 2º: La necesidad de que nadie sea juez en su propia causa, (idea de una autoridad judicial
imparcial al momento de aplicar las normas).
• 3º: Implícito es que el Ejecutivo debe encontrarse sujeto al control, o al menos a la fiscalización,
del parlamento. (gobierno políticamente responsable)
 Bolingbroke: Es el puente o nexo de unión mas directo entre la tradicional teoría de la forma mixta
de gobierno y la idea de equilibrio de poderes en el sentido de la separación de poderes. Expone
argumentos en pro de una forma mixta de gobierno en que el monarca es controlado por un
parlamento bicameral, viendo asi limitado su poder.
 Montesquieu: (fuente de la teoría de la división de poderes). Propone que todo poder tiende a
expandirse ilimitadamente hasta que encuentra otra fuerza de naturaleza similar, que se oponga a
ella. Puesto que el poder absoluto es contrario n la libertad política, (que es aquella tranquilidad de
espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en la seguridad de realizar sus
acciones licitas sin temor) y dado que el poder del Estado es unitario, y sólo se encuentra
naturalmente limitado hacia el exterior, los poderes se dividen para su control recíproco, y este
control busca la limitación de los mismos en beneficio de la libertad política.
La sistemática de control reciproco que propone, presentándola como exposición de la Constitución
de Inglaterra, se centra en el Ejecutivo y el Parlamento bicameral.
• El ejecutivo puede detener a las personas para el solo objeto de que respondan de una acusación
criminal; y esta facultad se ve aumentada en tiempos de crisis. Le corresponde esencialmente el
supremo poder ejecutor de las leyes, mejor en manos de uno que de muchos. También le reconoce el
poder de vetar las leyes (aunque no le reconoce al Parlamento el derecho de vetar las medidas del
Ejecutivo).
• La generación de una de las cámaras, debe ser por representación territorial. Estos representantes
sólo deben hacer leyes y fiscalizar su ejecución. En esta fiscalización no cae la persona del monarca,
pero si la de sus consejeros, que pueden ser perseguidos y penados.
• Justifica una 2da cámara por la existencia en todo estado de personas nobles. Esta 2da cámara,
hereditaria tendría el derecho a impedir. Pero no debe tener incumbencia en las cosas en que tiene un
interés particular, (tributos). Es decir no puede estatuir (derecho de legislar por si mismo o de corregir
lo que hayan ordenado otro), que corresponde a la c. de representantes. A la c. noble le corresponde
también, y excepcionalmente, actuar como juez en las causas contra los propios nobles (para
garantizar un juicio ante sus iguales) contra las personas que hayan cometido delitos políticos (donde
acusa la c. de representantes y juzga la c. noble)
• El Parlamento debe reunirse periódicamente, para garantizar la libertad y evitar que el Poder
Ejecutivo tome resoluciones legislativas: pero no debe encontrarse siempre reunido. Sólo puede
reunirse a convocatoria del Ejecutivo, y disolverse por una disposición de este último.
• La herramienta mas importante para el control del Ejecutivo es el poder de estatuir sobre las cargas
y tributos, y las fuerzas terrestres y marítimas, año a año, para impedir que, siendo permanentes, el
ejecutivo no se vea en la necesidad de convocar al Parlamento.
La visión del Poder Judicial: dice que es un poder encierto modo nulo, ya que no esta adscrito a órganos
permanentes. Esto puede explicarse en parte por que los jueces del common law en general se vinculan
con el Parlamento. Por otro lado, los jueces siguen siendo, funcionarios de su Majestad (recién
inamovibles a partir de 1707, Act of Settlement).
3.-
Desarrollo de la doctrina y práctica de la separación de poderes
La lectura posterior de este autor, ha confundido la distinción de los poderes que existen en el
Estado, con sus postulados de distribución de poder. Así, mientras Montesquieu distingue entre los
poderes ejecutivo (ejecutivo del derecho de gentes), judicial (ejecutivo del derecho civil) y legislativo,
propone una distribución de poderes entre monarca y parlamento bicameral
Sus ideas fueron tomadas en dos direcciones diferentes.
En un sentido se trata de estructurar, entre los órganos del Estado, sistema de frenos y
contrapesos al poder, controles y balances recíprocos (sistema subyacente al pensamiento de los
constituyentes de los EE. UU.)
Por otro lado se planteo como una teoría de división de poderes separados e independientes entre
si, de tal modo que resultaba vedado a cada poder inmiscuirse en las funciones de cualquiera de los otros
dos. Vertiente que asumida por el pensamiento francés, y que sirvió en lo fundamental para prohibir al
Poder Judicial controlar al Poder Ejecutivo, dando lugar al nacimiento de la justicia contencioso
administrativa al alero del Poder Ejecutivo (Consejo de Estado Francés).
