El desarrollo del derecho procesal constitucional

EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL: LOGROS Y OBSTÁCULOS (*)
Por Néstor Pedro Sagüés
Sumario: 1. Introducción. 2. Razones de un éxito: a) la
restauración de la democracia. b) el lanzamiento de Cortes y Salas
constitucionales; c) la motorización de la constitución como norma
jurídica; d) reducción de la superficie de las cuestiones políticas no
justiciables; e) mayores exigencias sociales para reclamar a jueces y
tribunales el cumplimiento de la Constitución. 3. Riesgos y pruebas. a)
magistratura constitucional. b) procesos constitucionales. 4.
Recapitulación.
1. Introducción.
El despliegue alcanzado en las dos últimas décadas en
Latinoamérica por el derecho procesal constitucional, disciplina que en
su versión de mínima se ocupa de la magistratura y de los procesos
constitucionales, vale decir, de la jurisdicción constitucional) es
significativamente asombroso.
En pocos años la materia ha logrado insertarse en las carreras
de abogacía de numerosas facultades de derecho, sea como
asignatura obligatoria o como opcional. Abundan los cursos y
seminarios, en grado y posgrado, de la disciplina, e incluso en el
doctorado en derecho. La cantidad de artículos y de libros
especializados ha crecido geométricamente. Incluso cortes supremas
(como por ejemplo la argentina, en “Strada”, aluden ya al “derecho
procesal constitucional”(1). Simposios, congresos y reuniones, como
las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, y el
Primer
Encuentro
Latinoamericano
de
Derecho
Procesal
Constitucional, (2) donde se recrea al Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional, evidencian un crecimiento inusual,
cuantitativo y cualitativo, de esta materia, en todo el escenario
iberoamericano.
2. Razones de un éxito.
¿A qué debe atribuirse esa eclosión del derecho procesal
constitucional? Concurren en este punto varias razones, a saber:
a) la restauración de la democracia. En los años ochenta,
América Latina transforma muchos de sus regímenes de facto en
gobiernos constitucionales y democráticos. Eso importa no solamente
una transformación política, sino una recotización de los derechos
personales y de las garantías constitucionales para protegerlos, entre
las que figuran, desde luego que en primer término, los procesos
constitucionales destinados a afianzar la supremacía de la
Constitución (hábeas corpus, amparo, hábeas data, aciones
declarativas de inconstitucionalidad, etc.).
Si bien muchos de esos dispositivos procesales existían en los
años previos, e incluso durante los gobiernos de facto, es evidente que
la vuelta a la democracia importó una manera distinta, más intensa
claro está, de respetar a aquellos derechos y a tornar más operativas
las garantías procesales del caso. El paisaje autoritario, próximo en
algunos países al terrorismo de Estado, no tenía por cierto el clima
ideal para que allí floreciera el derecho procesal constitucional. Antes
bien, es el Estado de derecho, democrático y constitucional, el habitat
natural de esa rama del mundo jurídico.
b) el lanzamiento de Cortes y Salas constitucionales. Sin
perjuicio del serio antecedente inicial que significó el “Tribunal de
Garantías Constitucionales y Sociales” de la Corte Suprema de
Justicia, según la constitución de Cuba de 1940, lo cierto es que a
partir de la constitución peruana de 1979 se afianza en el
subcontinente latinoamericano el propósito de instituir Cortes,
Tribunales o Salas constitucionales, de distinta factura, pero que a
menudo concentran el control de constitucionalidad con mayor o
menor fuerza centrípeta. Al comenzar el siglo XXI, compartiendo o no
el control de constitucionalidad con los restantes tribunales
típicamente judiciales, Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Colombia,
Venezuela, Ecuador, Perú, Paraguay, Bolivia y Chile, junto con
Nicaragua y poco después Honduras, aceptaban la idea de programar
una judicatura especializada en lo constitucional, muchas veces con la
facultad de abolir a la ley declarada inconstitucional. (3)
Por supuesto, en estos casos resultó indiscutible la necesidad de
diseñar procesos constitucionales específicos para litigar ante tales
Salas o Cortes constitucionales, generándose de tal modo, de vez en
