La función de los derechos fundamentales de las constituciones

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IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO
CONSTITUCIONAL ESTATAL
La función de los derechos fundamentales de las
constituciones estatales.
Sumario:
1. La función del amparo y del poder judicial federal en el sistema
autoritario. Explicación formal y material de la deformación del
federalismo judicial mexicano; 2. La función de los derechos
fundamentales de las constituciones estatales en el marco de un
auténtico federalismo; 2.1. La dogmática constitucional del
autoritarismo; 2.2. Derecho comparado. La evolución de la protección
política y jurisdiccional de los derechos de las constituciones
estatales en el federalismo estadounidense; 2.3. Derechos
fundamentales y “reserva de ley” en el Estado federal; 2.4. La función
de los derechos fundamentales de las constituciones estatales ante
el “poder plenario” de los estados; 2.5. Derechos fundamentales y
soberanía de los estados; 2.6. Derechos fundamentales como normas
con estructura de principios y el proceso político de los estados; 2.7.
Teoría sobre el margen de apreciación de los jueces constitucionales
locales frente al legislador local en la interpretación de los derechos
estatales.
Daniel A. Barceló Rojas
1. La función del amparo y del poder judicial federal en el
sistema autoritario. Explicación formal y material de la
deformación del federalismo judicial mexicano.

Maestro en Política y Gobierno en América Latina por la Universidad de Essex (Inglaterra);
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España). Investigador del IIJUNAM.
 Agradezco a la Universidad de California (Berkeley) al CONACyT y al IIJUNAM, el apoyo
que me brindaron como beneficiario de la beca UCMEXUS 2007 para estudiar el federalismo
judicial estadounidense; y a mi tutor en Boalt Hall, Harry N. SCHEIBER, catedrático de derecho
constitucional de dicha institución, por las horas dedicadas a mis inquietudes intelectuales
sobre el federalismo de su país y la relación que éste propicia entre los catálogos de derechos
de la Constitución federal estadounidense y la constitución estatal de California.
Hago extensivo mi agradecimiento a mi distinguido colega Eduardo FERRER MACGREGOR,
por autorizar el uso del material con el que participé en la obra que bajo su coordinación se
publicará este año en homenaje al maestro, don Héctor FIX-ZAMUDIO.
1
A diferencia del totalitarismo que invade la vida pública y la privada de
los gobernados y no reconoce derechos, un sistema político autoritario es aquel
en el que existen derechos y libertades del gobernado, pero éstos se limitan en
función de los intereses de la nomenclatura autoritaria. Bajo este tipo de
sistema político los derechos y las libertades de los ciudadanos se encuentran
escritos en textos constitucionales, en “constituciones nominales” según la
concepción de Karl Loewenstein, quien califica así a los textos constitucionales
apócrifos que son utilizados como mero disfraz legitimador del sistema político
autoritario; los derechos reconocidos en dichos textos no desempeñan la
función de auténticos dispositivos de control del poder político infranqueables
para los poderes públicos. Los derechos de las “constituciones nominales” de
los sistemas autoritarios son derechos tolerados en tanto no colisionen
frontalmente con el interés político del grupo en el poder.
Karl Loewenstein describe de la siguiente manera las autocracias como
la mexicana del siglo XX: “El concepto autoritario caracteriza una
organización política en la cual un único detentador del poder –una
sola persona o <<dictador>>, una asamblea, un comité, una junta o un
partido- monopoliza el poder político sin que les sea posible a los
destinatarios del poder una participación real en la formación de la
voluntad estatal.
El único detentador del poder impone a la
comunidad su decisión política fundamental, esto es, la <<dicta>> a
los destinatarios del poder. El término <<autoritario>> se refiere más
a la estructura gubernamental que al orden social. En general, el
régimen autoritario se satisface con el control político del Estado sin
pretender dominar la totalidad de la vida socioeconómica de la
comunidad, o determinar su actitud espiritual de acuerdo con su
propia imagen. La exclusión de los destinatarios del poder de la
participación en el proceso político no es incompatible con la
existencia de otros órganos estatales junto al supremo detentador del
poder, especialmente de una asamblea o de tribunales. Pero es
característico del régimen autoritario que estos órganos separados, o
bien están sometidos al control total del único detentador del poder, o
en caso de conflicto con éste están obligados a ceder. Este tipo de
organización autoritaria, formaliza casi siempre su configuración del
poder en una constitución escrita, cuyas normas, como se ajustan a
la configuración de hecho del poder, son observadas realmente.
Tampoco es incompatible este sistema político con el respeto a los
principios del Estado de Derecho tal como están articulados en la
constitución.
Los derechos a la vida, libertad y propiedad de los destinatarios del
poder están asegurados, mientras no entren en colisión con el
objetivo y el ejercicio del poder político. El Estado <<normativo>>
coexiste con el Estado de <<prerrogativa>>. El régimen autoritario
posee siempre una ideología –ninguna sociedad estatal puede existir
sin tal autojustificación moral o intelectual- aunque la mayor parte de
2
las veces ni estará consistentemente formulada, ni será ejecutada en
todas sus consecuencias. La ideología estatal se limitará, en el mayor
número de casos, a defender y justificar la configuración del poder
existente como estructura determinada por la tradición, o como la
más apropiada para el bien de la comunidad”1.
En México como en cualquier otra parte del mundo, el sistema político
autoritario precisa crear las instituciones jurisdiccionales y el orden jurídico a
través del cual la nomenclatura autoritaria se reserva la capacidad para decidir
discrecionalmente cuando sí y cuando no el gobernado goza de los derechos y
las libertades en las “constituciones nominales”2. Es en este contexto de la
lógica e ingeniería autoritaria que se inscriben algunos de los “diversos
procesos que contiene el juicio de amparo”3, que sirvieron en el pasado como
instrumentos procesales del autoritarismo mexicano según la sugerente
observación de la profesora de la Universidad de Stanford, Beatríz Magaloni,
instrumento procesal que, junto con otros instrumentos políticos
constitucionales y metaconstitucionales, terminaron por postrar el federalismo
mexicano.
Pero interesa ir descubriendo a partir del siguiente párrafo cómo
llegamos a tal configuración del amparo, cuyo propósito final fue centralizar en
el presidente de la República, pero por la vía judicial, todos los actos de
autoridad de los poderes públicos de los estados. Con esta fórmula jurídica en
realidad se deformó el federalismo al tiempo que, de cara a la opinión pública,
se promovía el entendimiento de que tal deformación era consecuente con el
esquema de derechos y libertades del Estado constitucional de derecho
establecido en la Ley Fundamental de 1917.
Siguiendo el modelo federal estadounidense, en el sistema federal
mexicano del siglo XIX adoptado en la Constitución de 1824 se entendía que
los derechos de los gobernados se reconocían en las constituciones de los
estados, y que eran éstos los primeros obligados para hacer respetar dichos
derechos fundamentales a través de sus respectivos procesos (políticos y)
judiciales.
Es en este contexto de un auténtico federalismo que se entiende
fácilmente la disposición contenida en la Constitución federal de 1824 y que
textualmente señala lo siguiente:
Art. 160. El poder judicial de cada Estado, se ejercerá por los
tribunales que establezca ó designe la constitución (estatal); y todas
las causas civiles ó criminales que pertenezcan al conocimiento de
1
Cfr. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución (2ª. ed. en español; traducción a cargo
de Alfredo Gallego Anabitarte). Barcelona, Ariel, 1970; p. 76.
2 Cfr. GINSBURG, Tom y MOUSTAFA, Tamir. “Introduction: The Function of Courts in
Authoritarian Politics”; en la obra editada por los mismos autores, Rule by Law. The Politics of
Courts in Authoritarian Regimes. Camdridge, Cambridge University Press, 2008; pp. 4-5.
3 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor y FERRER MACGREGOR, Eduardo. “El derecho de amparo en
México”; en la obra coordinada por los mismos autores, El derecho de amparo en el mundo.
México, Porrúa, 2006; p. 472.
3
estos tribunales, serán fenecidas en ellos hasta su última instancia y
ejecución.
Este artículo se suprimió en la Constitución de 1857 porque en ésta ya
se había naturalizado el amparo federal contra sentencias de los tribunales
estatales. La explicación de tal situación la brinda el maestro Héctor FixZamudio al retratar el trasfondo histórico en el que se va a habilitar a los jueces
federales -con base en derechos reconocidos en la Constitución federal- para
anular sentencias en materia penal reservada por la Constitución federal a los
estados. Dicho arreglo competencial obedeció de una parte a la insuficiencia en
los estados de individuos con conocimientos de Derecho –y además sin
vinculación formal al clero- que pudiesen fungir como jueces estatales, y; de
otra parte, por la falta de estabilidad política en el país. El federalismo como
principio de organización política fue duramente combatido por los que
proponían una organización centralizada. En el siglo XIX México intercaló
formas constitucionales federales con formas constitucionales y legales
centralizadas. Incluso en los periodos cuando se encontraba vigente una
constitución de tipo federal, no era posible implantar dicho esquema en los
estados por situaciones de hecho.
La inestabilidad política tuvo un efecto importante en la configuración del
federalismo judicial mexicano, y concretamente de la institución del amparo. En
tanto que el siglo XIX fue en nuestro país un siglo de luchas intestinas y con
potencias extranjeras, Héctor Fix Zamudio apunta que en este contexto, los
gobernadores de los estados –jefes militares- mantenían sometidos a sus
poderes judiciales, y los utilizaban para llevar a cabo juicios sumarios contra
sus adversarios políticos. Para poner remedio a esta situación aparece el
amparo federal como forma de hacer valer desde la ciudad de México las
garantías en materia penal en todo el territorio nacional a través del poder
judicial de la federación4.