La evaluación del principio de separación de poderes constata de hechos innegables:
1º El acercamiento y colaboración cada vez mas estrechos entre órgano parlamentario y órgano Ejecutivo,
tanto en el ejercicio del Poder Legislativo (dº a veto del Ejecutivo sobre las leyes aprobadas por el
Parlamento, iniciativa, y potestad legislativa delegada) como en el ejercicio del propio Poder Ejecutivo
(en especial, en el sistema parlamentario, en que el un ejecutivo sólo se mantiene en la medida en que
cuenta con el apoyo, o al menos no es censurado, por la mayoría parlamentaria)
2º En este sentido, y con el surgimiento de los partidos políticos, se torna mucho mas relevante el control
de la minoría en oposición, sobre la mayoría gobernante (y eventualmente parlamentaria) que el control
del órgano parlamentario sobre el órgano ejecutivo.
3º Por su parte es una realidad, aunque todavía discutida, la existencia de instancias jurisdiccionales de
control de la constitucionalidad de las leyes, en que se otorga a tribunales la posibilidad de controlar lo
obrado por el legislativo e, incluso, anularlo en algunos casos.
III. Reconocimiento y respeto de los derechos del hombre
1. Reseña histórica e hitos fundamentales
Orígenes de la noción
La novedad de la moderna noción de los derechos humanos esta dada por dos elementos:
a) el modo en que se entienden y reconocen estos derechos en la época contemporánea, y
b) el universo de individuos a los cuales se extiende
Antigüedad clásica
En Grecia no existe una noción de derechos del individuo como los entendemos hoy ya que la
noción misma del individuo se diluye en la polis. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella. Por
otra parte, la libertad y los derechos sólo son para algunos; hay extensos sectores de la población que
estan privados de derechos, de hecho son esclavos. ( En Roma es igual).
La Escuela Estoica significa un cambio importante. 1º; Plantea una noción de individuo existente
con independencia y realizable al margen de la organización política. En 2º lugar, en cuanto predica una
igualdad fundamental de todos los seres humanos sobre la base de su racionalidad y de su libertad. Y 3º,
en cuanto propugna la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de
esta igualdad, anticipándose asi al caracter universal que hoy se predica respecto de los derechos
humanos. Por último, señala que el orden politico se basa en un acuerdo de los individuos respecto del
derecho, emanando la autoridad de este derecho, y del respeto a la Ley Natural, idea básica que subyace
al moderno pensamiento del Constitucionalismo y la democracia. Sin embargo estas ideas no se reflejan
en su tiempo.
Edad Media
El orden feudal se construye sobre la base de una igualdad institucionalizada. Por lo tanto los
derechos de cada individual dependeran del estamento al que corresponda.
El primero en las ideas aristotélicas con las estoicas y el pensamiento cristiano es Sto. Tomas de
Aquino, quien distingue al hombre en virtud de su dignidad. Sin embargo, el Aquinate no extiende de
manera general su pensamiento ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, ni a los esclavos, ni a los
herejes (no creyentes).
Tiempos modernos
La Reforma es de importancia porque va a provocar el debate y el reconocimiento de la libertad
religiosa como una libertad de cada príncipe o señor, en un primer momento, y luego de toda persona (si
bien no con el mismo alcance que la entendemos hoy)
La Escolástica Tardia va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la igualdad
natural de todos los hombres, y profundizara esta noción desde un punto de vista secular, caracteriza,
ademas, estos derechos como inalienables de la naturaleza humana.
Los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento del
pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el
pueblo (y no con los estamentos, como era el pensamiento reinante hasta entonces). No llega a tanto
como para ser un pensamiento Constitucionalista; evidenciando el lugar relevante que, posteriormente,
van a asumir los derechos de la persona dentro de dichas leyes fundamentales que debe respetar el
gobernante.
El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo a los fundamentos modernos de los Derechos
Humanos con la idea del Derecho Natural Racional y el pensamiento contractualista sobre el fundamento
del Estado. (Debe mencionarse aqui el pensamiento de Altusio quien desarrolla la teoría de la soberania
real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad, organizada de manera corporativa, y en
la cual el poder solo tiene por fundamento el consentimiento de los gobernados. El holandés Hugo Grocio
postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. Samuel Pufendorf
destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. Su plena libertad la
alcanzaría, si, dentro de un orden estatal, cuya primera función es proteger los derechos de la persona.)
En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Hobbes y Locke, ya
estudiados, que tienen la virtud de unir la idea de una condición de igualdad (Hobbes) y de derechos
anteriores al orden estatal (Locke: la vida, la libertad, la propiedad) al fundamento del Estado. De este
modo quedan indisolublemente unidos la idea de ciertos derechos anteriores e inherentes del hombre con
la
necesidad
del
orden
estatal de respetarlos y protegerlos. El pensamiento sobre los derechos del hombre será recogido como
pilar central del constitucionalismo, junto a la división de poderes y la constitución escrita y rigida.