cuando, verdaderos códigos de derecho procesal constitucional,
aunque no siempre se los denominase así (Costa Rica, v. gr., llama a
su ley 7135, de Jurisdicción constitucional). Esto importó avalar la
autonomía legislativa del derecho procesal constitucional.(4)
c) la motorización de la Constitución como norma jurídica. Otro
fenómeno coadyuvante ha sido la potenciación jurídica de la
Constitución, traducida
por un lado, en la concepción de la
Constitución como “norma jurídica”, esto es, como regla de derecho
imperativa, directamente obligatoria para todos, en vez de la imagen
decimonónica de la Constitución, imperante en algunas naciones,
como simple poesía o discurso constitucional. Esto produce
importantes mutaciones en torno a la validez del Preámbulo como
norma en acción, y la reducción de la otrora amplia región de las
“cláusulas programáticas”, cuya eficacia (doctrina clásica) quedaba
sometida a la voluntad soberana del Congreso de dictar o no las leyes
reglamentarias que efectivamente las pusiesen en funcionamiento. La
nueva tendencia es, en lo posible, la de apurar la aplicación por los
jueces de las cláusulas “programáticas” de la Constitución, aunque no
haya todavía ley regulatoria o instrumentadora de ellas. (5)
En el mismo orden de ideas, la doctrina de la
“inconstitucionalidad por omisión” (que es muy rica, y en verdad
todavía se está esbozando, aunque se haya desenvuelto con fuerza
en varios Estados) obliga a los magistrados judiciales a actuar contra
el ocio legislativo en sancionar las normas que deban poner en
práctica a los enunciados constitucionales decididamente
“programáticos”. (6)
Todo ello ha provocado la necesidad de
redimensionar a los mecanismos procesales destinados a cuestionar y
resolver a tal inconstitucionalidad omisiva.
d) reducción de la superficie de las cuestiones políticas no
justiciables. (political questions). Estos asuntos, en verdad, resultan
exentos del control jurisdiccional de constitucionalidad. Sin embargo,
últimamente, varios de ellos (como la constitucionalidad de los
arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, e
incluso, en algunos casos, la adopción misma de éste; la revisión de
las sentencias del Senado dictadas durante el juicio político, la
expulsión de un legislador de su Cámara, o la negativa de ésta a
incorporarlo, el juicio de razonabilidad de las sanciones disciplinarias
administrativas, la constitucionalidad de amnistías e indultos, etc.),
pasaron a ser “judicializados” a través del planteo de recursos y
procesos constitucionales (amparo, recurso extraordinario federal,
etc.), lo que ha implicado un crecimiento del derecho procesal
constitucional para diligenciar útilmente toda esta temática.(7)
e) mayores exigencias sociales para reclamar a jueces y
tribunales el cumplimiento de la Constitución. A lo anterior se suma un
proceso ya destacado en su oportunidad por Werner Goldschmidt: la
aparición de una sociedad más exigente en materia de justicia, y
correlativamente más intolerante de la injusticia, bien lejana de la
concepción anterior de una comunidad resignada o fatalista.
Estas nuevas y compelentes demandas comunitarias han
empleado (y emplearán todavía más en el futuro) al derecho procesal
constitucional como herramienta para requerir pronunciamientos
jurisdiccionales concretos y puntuales que satisfagan sus reclamos.
Importantes sectores de la sociedad, otrora pacientes y habituados a
soportar políticas o decisiones del Congreso o del Poder Ejecutivo que
se reputaban privativas de estos poderes, golpean hoy las puertas de
los tribunales peticionando (cuando no exigiendo) a los jueces
ordinarios y a los órganos de la jurisdicción constitucional que
funcionen en ciertos momentos como poderes legislativo y ejecutivo
suplentes. si tales poderes políticos no actuaron, o que trabajen como
correctores y fiscalizadores de éstos, mediante el control de
constitucionalidad, si es que decidieron algo. Los vehículos jurídicos
de canalización de esas pretensiones son, casi siempre, los procesos
constitucionales, reciclados y ampliados, utilizados extensiva y no
restrictivamente, con metas y alcances algunas veces impensados por
el constituyente histórico. La empresa demanda un crecimiento y
elasticidades decididamente nuevos y audaces para un laborioso
derecho procesal constitucional.