A principios del siglo siguiente, al ser presentado el proyecto de la
Constitución de 1917, expresamente señala en éste Venustiano Carranza que
el amparo federal contra sentencias de materias reservadas a los estados, a
pesar de ser incongruente con el sistema federal establecido en la
Constitución, se reconoce como medio de control de los juicios locales. La
explicación formal contenida en dicho proyecto y pronunciada en boca de
Carranza, es que el pueblo mexicano se había habituado a dicha institución de
protección de derechos individuales, que permitía suplir la carencia de jueces
estatales con suficiente preparación técnica jurídica encargados de administrar
justicia en el ámbito estatal5.
Esa es la explicación formal. Hasta el momento parece que no ha sido
sugerido que Venustiano Carranza conscientemente pretendiera servirse del
amparo para imponer disciplina a los gobernadores de los estados y los
congresos y poderes judiciales políticamente subordinados a aquél -como
4
Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento
mexicano. México, Porrúa, 2005; p. 264.
5 Cfr. SERNA DE LA GARZA, José María. El sistema federal mexicano. Un análisis jurídico.
México, IIJUNAM, 2008; pp. 281 y ss.
4
expresamente sugiere Beatríz Magaloni para épocas posteriores. Pero puede
haber indicios de que tal motivo pudo haber existido en la concepción política
del Primer Jefe para pacificar la República –a pesar de que formalmente su
apoyo a la centralización judicial a través del amparo obedecía, según sus
propias palabras, a las expectativas de justicia del pueblo. La hipótesis que
planteo toma consistencia si se considera que la Constitución de 1917 que
proyectó Carranza, con el deliberado propósito de someter a los grupos
armados en diversos territorios del país, sí modificó la distribución horizontal y
vertical del poder significativamente.
Por lo que se refiere al plano horizontal, esto es, a la separación de
poderes, la Constitución proyectada por Carranza configuró un poder ejecutivo
más fuerte que el poder legislativo bajo el argumento de que ello daría la
estabilidad política al país de la que había carecido por los excesos de dicho
poder legislativo durante el siglo XIX6. Por otra parte en lo que se refiere a la
distribución territorial del poder, la Constitución de 1917 se aleja del modelo
establecido en la Constitución de 1857 y 1824 de elección presidencial por
colegios electorales, que otorgaban enorme poder político a los gobernadores
frente al poder del presidente –pues los gobernadores dominaban los colegios
electorales a través de partidos políticos locales que les estaban subordinados.
Una vez que la Constitución de 1917 modificara la forma de elegir al presidente
para que éste fuese electo por mayoría del voto popular en una elección
nacional, se sentaron las bases jurídicas para la erección de un partido político
nacional cuya organización no pasaba ya necesariamente por los
gobernadores de los estados. Además de ésta medida de ingeniería
constitucional, con el transcurso del tiempo la construcción del sistema político
autoritario iría introduciendo nuevos instrumentos o reconfigurando los ya
existentes –como se explica más adelante- para centralizar aún más el poder y
concentrarlo en el presidente de la República, de forma que el federalismo
como control vertical del poder quedase anulado7. Para Arturo González Cosío
una de las causas de la preponderancia política del jefe del ejecutivo federal
era “el debilitamiento de los caciques locales y regionales” 8.
Pero el sistema autoritario del siglo XX introduciría incentivos además
del mero recurso a la fuerza militar, para que los caciques locales y regionales
se plegaran a la voluntad del presidente; el sistema político mexicano actuaría
privilegiadamente a través de la persuasión para que los gobernadores de los
estados se avinieran a la política establecida por el presidente de la República.
Todo actor político con ambición de poder llegaría a tomar conciencia que la
disciplina al presidente y al partido oficial pagaba en el mediano y largo plazo a
quienes la respetaban, pues casi nadie quedaba excluido de una vez y para
siempre de acceder al poder a través del partido oficial. Éstas eran las “reglas
no escritas” del sistema político (que todos respetaron mientras el PRI mantuvo
la hegemonía en el acceso al poder) que se combinaban con las “reglas
Cfr. VALADÉS, Diego. “La función constitucional del control político”; en Diego Valadés y
Miguel Carbonell (coords.) El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas
jurídicos comparados (tomo II). México, IIJUNAM, 2006; p. 310.
7 Ídem, p. 324.
8 Cfr. GONZÁLEZ COSÍO, Arturo. Notas para un estudio del Estado mexicano: cuatro ensayos
de sociología política. México, UNAM, 1972 ; p. 139.
6
5
escritas” de la Constitución federal. Sólo cuando la vía de la persuasión no
resultaba ser suficiente para que un gobernador cumpliese la voluntad del
presidente, se ponían en marcha desde la ciudad de México los instrumentos
formalmente establecidos en la Constitución federal para domeñar a los
gobernadores rebeldes y al congreso y poder judicial del estado bajo control del
gobernador9. A partir del proyecto de Constitución de Venustiano Carranza,
estos instrumentos formales se habían venido introduciendo progresivamente
por iniciativa de los sucesivos presidentes de la República hasta llegar a situar
al presidente en funciones en una posición de potencial amenaza política –e
incluso militar- contra gobernadores rebeldes a las órdenes provenientes de la
ciudad de México.
Entre dichos instrumentos constitucionales y
metaconstitucionales de persuasión y de coerción se cuentan los siguientes:
1) El mando indiscutido del ejército nacional en el Presidente de la República y
la anulación de la potencia militar de los gobernadores.
Las constituciones federales de 1824 y 1857 reconocen el derecho de
los mexicanos a tener y portar armas de fuego y usarlas en defensa de la
patria. Tal derecho individual permitía que en todo el país hubiese hombres
armados. Pero la Constitución de 1917 y sus sucesivas reformas (art. 35
fracción IV CF) redujeron la posibilidad del levantamiento armado de
ciudadanos en los estados bajo las órdenes de los gobernadores mediante la
centralización del poder militar así como de la progresiva regulación
constitucional y legal del derecho a tener y portar armas de fuego (art. 10 CF)10.
2) El presidente de la República como jefe nato del partido político hegemónico
y el reconocimiento de tal potestad metaconstitucional por los aspirantes al
cargo de gobernador del estado.
La única forma para ser gobernador de un estado era mantener una
relación política con el presidente, quien designaba la persona que sería
candidato del partido oficial en las elecciones estatales, potestad que se llegó a
conocer como el “dedazo”11. La lucha por acceder al poder se daba en esta
etapa del proceso y ante el presidente de la República, pues las elecciones
constitucionales eran un mero trámite, ya que quien era ungido por voluntad del
presidente como candidato del partido oficial terminaba siendo invariablemente
gobernador del estado.
3) La no reelección de los gobernadores y los incentivos que tal principio
genera para proseguir la vida pública en el servicio federal.
Una vez electo, y por gratitud, el gobernador del estado le debía fidelidad
al presidente y jefe de su partido político que le aupó a tan privilegiado cargo;
pero también operaba sobre ellos el resorte del miedo pues el presidente podía
remover a un gobernador de su cargo (véase incisos 7 y 8). Pero el sistema no
tenía que llegar a estos extremos sino en forma excepcional, ya que el principio
9
Cfr. CARPIZO, Jorge. El presidencialismo mexicano (décimo octava edición). México, Siglo
XXI, 2004; p. 203.
10 Ídem, p. 126.
11 Ibidem, p. 197.
6
de no reelección de los gobernadores de los estados introdujo el incentivo en
ellos de que, para proseguir su vida pública –al agotarse indefectiblemente la
vida pública estatal por el mero transcurso del tiempo- debían mantener una
buena relación con el presidente en turno pues éste podía integrarlos en el
servicio público federal una vez concluido el encargo de gobernador del
estado12.
4) La subordinación de los gobiernos de los estados a través del arreglo del
“federalismo fiscal”.
Los gobernadores, durante el ejercicio de su periodo constitucional, se
subordinaban al presidente en turno para obtener recursos económicos para
sus obras de gobierno. Ello en tanto que el gobierno federal concentraba las
fuentes de ingreso fiscal de mayor rentabilidad del país, y las distribuía entre
los estados en forma discrecional por voluntad del presidente13.
5) La facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sobre actos de los gobiernos de los estados.
Si los instrumentos meramente persuasivos apuntados en los apartados
anteriores no funcionaban, el presidente podía activar los instrumentos
formales de coerción política sobre el gobernador de un estado. Éstos se
distinguen por su intensidad creciente. Uno de tales instrumentos de coerción
política era el que se desprendía de la potestad de investigación que la
Constitución de 1917 delegara en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
con fundamento en su artículo 97. Este artículo establecía que, a petición
formal del presidente, el máximo tribunal del país podía nombrar un juez federal
“para que averigüe un hecho o hechos que constituyan una grave violación de
una garantía individual”.
Por supuesto este sistema formal de control se erigía bajo la premisa de
la subordinación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a las órdenes
del presidente de la República. Jorge Carpizo señala que la preponderancia del
presidente estaba soportada por “la integración, en buena parte, de la suprema
corte de justicia por elementos políticos que no se oponen a los asuntos en los
cuales el presidente está interesado”14.
6) El amparo federal como medio para hacer prevalecer la voluntad del
presidente sobre el derecho estatal de los gobernadores.
El sistema presidencial nacional, consistente en el dominio de las
cámaras y del poder judicial por el jefe del poder ejecutivo federal, se
reproducía en los estados. Los gobernadores controlaban sus respectivos
congresos y poderes judiciales15. Pero ello en el entendido de que las “reglas
no escritas” del sistema ubicaban a los gobernadores como meros delegados
Cfr. VALADÉS, “La función constitucional del control político”, op. cit., p. 324.
Cfr. CARPIZO, El presidencialismo mexicano, op. cit., pp. 197-198. También José María
SERNA DE LA GARZA, El sistema federal mexicano. Un análisis jurídico, op. cit., pp. 199 y ss.