Reconocimiento y respeto de los Derechos del Hombre
-
- Evolucion documental
Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215
Petition of right de 1628
Bill of right de 1689
Declaración de Virginia de 1776
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789
- Concepto:
“Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento historico concretan las exigencias
de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.”
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
- Características:
Son irreversibles
Progresivos en su desarrollo, estan en permanente crecimiento.
Estan en una posición preferencial respecto del poder, porque la finalidad del Estado es proteger y
promover los derechos fundamentales.
Presentan un efecto erga omnes, se pueden reclamar tanto de la autoridad como de los particulares
(recurso de proteccion).
Tiene una fuerza expansiva, debe favorecer la libertad frente al poder en caso de duda en la
interpretación de una norma.
Tiene una carácter supra o transnacional, es un limite a la soberania estatal, no se puede alegar el
principio de no intervención.
Universalidad, se reconocen a todas las personas.
- Calsificacion de los derechos
i. Derechos civiles, politicos y economico-sociales:
a) Civiles: derechos de cada individuo por el hecho de ser tal (vida, libertad y propiedad)
b) Políticos: corresponde a cada individuo en su calidad de participe de la organización política
(sufragio)
c) Economico-sociales: derechos del individuo en su ambito de desenvolvimiento social, persiguen
asegurar a los hombres condiciones de vida digna y acceso adecuado a bienes materiales y
culturales.
ii. Derechos de primera, segunda y tercera generacion:
a) De primera generacion: son aquellos derechos civiles y políticos destinados a asegurar la libertad
de la persona frente al Estado y sus posibilidades de participación política.
b) De segunda generacion: son aquellos derechos economico-sociales que pretenden superar el
aspecto formal de los derechos de primera generacion y asegurar a los hombres la posibilidad
efectiva, material de su realización personal.
c) De tercera generacion: son los derechos de los seres humanos como miembros de la especie
humana, que han de imponerse con una fuerza jurídica común a la comunidad internacional.
Derecho a la conservación del medio ambiente, a la paz , al desarrollo.
iii. Derechos humanos y fundamentales
a) Humanos: son todos aquellos que corresponden a la persona por ser individuo de la especie
humana, independientemente si se encuentran reconocidos o no.
b) Fundamentales: son aquellos derechos humanos reconocidos positivamente en una constitución.
Proteccion
- se dan en dos etapas:
1. A través de los Sistemas constitucionales de cada pais
1.1 Por medio del reconocimiento
1.2 Por medio de garantias, las que pueden ser:
1.2.1
Genericas: son la vigencia efectiva de un sistema democratico y de un sistema de Estado de
derecho
1.2.2
Especificas: son los distintos instrumentos de proteccion jurídica de los derechos
a) Garantias especificas normativas: son una regulación especifica tendiente a
proteger los DDHH.
a.1) Principio de reserva legal, los derechos fundamentales solo pueden ser
regulados por ley
a.2) Proteccion al contenido esencial de esos derechos, la regulación que haga la
ley no puede afectar su contenido
a.3) Vinculacion de los poderes constituidos por los derechos fundamentales,
(se les debe respeto y promocion en chile).
a.4) Garantias especiales de actuacion del legislador, por ejemplo quórum de 2/3
para reformarlos
b) Garantias especificas jurisdiccionales: consisten en obtener de un organo
independiente, y con facultades de oponerse a los otros poderes del Estado, un
pronunciamiento sobre la lesion de un derecho
b.1) Derecho a una tutela judicial efectiva, y aun debido proceso
b.2) Recurso de amparo (acción de amparo en sentido estricto), es el derecho a no
ser privado de libertad si no es a través de procedimientos legales, se pide el amparo de una
persona que ha sido injusta o ilegalmente privada de su libertad para que examine la
juridicidad de la detencion. (habeas corpus)
b.3) Acción de amparo (en sentido amplio) constitucional, tutelan de manera
rapida y efectiva derechos lesionados. En chile no es conocida por el tribunal constitucional
sino por las cortes de apelaciones, con el nombre de recurso de proteccion.
2. A través de los sistemas internacionales (ONU)
2.1 por medio de un sistema universal
a) Declaración universal de los DDHH de 1948
b) Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 16.12.1966
b.1) comité de DDHH
b.1.1) procedimiento de control por via del deber de información
b.1.2) procedimiento de control por via del procedimiento de reclamacion
c) Pacto internacional de derechos economicos, sociales y culturales del 19.12.1966
2.2 por medio de un Sistema Interamericano, se sirve de la convención americana sobre DDHH
como instrumento de proteccion, esta convención es también llamada “Pacto de San Jose de Costa Rica”,
22.11.1969.
a) Comision interamericana de los DDHH, 7 miembros, elegidos por 4 años y con una unica
posibilidad de reelección.
b) Corte interamericana de los DDHH, compuesta de 7 miembros elegidos por 6 años y con una
unica posibilidad de reelección.