Esa búsqueda de soluciones en el Poder Judicial corre pareja,
en algunos lugares (el problema asume situaciones disímiles en
diversos países), con una seria crisis de legitimidad política y de
representatividad por parte del Parlamento y de la Jefatura de Estado.
El conflicto (en potencia en determinadas naciones; en acto en otras)
entre democracia y partitocracia agudiza
el proceso que
mencionamos. En términos muy generales, podría decirse que a
mayor desprestigio de los poderes políticos “clásicos”, mayor presión a
la judicatura constitucional para que ejerza su papel de poder control
sobre aquéllos, e incluso, que ingrese en áreas que años atrás se
entendían como exclusivas de los mismos.
3. Riesgos y pruebas.
No todas son rosas en el jardín del derecho procesal
constitucional. El incremento de la disciplina conlleva muchos
problemas, algunos referidos a la magistratura constitucional, otros
atinentes a los procesos constitucionales. Encaramos los que parecen
más apremiantes.
a)
magistratura
constitucional.
Un
derecho
procesal
constitucional más activo va a exigir jueces constitucionales también
muy idóneos, o sea, muy entrenados en lo constitucional, muy
responsables en cuanto el efecto de sus veredictos y muy
independientes.
Todo eso demanda un delicado equilibrio entre un
desenvolvimiento dinámico y a la vez sensato de la Constitución, leal
con el techo ideológico de la ley suprema. El juez de la constitución
puede verse atraído a aplicar la constitución según su gusto o paladar,
torciéndola de acuerdo con sus apetitos ideológicos y manipulándola
pro domo sua, haciendo pasar, llegado el caso, gato por liebre
constitucional. (8)
Otra dimensión básica en el perfil del juez constitucional, y muy
en particular de los jueces constitucionales supremos, es su condición
para realizar interpretaciones previsoras de la Constitución, o sea,
emitir sentencias que tengan muy en cuenta sus consecuencias tanto
para el caso concreto como para la sociedad global en donde pueden
proyectarse tales veredictos. Sabido es que las resoluciones de una
Corte Constitucional o de quien haga sus veces, trascienden el
expediente donde se formulan y ya sea por imperativo constitucional
(cuando sus fallos tienen, por decisión de la Constitución, efectos
erga omnes), o por elaboración jurisprudencial de la propia Corte o
Tribunal deben ser seguidos por los tribunales inferiores, lo cierto es
que tales sentencias tienden a formar con frecuencia reglas generales
para la sociedad, y es obvio que, si tienen de algún modo tal carácter,
quienes las emitan deben ejercer su ministerio jurisdiccional con una
cautela tanto jurídica como política (entendida la palabra “política” en
su mejor y noble sentido, y no en el de conducta partidista, por
ejemplo).(9) No todos los vocales de un Tribunal o Corte constitucional
tienen necesariamente tal perspectiva de su misión. No siempre se
sabe distinguir entre un fallo de un tribunal superior y el de un tribunal
constitucional supremo.
A su turno, el problema de una judicatura constitucional
genuinamente independiente es singularmente grave. Si la justicia
constitucional no es independiente, no es justicia ni es constitucional.
Y no basta para ser independiente que la constitución diga que el juez
constitucional es o debe ser independiente.
El régimen de nominación vigente en muchos países no parece,
al respecto, el mejor. Desde un punto de vista teórico, si la clase
política puede en un Estado designar a los jueces constitucionales, y
también removerlos (vía juicio político o impeachment, por ejemplo),
eso significa que el “órgano controlado” (léase Parlamento, Jefe de
Estado), designa y además destituye al “órgano controlante”. Así
vistas las cosas, las posibilidades de un control constitucional cierto e
intenso por la magistratura constitucional no parecen, de lejos, las
más promisorias.