14 Cfr. CARPIZO, El presidencialismo mexicano, op. cit., p. 25.
15 Cfr. VALADÉS, “La función constitucional del control político”, op. cit., p.p. 312-313.
12
13
7
territoriales del presidente. Sin embargo las “reglas escritas” de la Constitución
federal establecían esferas separadas de poder político; y ello abría la puerta
para que, formalmente, los gobernadores ejerciendo un liderazgo político
autónomo pudiesen hacer uso de la “soberanía” de los estados y actuar sus
competencias constitucionales –las “reglas escritas” de la Constitución federalen forma independiente de la política nacional trazada por el presidente de la
República. Para evitar este extremo, el amparo del que sólo conocían los
jueces federales –que eran funcionarios materialmente subordinados al
presidente de la República- servía el propósito de ejercer el control
constitucional de las leyes de los estados y de control de legalidad de las
sentencias dictadas por los tribunales de los estados en asuntos que la
Constitución federal reservaba a la competencia de éstos.
7) El juicio político contra los gobernadores de los estados.
Un gobernador que incumpliera las órdenes del presidente, fuese por
negligencia o por omisión deliberada, era removido de su cargo16. Formalmente
la remoción del cargo tomaba forma con la “invitación” que el presidente hacía
al gobernador del estado para integrarse al servicio público federal; una vez en
conocimiento de su “aceptación”, el ritual exigía que el presidente expresara
públicamente que tal o cual gobernador contaban con aptitudes excepcionales
para el desempeño de un encargo de la República, que hacía necesario que
éste prefiriese el servicio a la Nación al de la función pública estatal.
Pero si el gobernador no cumplía voluntariamente con la “invitación”, el
presidente podía activar el juicio político sobre el gobernador del estado a
través de las cámaras del Congreso de la Unión, y eventualmente a través de
la legislatura del estado –que, a pesar de ser parte de la nomenclatura
autoritaria del gobernador, se plegaba a la voluntad presidencial pues de lo
contrario corrían todos los miembros del congreso del estado el mismo destino
político que le esperaba indefectiblemente al gobernador: el ostracismo y aún la
cárcel. El fundamento constitucional para enderezar juicio político contra el
gobernador de un estado era la violación a la Constitución y leyes federales,
supuesto de hecho que incluía la rebeldía a obedecer una sentencia de amparo
dictada por un juez federal, que, como hemos visto, servían al presidente a
través de las sentencias de amparo para hacer cumplir la ley del presidente.
8) La desaparición de los poderes públicos estatales por el poder central.
Si a pesar del juicio político, el gobernador de un estado y sus aliados
locales en la legislatura (y el poder judicial) estatal no accedían a cumplir con la
voluntad presidencial, esto es, si en el enfrentamiento entre el presidente y el
gobernador se uniesen sin fisuras los poderes legislativo y judicial del estado
para defender su “soberanía”, entonces el presidente podía activar la
“desaparición de poderes” en el estado a través del Senado de la República, y
16
Cfr. RODRÍGUEZ, Victoria y; WARD, Peter. New Federalism and State Government in
Mexico: Bringing the States Back In. Austin, Lyndon B. Johnson School of Public Affairs of the
University of Texas, 1999; p. 65-66.
8
nombrar a un “gobernador provisional” con fundamento en el artículo 76 de la
Constitución federal en su fracción V17.
Concluido este excurso sobre las “reglas no escritas” y las “reglas
escritas” del sistema político mexicano, volvamos únicamente al amparo como
instrumento procesal al servicio del control del presidente sobre los
gobernadores de los estados, que es el que en este trabajo más interesa
destacar: Con el estudio sobre las causas de la invasión judicial federal sobre
los estados resumido en forma muy apretada en páginas anteriores -estudio
que el maestro Héctor Fix Zamudio amplió recientemente en una conferencia
dictada en El Colegio Nacional-, en mi opinión Héctor Fix Zamudio ha
propuesto la razón de la deformación formal del federalismo judicial mexicano a
través del amparo18, mientras que Beatríz Magaloni ha sugerido las razones
materiales que explican la deformación del federalismo judicial de nuestro país
en el siglo XX. Considero que las posiciones de Héctor Fix-Zamudio y Beatríz
Magaloni no son excluyentes sino complementarias.
Beatríz Magaloni apunta: “En México el presidente como máximo
líder del partido y como jefe del ejecutivo desempeñaba la función de
director (del régimen autoritario), mientras que tanto los funcionarios
públicos de menor jerarquía de la administración, así como los jueces,
eran sus agentes; bajo este orden los tribunales federales sirvieron
para monitorear y sancionar conductas, pero solamente si los
ciudadanos impulsaban a los tribunales a actuar interponiendo un
juicio de amparo.
Varios controles institucionales fueron diseñados para asegurar
que los tribunales actuaran como agentes del régimen y de su
liderazgo central (…) El presidente disponía la integración de los
miembros que componían la Suprema Corte de Justicia de la Nación
designando a individuos que eran leales al régimen autoritario y que
además tenían una predisposición ideológica afín a éste. El
presidente también conservaba mecanismos informales muy fuertes
para sancionar a los ministros que rehusaran interpretar las leyes de
acuerdo a sus deseos, asegurándose con ello que la Suprema Corte
cambiara su interpretación de la ley de acuerdo a la cambiante
política pública de las sucesivas administraciones presidenciales.
Estos controles garantizaban una Suprema Corte de Justicia
extremadamente politizada y subordinada al presidente en lugar de un
cuerpo aislado de la política.
El régimen autoritario incluso delegaba a los ministros de la
Suprema Corte la autoridad para disciplinar, promover y sancionar a
los jueces de los tribunales federales de menor jerarquía. Esto
significaba que los jueces federales que estuviesen interesados tanto
17
Cfr. Carpizo, El presidencialismo mexicano, op. cit. , p. 198.
Cfr. DVD Mesa Redonda. El federalismo en México: problemas jurídicos y percepciones
sociales; ciudad de México, El Colegio Nacional, 10 de junio de 2008.
18
9
en conservar sus trabajos como en ascender en la escalera jerárquica
de la judicatura, estaban obligados a seguir rigurosamente la
interpretación de las leyes emanada de la Corte –interpretación que
era afín al liderazgo supremo del régimen autoritario. El sistema
operaba de manera tal que imprimía en toda la judicatura federal un
fuerte sesgo ideológico a favor del régimen.
Finalmente, el juicio de amparo estaba diseñado para que el
presidente y el liderazgo central del partido oficial pudiesen ejercer
fuertes controles sobre los tribunales estatales. Los tribunales
estatales se encontraban subordinados al gobernador, quien
controlaba sus designaciones y sus ascensos. Sin embargo todas las
resoluciones de todos los juicios del país –penales, civiles,
mercantiles-, podían ser apelados en primer lugar ante los Tribunales
Superiores de Justicia, en segundo lugar ante los tribunales federales
y, finalmente, y como última instancia, ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Ello significaba que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación era el tribunal superior de apelación del país
encargado de controlar y revisar la aplicación de las leyes de todos
los jueces; y toda vez que la Corte era un agencia de la oficina del
presidente, a través del proceso de apelación el presidente era capaz
de establecer los criterios para la interpretación de las leyes en todo
el país” 19.
Como se puede observar de esta larga cita, Beatriz Magaloni sugiere
que el amparo sucumbió a las necesidades del autoritarismo de la segunda
mitad del siglo XX mexicano, pues deliberadamente este instrumento procesal
se configuró para esta época tanto en la Constitución como en las leyes
federales al modo de las necesidades del presidente y su nomenclatura
autoritaria. Como hemos visto dicha autora sugiere que el amparo sirvió a los
sucesivos presidentes para imponer su ley (a toda la sociedad y) sobre los
gobernadores de los estados. En tanto que el presidente se encontraba en
control tanto del poder constituyente permanente como del poder legislativo
ordinario a través de un partido político hegemónico, el presidente estaba en
posibilidad de reformar y adicionar la constitución y adecuar las leyes de
amparo y orgánica del poder judicial de la federación a la conveniencia del
sistema político autoritario; además podía imponer en el poder judicial de la
federación a agentes de su confianza. Es así que se configuró un instrumento
procesal que, interpretado por sus propios agentes, efectivamente le permitía a
la nomenclatura autoritaria decidir, caso por caso, cuando se le otorgaba a un
gobernado “la protección de la justicia federal” contra un acto de autoridad.
Pero cabe señalar que el amparo se introdujo en la Constitución siendo
congruente con la estructura federal del Estado mexicano; fue su interpretación
legislativa a través de la ley de amparo y la judicial –según lo expuesto por el
Cfr. MAGALONI, Beatríz. “Enforcing the Autocratic Political Order and the Role of the Courts:
The Case of Mexico”; en Tom Ginsburg y Tamir Moustafa, Rule by Law. The Politics of Courts
in Authoritarian Regimes, op. cit. ; p. 180 y ss.
19
10
maestro Héctor Fix Zamudio y, en mi opinión, también por la equivocada
lectura del artículo 133 de la Constitución federal- lo que terminó por deformar
dicha institución procesal con el propósito de centralizar todos los actos
jurídicos de las autoridades de todo el país.
Como es sabido el amparo en México procede contra actos de las
autoridades legislativas, ejecutivas y judiciales de los estados. Al igual que lo
que sucede en cualquier otro Estado federal -el norteamericano incluido- que
necesariamente tiene que contar con un instrumento que haga prevalecer el
derecho federal en caso de conflicto entre el derecho federal y el derecho de un
estado, el amparo mexicano contra leyes empezó por ser un legítimo control de
constitucionalidad sobre las leyes de los estados para garantizar la supremacía
del derecho federal. Además, el amparo mexicano se le otorgó desde 1857 y
hasta el día de hoy, la posibilidad de servir como instrumento para que un juez
federal pudiese revisar actos de las autoridades legislativas, ejecutivas y
judiciales de los estados al efecto de vigilar que éstas se ajustaran al elenco de
derechos reconocidos en la Constitución federal de conformidad con lo que
previene el artículo 1 de la Ley Fundamental de la nación.
Todo lo dicho en el párrafo anterior no difiere mucho del federalismo
norteamericano de nuestros días. Sin embargo hubo un giro en el federalismo
mexicano que lo haría diferente al norteamericano -giro que lo deformaría para
ajustarlo a las necesidades del sistema autoritario: en México los actos y
resoluciones de las autoridades de los estados debían ajustarse a los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución federal, siendo únicamente el
juez federal el encargado de determinar cuando sí y cuando no las autoridades
estatales cumplían con este mandamiento. Como candado de seguridad para
hacer prevalecer los mandamientos del autoritarismo –que por definición es
centralista- sobre los de la periferia, los jueces federales se otorgaron a sí
mismos por interpretación del artículo 133 constitucional el monopolio del
conocimiento de los casos que involucraran un derecho reconocido en la
Constitución federal. Con ello el juez federal llegó a conocer de todos los actos
de las autoridades de los estados sin necesidad de que el juez federal tuviese
que ajustar su fallo al derecho estatal, es decir, la interpretación de los
derechos de la Constitución federal habilitó a los jueces federales para
sobreponerse al juicio de los legisladores y autoridades de los estados sobre el
contenido mismo de los actos de autoridad, sobre la sustancia misma de la
decisión política estatal. Los estados quedaron de esta manera reducidos a la
impotencia puesto que los jueces federales podían (y pueden) conocer de
asuntos reservados a los tres poderes de los estados, desde la autorización de
una licencia de construcción hasta una licencia para expender bebidas
alcohólicas, cuestiones claramente reservadas por la Constitución federal a los
poderes de los estados.
La simple operación jurídica descrita líneas arriba tuvo dos efectos: de
una parte por esta vía todos los actos de autoridad de los estados se
convirtieron en competencia del poder judicial federal pues prácticamente no
existe acto de autoridad que no roce algún derecho consignado en la carta
federal; de otra parte que el poder judicial federal se independizó del derecho
estatal, es decir, que al ser competencia del juez federal la interpretación de un
11
derecho federal el juez federal ya no tuvo la obligación –como sí sucede en el
federalismo norteamericano- de respetar el derecho estatal al emitir su fallo.
Con ello se dejó de lado lo que la Constitución federal establece como
inferencia necesaria en su artículo 124, de que las autoridades de los estados el juez estatal incluido- es la autoridad final de los asuntos de competencia
estatal.
Así pues la sugerencia de Magaloni de que el amparo sirvió a los
sucesivos presidentes para imponer su ley (a toda la sociedad y) sobre los
gobernadores de los estados, es consistente con la descripción presentada por
Jorge Carpizo sobre la mezcla de instrumentos constitucionales y
metaconstitucionales como nota característica del presidencialismo mexicano
del siglo XX, que servían al propósito de centralizar las decisiones política del
país en Palacio Nacional. El amparo sirvió a la lógica centralizadora del poder
central eficazmente y aún con mayor facilidad, debido al giro que los jueces
federales de nuestro país le otorgaron a la fórmula Otero –que pervive hasta
nuestros días. Esta fórmula indica que las sentencias de amparo solo tienen
efectos entre las partes, extremo del que no se distingue de lo que sucede en
Norteamérica. Pero es que en México, a diferencia de los Estados Unidos20, los
asuntos solo son conocidos por las partes en el juicio, es decir, la actividad
jurisdiccional desplegada de principio a fin en todo tipo de procesos sólo son
públicos para las partes que participan en el litigio constitucional pues se oculta
a los demás miembros de la República el contenido de las sentencias y la
argumentación jurídica que los jueces han elaborado para llegar a su
resolución final. En este contexto se puede entender los efectos que la
opacidad de las sentencias tuvo en el pasado (y sigue teniendo en el presente).
El primer efecto es que la opacidad sirvió para que ningún ciudadano estuviese
seguro de sus derechos constitucionales, pues la interpretación de la
Constitución y de las leyes quedaba oculta en la fórmula Otero, de tal manera
que la interpretación judicial solo la conocían quienes habían sido partes en un
juicio. El segundo efecto es que bajo un velo de opacidad, los jueces federales
podían elaborar precedentes según las necesidades de la nomenclatura
autoritaria, incluso formar precedentes diferentes para aplicar en casos
exactamente iguales. En tercer lugar la fórmula Otero permitía a los jueces
federales violar sistemáticamente el derecho de igualdad ante la ley de los
gobernados establecido como derecho constitucional pues podían aplicar un
precedente u otro, o no invocar ninguno en apoyo de su sentencia. Por último
los gobernados no tenían forma alguna de exigir responsabilidad política o
jurídica a los jueces por el ejercicio arbitrario de la función jurisdiccional, pues
la prueba potencial de ello –la motivación y fundamentación de la sentencia, y
la argumentación jurídica de la misma- quedaba oculta a los ojos de los
gobernados bajo la fórmula Otero.
El jurista Leonel Castillo González, con amplia experiencia judicial,
siendo presidente del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
advertía sobre la violación del derecho de igualdad ante la ley establecido en el
Cfr. POPKIN, Margaret. “La difusión de las sentencias en Estados Unidos”; en José Antonio
CABALLERO, Carlos GREGORIO, Margaret POMKIN, y Ernesto VILLANUEVA (coords.) El
acceso a la información judicial en México. Una visión comparada. México, IIJUNAM, 2005; pp.
137 y ss.
20
12
artículo 1 de la Constitución, por la forma en que el amparo está concebido
para generar efectos entre las partes –pero sin que éstos sean públicos, único
medio posible para sentar precedentes directivos para el propio tribunal que
emite sentencia así como para los de menor jerarquía. “En la práctica
jurisdiccional se tiene la experiencia de algunos casos, en los cuales
los promoventes piden a los tribunales, aunque con poca claridad y
sin expresar razones, fundamentos o argumentos, que su conflicto
sea decidido en iguales términos en los que se pronunció n otra
resolución, pues, en su concepto, ante las mismas circunstancias, la
justicia debe resolver de igual manera.
Esos planteamientos se han desestimado de modo simple,
acorde a su planteamiento; por ejemplo, en el amparo, al citarse el
principio de relatividad de las sentencias, esto es, lo dispuesto o los
efectos generados por una sentencia de amparo únicamente puede
vincular a las partes, o al responderse que lo resuelto en otro asunto
no le puede generar perjuicio al actor o inconforme, y que las
cuestiones sobre las cuales puede pronunciarse el juzgador son
aquellas que forman parte del litigio concreto, como pretensión o
causa petendi, pues sólo éstas le pueden generar un perjuicio y no
otras, pero sin entrar al análisis de la petición a través de la óptica
del principio constitucional de igualdad.
Esas respuestas, además de dejar cierta sospecha de iniquidad
para el justiciable ante los ojos del pueblo en general, y por tanto, una
sensación de injusticia, en un momento dado, podían calificarse
jurídicamente como incorrectas, si se llega a leer en la Constitución
una vertiente del principio de igualdad, con el peso suficiente para
estimar el precedente dictado por un juez, como vinculante incluso en
sus detalles de individualización, para resolver en forma similar los
casos con elementos identificables, salvo cuando concurran razones
fundadas para dejar de hacerlo” 21.
La arbitrariedad e impunidad con la que se podían (y pueden) conducir
los jueces federales permitía castigar a los enemigos del régimen, o premiar a
quienes se plegaran a su lógica. La posibilidad de no tener que aplicar las leyes
en forma igual a los ciudadanos permitía otorgar privilegios especiales
discrecionalmente a las clientelas del régimen y del presidente en turno,
especialmente en cuestiones fiscales (discrecionalidad que el presidente y su
secretario de hacienda conservan hasta nuestros días), pues el presidente
controlaba tanto al poder judicial federal como al ministerio público encargado
del ejercicio de la acción penal.
Ahora bien, el sistema político autoritario que hemos descrito en este
apartado ha dejado de existir, pero su estructura constitucional y legal sigue
Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, Leonel. “El principio de igualdad en la aplicación del derecho.
Tema pendiente en la jurisdicción mexicana”; en Diego Valadés y Miguel Carbonell (coords.) El
Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas jurídicos comparados (tomo II).
México, IIJUNAM, 2006; p. 470.
21
13
vigente. Al respecto cabe decir que la fórmula de centralización judicial del
autoritarismo a través del amparo para filtrar en la red autoritaria desde la
ciudad de México prácticamente todos los asuntos de los estados, tuvo un
efecto colateral no deseado por la ingeniería constitucional del autoritarismo: el
colapso del poder judicial federal por la carga de trabajo tanto de los asuntos
propios de su esfera de competencias22 como de aquellos que, en un auténtico
federalismo, corresponden a los poderes judiciales de los estados.