El panorama se ensombrece más si quienes integran el órgano
controlado, al poder exonerar a los jueces del órgano controlante,
afirman que están habilitados para hacerlo según pautas “políticas”
de evaluación, vale decir, esencialmente discrecionales, según su
íntima convicción, sin que rija el principio in dubio pro reo ni las
reglas de la sana crítica en la meritación de las pruebas y sin la
necesidad de acreditar plenamente los hechos inculpados. En tal
sentido, cabe sin embargo recordar que el “juicio político” es,
liminarmente, un “juicio”, en el que rigen las garantías del art. 8º del
Pacto de San José de Costa Rica (art. 8º del Pacto; doctrina de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Tribunal
Constitucional del Perú”), (10) en el que sus operadores no cuentan
con un “cheque en blanco” que les permita actuar y decidir
soberanamente.
b) procesos constitucionales. Actualmente, los procesos
constitucionales del derecho procesal constitucional tienden a ser
sencillos, rápidos y efectivos, conforme las pautas que marca el art. 25
del Pacto de San José de Costa Rica. La nota de expeditividad está
marcada, igualmente, por el art. 43 de la actual constitución argentina,
por ejemplo, en cuanto el amparo. Eso empalma con la idea de “tutela
judicial efectiva”, que perfecciona la noción clásica del debido proceso
con, entre otros ingredientes, la nota de acceso real a la justicia. Esto
justifica, paralelamente, un buen arsenal de medidas cautelares de
producción segura, de no innovar e innovativas, incluyendo la tutela
anticipada sobre el fondo del asunto.
Todo ello está muy bien, y así debe ser. Pero cabe advertir
respecto de ciertos desafíos que atraviesan hoy los procesos
constitucionales.
Uno es de tipo cuantitativo: una multiplicación (aun justificada) de
procesos constitucionales puede hacer colapsar el sistema judicial de
un país, si no se provee al mismo del número suficiente de sedes
tribunalicias y de auxiliares. El reciente caso argentino, de más de
doscientos o trescientos mil juicios de amparo, con motivo de las
normas reguladoras (es un decir) de las restricciones bancarias en
materia de disponibilidad de fondos, constituyó un hecho único en el
mundo, que bloqueó a la judicatura federal durante varios meses, y
motivó una gimnasia constitucional igualmente atípica: no estaba
todavía seca la tinta de nuevas normas publicadas apresuradamente
en el Boletín Oficial del Estado (leyes, decretos de necesidad y
urgencia, decretos comunes), que la justicia constitucional, muchas
veces in audita parte y en medidas cautelares, las declaraba
inconstitucionales, y generalmente con buenos motivos.
Concomitantemente, esa inimaginada cantidad de amparos
provocó, en un país adherido al sistema norteamericano de control
difuso o desconcentrado de constitucionalidad, pronunciamientos
disímiles y hasta opuestos, cuya confrontación, en muchas materias,
no ha sido resuelta todavía por la Corte suprema de Justicia de la
Nación. Naturalmente, ello no coincide con los valores de igualdad y
seguridad jurídicas, y hace meditar sobre la posible conveniencia de
instrumentar algún tipo de control concentrado de constitucionalidad,
con efectos erga omnes, ya en la Corte Suprema, (pero no
consintiendo que ella carezca de plazos para resolver), ya en una
Sala o Tribunal Constitucional especializado.
De esto cabe concluir que no siempre la estructura tribunalicia
está en condiciones de absorber y procesar todos las acciones
constitucionales que los litigantes pueden presentarle a su decisión.
Por otra parte, bien pueden presentarse situaciones de
desnaturalización de procesos constitucionales. Una, harto frecuente,
es cuando las partes presentan a los tribunales acciones de amparo
para atender casos polémicos o discutibles, o notoriamente complejos,
dignos de juicios ordinarios, contraviniendo reglas constitucionales que
reservan dicho instituto para actos u omisiones viciados de
“arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” (art. 43, constitución nacional
argentina). Otra, cuando gestionan ante la misma judicatura
pretensiones harto opinables, cuando no desconcertantes,
maquillándolas como exigencias de la Constitución; o si se imputa
fácil y arbitrariamente la inconstitucionalidad de preceptos que
implican una opción constitucional permitida para el legislador, o
cuando se hurga en argumentaciones bizantinas para inventar, con
ingenio y paciencia, inconstitucionalidades donde ellas no existen.
Todo este follaje forense empantana y retrasa a la magistratura
constitucional más de lo que se cree. Así, en materia de amparos
colectivos, muchas veces se confunde una mera aspiración o “interés
difuso” con un verdadero “derecho difuso” reclamable jurídicamente, o
se disfraza como globalmente “difuso” a un interés francamente
sectorial, contrapuesto al de otras pretensiones igualmente latentes en
la comunidad sobre el mismo tema.