En parte por la invasión de competencias de los tribunales federales
sobre los tribunales estatales (revisión de sentencias de los tribunales locales),
por el control de los actos administrativos de los estados, así como de la
invasión de competencias del poder judicial federal vis a vis los poderes
legislativos de los estados (constitucionalidad de leyes locales) –que por
añadidura no tienen efectos generales-, hemos llegado a la absurda situación
de que los abogados al defender a sus clientes acuden a los tribunales
estatales para cumplir con el requisito de agotar las instancias ordinarias para
poder interponer el amparo ante un juez federal23. Los jueces estatales,
conscientes de una parte de su irrelevancia en la resolución definitiva del caso
y de la otra de que su resolución por arbitraria que sea no les depara ningún
tipo de responsabilidad, emiten sus resoluciones sin el empeño debido a la
función jurisdiccional que despliegan pues asumen que sus resoluciones serán
22
Ana Laura MAGALONI describe el efecto de la sobrecarga de trabajo de los jueces de distrito
del poder judicial federal en los siguientes términos: “La carga de trabajo anual promedio por
juez se ha comportado en la mayor parte del tiempo con una tendencia creciente. Desde los
40´s hasta los 60´s la carga de trabajo anual osciló en un rango de 500 a 1000 asuntos por
año. De los 60´s a los 80´s el rango fue de entre 1000 y 1300. Sin embargo en la década de los
80´s la carga de trabajo empieza a aumentar en forma sistemática. Para 1989 un juez resolvía
30% más asuntos que aquellos que resolvía en 1980. Lo más interesante en términos
generales es que la carga de trabajo anual se comporta con una tendencia inversa a la tasa de
rezago. Uno esperaría que fuera lo contrario” –la autora explica tal comportamiento anormal
líneas adelante indicando que ello se debe a que los jueces optaron por el rápido recurso de
sobreseer los asuntos antes que por resolver sobre el fondo de los mismos-. “Las altas tasas
de sobreseimiento, aunadas a los incentivos que se han generado al interior del Poder Judicial
Federal para abatir el rezago debilitan la función pública que les toca desempeñar a los
tribunales en el sistema de división de poderes. Mientras que la política de abatimiento de
rezago judicial no se complemente con criterios de evaluación de jueces, enfocados a medir la
calidad de la justicia y los efectos de las sentencias, el papel de los tribunales federales en la
construcción de un Estado de derecho estará seriamente limitado. Bajo la premisa de que una
sentencia de sobreseimiento simplemente no pacifica los conflictos entre los ciudadanos y sus
autoridades, cabe concluir que, actualmente, en 2 de cada 3 demandas de amparo los jueces
federales optan por decidir una controversia constitucional sin resolverla. Todo ello genera
importantes costos sociales para el país (…) El alto porcentaje de juicios de amparo
sobreseídos por los jueces de Distrito, indica que un número importante de conflictos entre los
ciudadanos y sus autoridades permanece latente y sin solución. Una sentencia de
sobreseimiento decide un caso pero no lo resuelve, ya que deja sin respuesta, tanto a las
partes en conflicto como a los potenciales litigantes, la pregunta de fondo: ¿es o no
constitucional el acto reclamado? Mientras no exista una respuesta a esta interrogante es muy
probable que se sigan presentando, una y otra vez, conflictos similares a aquellos que plantean
las demandas sobreseídas, ya que ni los ciudadanos ni las autoridades sabrán con certeza
cuáles son los límites que la Constitución y las leyes establecen al ejercicio del poder”. Cfr.
“Decidir sin resolver. Las políticas al interior del Poder Judicial Federal y sus efectos en la
impartición de justicia”; en Cauces. Expresión de los estudiantes de la facultad de Derecho de
la UNAM, año I, no. 3, 2002; pp. 13.
23 Cfr. CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. Causas y consecuencias del centralismo judicial en
México (tesina inédita). México, División de Estudios Posgrado de la UNAM, 1996; pp. 13 y ss.
14
“corregidas” por los jueces federales. A su vez, los jueces federales, que por
ésta y otras vías año con año acumulan más y más trabajo pero que no
obstante ello tienen que cubrir cuotas de desahogo de los juicios que ingresan
–por exigencia del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de la
Federación- acuden al expediente del sobreseimiento para cumplir con su
cuota de expedientes resueltos24.
El que se ha descrito es el amparo hecho a modo que conservamos
vigente. La Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene plena conciencia del
problema que el centralismo judicial ha provocado, y por ello ha impulsado una
serie de eventos académicos que deliberadamente han buscado concienciar de
ello tanto al foro como a los decisores políticos. Entre los esfuerzos de la Corte
en este sentido se puede citar el ejercicio intelectual que a partir del año 1999
se realizó para elaborar un proyecto de nueva ley de amparo25, que aún se
encuentra en discusión en las cámaras del Congreso de la Unión; la Consulta
Nacional para una Reforma Integral y Coherente sobre el Sistema de la
Impartición de Justicia del Estado Mexicano impulsada en el año de 2003, y
que tuvo como producto un Libro Blanco que sistematizó las propuestas
vertidas26; y el Primer Seminario Internacional sobre Federalismo Judicial cuyo
objeto fue el estudio en perspectiva comparada de la protección de los
derechos fundamentales en Estados federales. Estos esfuerzos y otros más
provocaron que el tema de la reforma judicial fuese incluido en la Ley para la
Reforma del Estado aprobada por las cámaras del Congreso de la Unión y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 13 de abril de 2007.
La academia disparó el aludido movimiento crítico y de propuestas sobre
el amparo y la centralización judicial, destacándose los esfuerzos del IIJUNAM
que se reflejaron en la obra Diagnóstico sobre la administración de justicia en
las entidades federativas27 y Justicia constitucional en cuatro ordenamientos de
México: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas28, y en el impulso de la
organización anual de Congreso Nacional de Derecho Constitucional Estatal,
cuya novena edición celebramos en el Estado de México. Pero la tarea
académica aún está lejos de concluir dada la fuerte inercia que persiste en la
enseñanza acrítica del derecho de amparo. Salvo con puntuales excepciones29,
se ha construido en derredor de éste una narrativa que vanagloria la institución
del amparo mexicano de nuestros días como una institución ejemplar para
Cfr. MAGALONI, Ana Laura. “Decidir sin resolver. Las políticas al interior del Poder Judicial
Federal y sus efectos en la impartición de justicia”; en Cauces. Expresión de los estudiantes de
la facultad de Derecho de la UNAM, año I, no. 3, 2002; pp. 13.
25 Cfr. ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo. Hacia una nueva ley de amparo. México,
IIJUNAM, 2002.
26 Cfr. www.scjn.org.mx Libro Blanco sobre la reforma judicial. México, SCJN, 2007; Véase nota
a pie de página no. 62 en este mismo trabajo.
27 Cfr. CABALLERO, José Antonio y CONCHA CANTÚ, Hugo. Diagnóstico sobre la
administración de justicia en las entidades federativas ( 1ª. reimpr.) México, IIJUNAM, 2001.
28 Cfr. ASTUDILLO REYES, César. Justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México:
Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas. México, IIJUNAM, 2004.
29 Cfr. MARTÍNEZ BÁEZ, Antonio. “El indebido monopolio del Poder Judicial de la federación
para conocer de la constitucional de las leyes”; en Revista de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, tomo IV, no. 15, 1942; pp. 43 y ss.
24
15
América Latina y para el mundo30. Y es esta narrativa del amparo que aún se
enseña en las aulas de las facultades de derecho del país –y que es parte de lo
que Cossío Díaz oportunamente calificó como la “dogmática constitucional” del
autoritarismo. Ésta tiene que ser sustituida como primer paso para poder
transitar a un amparo que, auténticamente, proteja los derechos de los
gobernados, pero sin menoscabo de la soberanía de los estados –tarea a la
que se propone contribuir este IX Congreso Nacional de Derecho
Constitucional Estatal. En este contexto, a la crítica de dicha narrativa
dedicamos el siguiente apartado, proponiendo un modelo teórico para entender
la función de los derechos fundamentales de las constituciones estatales, y
reservando para el tercer apartado la forma en que deben interpretarse los
derechos de las constituciones estatales por los jueces constitucionales de los
estados.
2. La función de los
constituciones estatales
federalismo.
derechos fundamentales de las
en el marco de un auténtico
2.1. La dogmática constitucional del autoritarismo.
En la opinión de muy autorizados constitucionalistas la doctrina
mexicana sobre la Constitución como norma suprema requiere ser reelaborada,
ya que buena parte de ella se había deformado durante el siglo XX para
adaptarse al autoritarismo en que vivió la nación durante la mayor parte de
dicho periodo31. En mi opinión uno de los reflejos de la aludida deformación
doctrinal tiene que ver con la forma de entender el federalismo, y
concretamente la consideración bastante extendida en México, coherente con
el amparo como instrumento del autoritarismo, de que no es necesario que las
constituciones estatales tengan un catálogo propio de derechos; que le bastan
a los ciudadanos de los estados los derechos fundamentales de la Constitución
federal y la protección que de dicho elenco de derechos hacen los jueces
federales a través del juicio de amparo. Esta es la posición doctrinal dominante
en México con la que difiero profundamente en este trabajo, señalando las
razones de mi diferencia con la citada doctrina basados en la teoría política del
federalismo que subyace e imprime sentido a la Constitución de 1917 y a las
constituciones estatales mexicanas. Entre otros importantes aspectos tal
corriente de pensamiento deja completamente de lado la importancia que tiene
la intermediación del legislador estatal para regular los derechos fundamentales
en el marco de una democracia constitucional; no se hace cargo del proceso
político de los estados por medio del cual los derechos toman forma, y tampoco
del proceso judicial que establece incluso una jerarquía entre los derechos
fundamentales cuando éstos colisionan entre sí, o cuando deben ser
30
Cfr. BURGOA ORIHUELA, Ignacio. El juicio de amparo, capítulo segundo (42 ed.). México,
Porrúa, 2008.
31 Entre otros puede consultarse a COSSÍO DÍAZ, José Ramón. Dogmática constitucional y
régimen autoritario (2ª. Ed.). México, Fontamara, 2000; pp 31-52. También HERZOG
MÁRQUEZ, Jesús. “El constitucionalismo oficial”; en Propuesta, no. 4, febrero de 1997; pp. 81
y ss.; MAGALONI, “Enforcing the Autocratic Political Order and the Role of Courts: The Case of
Mexico”, op. cit., p. 190.
16
modulados en razón de que penetran conceptos jurídicos indeterminados
reconocidos constitucionalmente, tales como la moral y el orden públicos.
A dicho estado de cosas de la doctrina se suma la falta de voluntad
política de los estados de asumir su soberanía a plenitud integrando su propio
catálogo de derechos en sus constituciones, a pesar de que ello es además
una obligación internacional derivada de la “cláusula federal” de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En el mejor de los casos –habiendo
asumido inconscientemente la dogmática constitucional del autoritarismo- la
omisión de un catálogo estatal de derechos fundamentales puede ser reflejo de
la ignorancia de la teoría federal que subyace y da sentido a la Constitución de
1917 y a las constituciones estatales. Pero en el peor de los casos es una
omisión deliberada de quienes gobiernan los estados que no quieren verse
sujetos a controles exógenos al ejercer el poder político. Reconocer derechos
fundamentales en una constitución estatal implica poner límites a las
autoridades de los estados –y, con notables excepciones-, no parece haber
disposición para ello por los grupos locales de poder32.
La falta de reconocimiento de derechos en la constitución estatal así
como de las formas de hacerlos valer por medio de procesos políticos y por
procesos judiciales de ámbito local, no deja de tener importantes
consecuencias prácticas. Autores muy solventes han señalado ya que mientras
que en el plano federal la tendencia democratizadora prosigue –así sea a
veces con dolorosa lentitud- en algunos estados el autoritarismo
presidencialista sigue en pie y más aún, en ciertos estados se ha reforzado
pues el gobernador ya no tiene ante sí el control externo que representaba en
la segunda mitad del siglo XX el presidente de la República33.
Este segundo apartado del trabajo que presento pretende señalar la
inconsistencia de dicho entendimiento doctrinal y presentar a renglón seguido
las razones por las cuales de acuerdo a la Constitución federal mexicana de
1917 y a la teoría del federalismo que le dota de sentido, las constituciones de
los estados deben contener su propio catálogo de derechos.
Para tal propósito en primer término hago un breve repaso del
federalismo judicial estadounidense que en su formulación original sirvió de
modelo al constituyente mexicano. Posteriormente me doy a la tarea de
analizar la noción de los derechos fundamentales, y en este contexto presento
una clasificación de los mismos que sirve para el desarrollo de la
argumentación de los siguientes apartados. En tercer lugar analizo la institución
de la “reserva de ley” o “autoridad formal de la ley” en el Estado federal, que
determina que los derechos fundamentales pueden verse afectados por el
32
Jorge Ulises CARMONA TINOCO ha elaborado la primera relación de los derechos
fundamentales contenidos en las constituciones estatales mexicanas de principios de siglo en
su trabajo “La incorporación de los derechos en las constituciones locales mexicanas”; en
Ricardo Méndez Silva (coord.) Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurídicos Comparados. México, IIJUNAM, 2004; pp. 357-361.
33 Cfr. VALADÉS, Diego. El control del poder (2ª. ed.). México, UNAM-Porrúa, 2000; pp. 414415. También, DRESSER, Denise. “México: del predominio del PRI a una democracia dividida”;
en Jorge Domínguez y Michael Shifter (eds.) Construcción de gobernabilidad democrática en
América Latina. Bogotá, FCE, 2005; pp. 372-380.
17
poder legislativo nacional o de los estados. El cuarto y último subapartado
destaca la caracterización de los derechos fundamentales como normas de
principios. A partir de esta observación se plantea la idoneidad del proceso
político para moldear legislativamente los derechos fundamentales y,
especialmente, el proceso político de los estados en el marco de la
Constitución federal de México.
2.2. Derecho comparado. La evolución de la protección política y
jurisdiccional de los derechos de las constituciones estatales en el
federalismo estadounidense.
En el siglo XVIII entre los años 1776 y 1787, al nacer en Norteamérica el
concepto de derecho individual como concepto jurídico en las constituciones de
los estados recién emancipados, se pensaba que el mayor peligro contra el
ejercicio de dichos derechos provenía del poder público y especialmente del
poder ejecutivo. Ello porque en la mente de los constituyentes los
“gobernadores reales” enviados por la Corona inglesa a las colonias
encarnaban la tiranía misma34.
Por tal motivo en el diseño institucional de las primeras constituciones
deliberadamente al ejecutivo se le configuró débil, dependiente incluso para su
nombramiento y permanencia en el cargo a lo que dispusiera el legislativo. Por
contraste estas primeras constituciones otorgaron un enorme poder al órgano
legislativo entre cuyas potestades como ya se dijo se encontraba la de designar
al gobernador pero también a los jueces del poder judicial. El diseño
institucional reposaba en la creencia de que los representantes del pueblo
serían menos propensos a abusar del poder. Pero su premisa sobre la
consistencia republicana de los legisladores fue errónea, y muy pronto en el
citado periodo histórico inicial del constitucionalismo se dejaron sentir
violaciones flagrantes del poder legislativo sobre los derechos de los
gobernados establecidos en las constituciones estatales.
Cabe destacar que en los albores de la democracia constitucional
todavía no se concebía la judicial review como protección jurisdiccional frente al
poder legislativo. En esta etapa inicial del constitucionalismo moderno la
protección de los derechos de las constituciones de los estados se confiaba a
órgano y proceso político. Influidos por los arreglos democráticos de Grecia y
Roma, los constituyentes norteamericanos concebían que la fidelidad de los
legisladores a la constitución estatal se habría de garantizar a través de
elecciones frecuentes. Es así que las constituciones estatales fijaban
elecciones anuales para conformar el poder legislativo; bajo este esquema
entendían que las autoridades para buscar su reelección serían leales a la
constitución y a la voluntad de los gobernados, pues de lo contrario serían
separados de sus cargos por el voto del pueblo35.
34
Cfr. TARR, Alan G. Understanding State Constitutions. Princeton, Princeton University Press,
1998; pp. 67-69. Hay traducción al español a cargo de Daniel A. Barceló Rojas, Entendiendo
las constituciones estatales. México, IIJUNAM, 2008.
35 Ídem, pp. 71-73.
18
Pero como este control de constitucionalidad de las leyes por órgano y
proceso político no fue suficiente para contener los abusos del poder legislativo
se ideó uno más, que también se adaptó del pensamiento político de la Roma
republicana: el veto36. Este consistía en que el gobernador se opondría a una
ley votada por el congreso si consideraba que violaba la constitución.
Lógicamente para que este nuevo instrumento de control funcionara fue
absolutamente necesario atribuir mayor poder al ejecutivo del que tenía en las
constituciones originales, y simultáneamente sustraer algunos poderes de la
esfera de competencias del poder legislativo, especialmente los que le situaban
en una posición preeminente sobre el poder ejecutivo como la potestad del
congreso de nombrar al gobernador y destituirle cuando lo considerase
oportuno. La constitución de Nueva York fue la primera en establecer la
elección directa del gobernador por el pueblo y determinar que el gobernador
no podía ser destituido por el congreso, salvo en casos de violación grave a la
constitución. Por ello los constitucionalistas estadounidenses sostienen que es
justamente esta necesidad de controlar al legislativo una de las razones más
importantes que explican el origen del sistema presidencial37.
Al veto como control constitucional sobre el legislativo se añadiría la
decisión de dividir el poder legislativo en dos cámaras para que se controlasen
mutuamente38. Pero poco a poco se empieza a formar en los estados la idea de
que la protección de los derechos debía contar también con un instrumento de
protección jurisdiccional, y es así como en forma intermitente y por
interpretación judicial que en este periodo del que venimos hablando (17761787) va a ver la luz -antes de celebrarse la Convención de Filadelfia- la judicial
review en diferentes estados39. Este medio de control jurisdiccional vendría a
sumarse, no a sustituir, a los dos por proceso político, es decir, las elecciones y
el veto continuarían operando igualmente como medios de control
constitucional al mismo tiempo que la judicial review.
Como bien apunta Edward Corwin el derecho constitucional haría
enormes progresos en el periodo comprendido entre la promulgación de las
primeras constituciones estatales y la Convención de Filadelfia40. De hecho los
derechos de la constitución federal se van a tomar de una relación de los
catálogos de derechos existentes en las constituciones de los estados que tuvo
en sus manos James Madison41. Sin embargo en la convención de Filadelfia el
asunto sobre la protección jurisdiccional de los derechos por el poder judicial
36
Cfr. FISHER, Louis. Constitutional Conflicts Between Congress and the President (4ª. Ed.)
Lawrence, University Press of Kansas, 1997; p. 119-124.
37 Cr. THACH, Charles. The Creation of the Presidency 1775-1789: A Study in Constitutional
History (reimpr. de la edición de 1922). Baltimore, John Hopkins University Press, 1964; pp. 28
y ss.
38 Cfr. TARR, Understanding State Constitutions, op. cit., pp. 82-86.
39 Cfr. SCOTT, Austin. “Holmes vs. Walton: The New Jersey Precedent: A Chapter in the
History of Judicial Power and Unconstitutional Legislation”; en American Historical Review, vol.
4, no. 3, 1899. También, NELSON, William E. “The Eighteen Century Background of John
Marshall´s Constitutional Jurisprudente”; en Michigan Law Review, vol., 76, 1978.
40 Cfr. CORWIN, Edward. “The Progress of Constitutional Theory Between the Declaration of
Independence and the Meeting of the Philadelphia Convention”; en American Historical Review,
vol. XXX, 1925; pp. 521 y ss.
41 Cfr. LUTZ, Donald. “The State Constitutional Pedigree of the U.S. Bill of Rights”; en Publius.
The Journal of Federalism, vol. 22, no. 2, 1992; pp. 20 y ss.