4. Recapitulación.
El derecho procesal constitucional ha dado pasos muy
significativos en los últimos lustros. Ello se explica en las
modificaciones habidas en el escenario constitucional (retorno a la
democracia, divulgación de las salas y cortes constitucionales), como
en un cambio en la conciencia jurídica y social, más apremiante para
la búsqueda de soluciones y más crítica respecto del comportamiento
del Congreso y del Poder Ejecutivo, a la vez que requirente, a la
magistratura constitucional, de respuestas que no encuentra en los
otros órganos del Estado.
El auge del derecho procesal constitucional tiene también sus
retos, como son el planeamiento de una mejor magistratura
constitucional (en particular, idónea en espíritu constitucional y en
derecho constitucional, profundamente independiente y equilibrada en
sus pronunciamientos, previendo las consecuencias de sus
decisiones) y la articulación de procesos constitucionales realmente
operativos, lo que significa proveer los medios del caso. También es
necesario que la comunidad forense contribuya en esta empresa
respetando el sentido y los marcos razonables de tales acciones y
recursos.
(notas)
(*) El presente trabajo se inserta en el programa de
investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal
Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del
Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
(1) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 308:490,
considerando sexto.
(2) Las primeras jornadas argentinas de Derecho Procesal
Constitucional se celebraron en Buenos Aires, en l987. Las VII
Jornadas y el Primer Encuentro Latinoamericano tuvieron lugar en
Rosario, en 2003, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del
Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Sobre el
desarrollo del derecho procesal constitucional argentina, cfr. Sagüés
Néstor
Pedro,
Derecho
Procesal
Constitucional.
Recurso
Extraordinario, 4ª. ed. (Buenos Aires, 2002), ed. Astrea, t. 1 pág. 22 y
sigts. En términos generales, cfr. García Belaunde Domingo, Derecho
Procesal Constitucional (Lima, 1998), ed. Marsol, pág. 6 y sigts.
(3) Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Los tribunales constitucionales
en Iberoamérica (Querétaro, 2002), ed. Fundap, pág. 65 y sigts.
(4) Sagüés Néstor Pedro, La codificación en el derecho procesal
constitucional, en Ferrer Mac-Gregor Eduardo (coordinador), Derecho
Procesal Constitucional (México 2002), 3ª. ed. t. I pág. 289 y sigts.
(5) Así lo dispone, enfáticamente, v. gr., la Constitución del
Ecuador en su art. 18: “Los derechos y garantías determinados en
esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán
directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal
o autoridad... No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación
o desconocimiento de los derechos establecidos en esta constitución,
para desechar la acción por esos hechos, o para negar el
reconocimiento de tales derechos...”
(6) V. sobre el tema Fernández Rodríguez José Julio, La
inconstitucionalidad por omisión (Madrid, 1998), ed. Civitas, pág. 68 y
sigts.; Bazán Víctor (coordinador), Inconstitucionalidad por omisión
(Bogotá, 1997), ed. Temis, pág. 7 y sigts.
(7) Ver al respecto la evolución jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación argentina, en nuestro Derecho
Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, ob. cit., t. 1 pág. 162
y sigts.
(8) Naturalmente, la temática de la manipulación constitucional
desborda el campo de las tentaciones de un juez constitucional, y es
factible que se plantee en muchos ámbitos (Parlamento, Poder
Ejecutivo, política partidista, docencia universitaria, ejercicio de la
profesión de abogado, lobbies y grupos de presión, etc.). En la
jurisdicción constitucional la tentación puede ser mayor porque las
respuestas que allí se den, en muchos países, cuenta con efectos
erga omnes y pueden operar como interpretaciones definitivas de la
Constitución.
(9) Sobre la “interpretación previsora”, nos remitimos a nuestro
libro La interpretación judicial de la Constitución (Buenos Aires, 1998),
ed. Depalma, pág.113 y sigts.
(10) Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
“Tribunal Constitucional del Perú”, 24 de septiembre de 1999, en
Sergio García Ramírez (coordinador), La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de derechos Humanos (México, 2001), UNAM, pág.
820 y sigts., especialmente 838.