19
federal no estaba del todo claro. Es más, ni siquiera estaba claro en la mente
de los constituyentes la función que desempeñarían los derechos
fundamentales de la constitución federal. Algunos consideraban que era
innecesario establecer un catálogo federal de derechos pues entendían que los
límites establecidos por los poderes enumerados al gobierno nacional serían
suficientes, y fue así que los derechos individuales no se contemplaron en la
Constitución aprobada en Filadelfia. Sin embargo para otro grupo de
constituyentes (los antifederalistas), un catálogo de derechos en la constitución
federal era necesario, y amenazaron con sabotear la ratificación popular de la
Constitución federal si no se atendía su entendimiento sobre los derechos
fundamentales. Por ello se convino por los dos bandos en que se encontraba
dividido el constituyente de Filadelfia –los federalistas y los antifederalistas- que
el catálogo de derechos de la carta federal sería integrado por el primer
congreso ordinario, y es así que efectivamente hasta 1791 se establecería la
declaración de derechos de la Constitución de los Estados Unidos de
Norteamérica42.
Punto importante a destacar también es que como la judicial review
empezaba su andadura en los estados, no se confiaba todavía en esta
incipiente y revolucionaria institución a pesar de la persuasiva descripción que
de ella hace Alexander Hamilton en el ensayo 78 de El federalista43. Por lo
tanto no se dispuso en cláusula alguna de la constitución federal la potestad de
los tribunales federales de anular leyes del congreso de la Unión por la
violación de derechos de los gobernados o por fractura de principio de la
división de poderes44.
Es así que unánimemente los constitucionalistas estadounidenses
señalan que el entendimiento original del federalismo de su país fue que el
gobierno federal gozaría de ciertas competencias, enumeradas en una lista, y
que el catálogo de derechos de la Constitución federal les protegería contra el
abuso de tales potestades enumeradas. De otra parte los gobernados estarían
protegidos contra los poderes del gobierno estatal por los derechos escritos en
las constituciones estatales, no en la federal. Dicho en otras palabras, se
concibió que los derechos de la Constitución federal protegerían a los
gobernados por actos de las autoridades federales, mientras que los derechos
de las constituciones estatales protegerían a los gobernados contra actos de
las autoridades estatales. Es esta la época del llamado federalismo dual45.
Bajo este esquema de protección jurisdiccional de los derechos, la
violación de derechos entre particulares quedaba en la esfera de competencias
reservadas de cada uno de los estados, salvo los casos establecidos en la
42
Cfr. STORING, Herbert J. What The Anti-Federalist Were For. The Political Thought of the
Opponents of the Constitution (reimpr.). Chicago, Chicago University Press, 1992; pp. 64-70.
43 Cfr. HAMILTON, Alexander; JAY, John y; MADISON, James. El federalista (traducción de
Gustavo R. Velasco; 5ª. Reimpr.). México, FCE, 1994; p. 330-336.
44 Cfr. THAYER, James Bradley. “The Origin and Scope of the American Doctrine of
Constitutional Law”; en Harvard Law Review, vol. 7 1883; pp. 129-138.
45 Cfr. YARBROUGH, Jean. “Federalism and Rights in the American Founding”; en Ellis Katz y
G. Allan Tarr (ed.) Federalism and Rights. Rowman & Littlefield Publishers, 1996; pp. 57-72.
20
propia Constitución federal concernientes a individuos de diferentes estados,
entendimiento que continúa vigente hasta el día de hoy46.
El entendimiento del federalismo judicial de la época de los Padres
Fundadores habría de transformarse siete décadas después con motivo de la
Guerra Civil. Al obtener la victoria el bando de la Unión, con el problema de la
esclavitud en mente, introdujo tres enmiendas a la Constitución federal (13, 14
y 15) para que ciertos derechos en ella reconocidos, notablemente la libertad y
la igualdad ante la ley, fuesen igualmente vinculantes para las autoridades de
los estados. Pero apenas concluida la Guerra Civil, tras el asesinato del
Presidente Abraham Lincoln, su sucesor en el cargo –con el acuerdo implícito
del Congreso- decidió como medida para pacificar el país, no hacer valer
dichas enmiendas constitucionales frente a los gobiernos del sur. De esta
manera la gran transformación del federalismo judicial anunciada por las
llamadas “enmiendas de la Guerra” permaneció latente por varias décadas
más47.
Fue durante la época del New Deal que la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos inició la tarea en el siglo XX de imponer a las autoridades
de los estados los derechos establecidos en la Constitución de Filadelfia. Esta
es lo que se puede tener como la segunda etapa histórica del federalismo
judicial estadounidense. La enmienda que sirvió de fundamento a esta
revolución judicial fue la enmienda decimocuarta. Sin embargo la decimocuarta
enmienda no señalaba qué derechos de la constitución federal serían
aplicables frente a las autoridades de los estados. Ello condujo a la elaboración
por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de la incorporation
doctrine, por medio de la cual la Corte selectivamente fue incorporando uno a
uno los derechos de la carta federal como derechos oponibles frente a las
autoridades de los estados y eventualmente en las relaciones entre particulares
que era un ámbito eminentemente local48.
La Corte Warren (1953-1969) como heredera directa del New Deal se
caracterizó por estar compuesta por una mayoría progresista que amplió por
interpretación judicial la protección de los derechos en los estados con
fundamento en la Constitución federal. Tal activismo judicial de la Corte Warren
trajo consigo el efecto inesperado de anular en los hechos –que no de derecholos derechos de las constituciones estatales. Ello porque los litigantes optaron
por fundar sus demandas en la carta e interpretación federal de los derechos
para apoyar sus pretensiones, pues en la época de la Corte Warren los
derechos de la Constitución federal eran interpretados de forma más generosa
en cuanto al margen de protección que los que proveían los poderes judiciales
de los estados con fundamento en derechos homólogos reconocidos en las
constituciones estatales49.
46
Cfr. TARR, Understanding State Constitutions, op. cit., pp. 11-13.
Cfr. FONER, Eric. The Story of American Freedom. New York, W.W. Norton, 1999; pp. 95113.
48 Cfr. HENKIN, Louis; NEUMAN, Gerald L.; ORENTLICHTER, Diane F. y; LEEBRON, David
W. Human Rights; New York, Foundation Press, 1999; pp. 120-250.
49 Cfr. HORWITZ, Morton J. The Warren Court and the Pursuit of Justice. New York, Hill &
Wang, 1998; pp. 15-51.
47
21
Al tiempo la Corte Warren sería sucedida por la Corte Burger, que se
habría de caracterizar por su carácter conservador. Éste se dejó sentir en la
retracción del margen de protección de los derechos de la Constitución federal
sobre las autoridades estatales, y también en las violaciones de derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares que había venido otorgando
la Corte Warren. Ante esta nueva situación uno de los miembros progresistas
que en la Corte Burger votaba con la minoría, William J. Brennan, se dio a la
tarea de revivir el federalismo judicial y la protección de los derechos con
fundamento en derecho estatal para superar la cota de protección que la Corte
Burger otorgaba a los derechos de la Constitución federal. Fue con ocasión de
un evento académico en la Universidad de Harvard que el Ministro en
funciones William J. Brennan exhorta a los estudiantes, a los litigantes y a los
jueces estatales a recurrir nuevamente a sus constituciones estatales para
buscar mayor protección que la que proveía la Constitución federal y la
protección que de ésta hacía la conservadora Corte Burger50 .
El exhorto de William J. Brennan efectivamente disparó un movimiento
en la dirección por él sugerida, y es así que en la década de los setentas se va
a configurar en los Estados Unidos lo que se ha llamado el “nuevo federalismo
judicial”, entendimiento que continúa hasta el día de hoy. Esta es la tercera
etapa histórica del federalismo judicial estadounidense. Consiste en que la
interpretación por los tribunales federales de los derechos de la Constitución
federal establece un mínimo o piso para todo el país. Al conocer de casos
concernientes a su jurisdicción de derecho civil o penal u otro de la
competencia de los estados, los derechos homólogos de las constituciones
estatales no pueden ser interpretados por los poderes judiciales de los estados
por debajo del piso federal, pero sí en cambio están en posibilidad de conceder
una protección más generosa. Por lo que respecta a derechos reconocidos en
las constituciones estatales sin homólogo federal, los tribunales estatales están
en plena libertad de interpretarlos sin interferencia de los tribunales federales51.
Pero a este entendimiento no se ha llegado sin superar importantes
dificultades prácticas y concretamente la que impone la interpretación de la
decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos interpretada
conjuntamente con la cláusula de supremacía, que a continuación explicamos.
Una regla que ha permanecido constante en el federalismo judicial
norteamericano en sus tres etapas históricas, ha sido la cláusula de
supremacía contenida en el artículo VI de la Constitución de los Estados
Unidos. Ella dispone: ”Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que
se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren
bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los
jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier
Cfr. BRENNAN, William. J. “State Constitutions and the Protection of Individual Rights”; en
Harvard Law Review, vol. 90, 1977; pp. del mismo autor “The Bill of Rights and the States: The
Revival of State Constitutions as Guardians of Individual Rights”; en New York University Law
Review, vol. 61, 1986.
51 Cfr. TARR, Understanding State Constitutions, op. cit., pp. 161-170.
50
22
cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier
Estado”.
El origen de la cláusula de supremacía en la Convención de Filadelfia
fue asegurar que ningún juez estatal preferiría su respectivo derecho estatal al
derecho federal, pues tal extremo inevitablemente llevaría a la irrelevancia del
derecho federal y a la fractura de la unión federal52.
Ahora bien, debe observarse que por efecto de la citada cláusula de
supremacía del derecho federal, actualmente en el sistema judicial
norteamericano todos los jueces del orden estatal colaboran en la aplicación
del derecho federal, pero no en su interpretación –no al menos en forma
definitiva53. Un juez estatal al aplicar derecho federal está obligado a aplicar el
precedente que sobre dicho caso sea aplicable y haya sido elaborado con
anterioridad por los tribunales federales y especialmente los de la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos; en los contados casos de que no
exista precedente, el juez estatal hará la interpretación del derecho federal –se
verá obligado a hacerlo- pero en el entendido que dicha interpretación puede
ser impugnada por el individuo cuyo derecho ha sido afectado para que sea un
tribunal federal el que interprete el derecho federal en forma definitiva. De esta
manera un conflicto sobre un derecho de un ciudadano concreto puede ser (1)
únicamente de derecho federal, del que conoce un juez federal; o (2)
únicamente de derecho federal, pero ser conocido o por un tribunal federal o
por un tribunal estatal a petición de la parte afectada (p.e. cuando se trata de
ciudadanos de diferentes estados, pero que deciden recurrir ante un tribunal
estatal porque la Constitución federal así lo permite); o (3) únicamente de
derecho estatal, del que conoce un tribunal estatal; o (4) que implique una
mezcla de derecho federal y de derecho estatal, del que pueden conocer sea
un tribunal federal o un tribunal estatal, pero bajo ciertas reglas de competencia
en la interpretación del derecho federal y del estado que básicamente consisten
en lo siguiente: si el que conoce es un juez federal, debe respetar la
interpretación del derecho estatal emanada del poder judicial del estado; si el
que conoce es un juez estatal, está obligado a seguir el precedente federal 54.
Esto es, el federalismo norteamericano implica colaboración en la aplicación
del derecho federal, pero no en forma definitiva en su interpretación, ya que los
tribunales federales tienen la última palabra al interpretar el derecho federal55.
Esto es lo que fuera de los Estados Unidos se llama “control difuso de
constitucionalidad”. Por su parte los jueces estatales tienen la última palabra al
52
Cfr. COX, Archibald. The Court and the Constitution. Boston, Houghton Mifflin Company,
1987; pp. 44-71.
53 Louis FISHER, indica que una de las vías para llegar hasta la Suprema Corte de Justicia de
los Estados Unidos y de que ésta conceda la gracia de conocer una petición de certiorari, es
justamente cuando se cuestiona la interpretación que una corte estatal ha hecho del derecho
federal. Cfr. American Constitutional Law. Separated Powers and Federalism (6ª. ed.; vol. 1).
Durham, Carolina Academic Press, 2005; pp. 141-145.
54 Cfr. TARR, Alan G. y; PORTER, Mary Cornelia Aldis. State Supreme Courts in State and
Nation. New Haven, Yale University Press, 1988; pp. 7-8.
55 Cfr. WILSON, Woodrow. El Gobierno Constitucional de los Estados Unidos (Traducción al
español de Federico González Garza). México, Editorial Cultura 1922; pp. 148-149. También
TARR, Alan G. “Federalismo y la protección de los derechos en los Estados Unidos”; en
Derechos y libertades en los Estados compuestos. Barcelona, Atelier, 2005; pp. 52-61.
23
interpretar el derecho estatal, con la única condición de que no vulnere los
mandamientos de la Constitución federal.
Habiendo analizado el alcance de la cláusula de supremacía es posible
identificar el punto de conflicto que plantea la decimocuarta enmienda en
relación con la citada cláusula de supremacía para el “nuevo federalismo
judicial” norteamericano: la interpretación de los derechos de la carta federal
por los tribunales federales ¿en qué medida condiciona la interpretación de los
derechos fundamentales de las constituciones estatales cuando únicamente
está en entredicho una ley, reglamento o política pública estatal?
Como hemos dicho en la etapa histórica del federalismo dual, la
decimocuarta enmienda no existía y la cláusula de supremacía era irrelevante
por lo que respecta a la interpretación de los derechos porque los derechos
federales se aplicaban solo a las autoridades federales, donde los jueces
estatales estaban en libertad de interpretar sus propios derechos de sus
constituciones. En la segunda etapa histórica del federalismo judicial, el de la
Corte Warren, la decimocuarta enmienda y la cláusula de supremacía sirvieron
para imponer en los estados la interpretación de los derechos federales al
máximo y se olvidaron por un par de décadas los derechos estatales. De ahí
que en tiempos del nuevo federalismo judicial, el problema a resolver es
mantener un mínimo de protección de derechos garantizado por la declaración
de derechos de la Constitución federal y su interpretación por la Suprema Corte
de Justicia vinculante para los poderes de los estados, pero al mismo tiempo
dejar un margen de apreciación propio en cuanto a la interpretación de los
derechos fundamentales de las constituciones estatales cuando lo que está en
cuestión es un asunto de la competencia de los estados56.
La definición de un margen estatal de apreciación en la que los
tribunales federales no deben tener injerencia es una situación que afecta
directamente la soberanía de los estados, por la siguiente consideración. De
acuerdo a la reglas indicadas de que los precedentes federales son obligatorios
para los jueces de los estados, y los derechos fundamentales son derechos
federales, entonces se llegaría indefectiblemente a que los tribunales federales
podrían revisar todos los actos jurisdiccionales de los estados, incluso los de
derecho estatal. Los estados únicamente tendrían margen de interpretación
judicial solo en los derechos estatales sin homólogo federal. Para evitar esta
medida extrema que asfixiaría el federalismo, la doctrina jurisprudencial y
académica ha planteado tres posibilidades: la interpretación estatal
independiente, la interpretación intersticial, y la interpretación estatal
bloqueada. Las tres tienen como común denominador la preocupación porque
los poderes de los estados observen el mínimo de protección de derechos
proveído por la carta federal y al mismo tiempo cuenten con un margen propio
de apreciación en cuanto a los derechos de sus propias constituciones sin que
contravenga la cota de protección federal57.
Cfr. HEYMAN, Steven J. “The First Duty of Government: Protection, Liberty and the
Fourteenth Amendment”; en Duke Law Journal, vol. 41, 1991; pp. 508 y ss.
57 Cfr. TARR, Understanding State Constitutions, op. cit., pp. 177-185.
56
24
Para mantener la vitalidad del federalismo la Corte ha ejercitado la
autocontención. A la luz de una interpretación estructural de la Constitución de
Filadelfia, la Corte estadounidense ha entendido que no se debe inmiscuir en
los casos de derecho estatal que se someten a su consideración para definir
los derechos fundamentales, porque de lo contrario el federalismo
languidecería; por respeto al principio federal la Corte otorga deferencia al
proceso político y jurisdiccional de los estados para interpretar sus derechos –
salvo que frontalmente contravenga el derecho federal58. Pero como sugieren
algunos autores, aún incluso por propia conveniencia la Suprema Corte debe
otorgar preferencia al proceso de los estados para interpretar derechos hasta
su conclusión. Ello porque en los casos límite la Corte deja que sean primero
los tribunales de los estados los que vayan resolviendo e identificando las
aristas de la interpretación de un derecho y, mediante esta estrategia y con el
tiempo, se va sedimentando los consensos en los diferentes estados sobre un
tema divisible. Una vez alcanzado el consenso nacional, la Corte interviene con
menor riesgo de verse tan severamente cuestionada como por ejemplo en el
caso del aborto Roe vs. Wade en el que sin fundamento escrito en la
constitución infirió un derecho de reproducción de las mujeres que les otorgaba
el derecho a interrumpir el embarazo59.
Para garantizar un margen de apreciación a los estados en cuanto a la
interpretación de los derechos fundamentales de sus cartas constituciones, la
Corte ha recurrido a la doctrina del “adequate and independent state ground”
(fundamento estatal adecuado e independiente). Esta doctrina le permite dejar
a los estados un margen de apreciación al tiempo que la Corte conserva la
potestad de intervenir cuando estime que no existe “adequate and independet
state ground”. Las coordenadas del fundamento estatal adecuado e
independiente por supuesto no son fijas, sino objeto de interpretación de la
Corte. Solo así han logrado preservar el federalismo estadounidense, en el que
“Una premisa fundamental de la relación entre los tribunales estatales y
federales es que los tribunales en los dos sistemas judiciales comparten la
responsabilidad de proteger los derechos constitucionales”60.
Varios estados han respondido a este entendimiento del nuevo
federalismo judicial estableciendo expresamente en sus constituciones una
cláusula de interpretación estatal bloqueada. Otros más, sin establecer dichas
cláusulas, simplemente siguen la jurisprudencia federal al interpretar derechos
estatales.
Tornemos ahora nuestra atención al federalismo mexicano bajo la
premisa de que el derecho comparado sirve entre otros propósitos al de
funcionar como espejo que resalta fortalezas y debilidades del derecho
nacional. Con ello en mente podemos sugerir que por contraste al sistema
58
Cfr. GUNTHER, Gerald y; SULLIVAN, Kathleen M. Constitutional Law (14a. ed.). New York,
Foundation Press, 2001; pp. 452-600.
59 Cfr. HOWARD, Dick A. E. Does Federalism Undermine Rights?; en Ellis Katz y G. Allan Tarr
(ed.) Federalism and Rights. Lanham, Rowman & Littlefield Publishers, 1996; pp. 12-20.
60 Cfr. POLLOCK, Stewart G. “Adequate and Independent State Grounds as a Means of
Balancing the Relationship Between State and federal Courts”; en Texas Law Review, vol. 63,
nos. 6 y 7, 1985; p. 977.
25
norteamericano, en México no se permite a los jueces estatales en casos de
derecho estatal ni la interpretación, pero, lo que es más grave, ni la aplicación
del precedente elaborado por los tribunales federales en la interpretación de
derechos de la Constitución federal. Esta situación simplemente conduce a
una severa deformación del federalismo escrito en la Constitución de 1917, lo
que además de (1) socavar la autonomía de los estados, (2) minar la
operatividad del control vertical del poder como característica emblemática del
federalismo, (3) hace que la protección de los derechos por el poder judicial
federal sea simplemente inmanejable por los poco menos de novecientos
jueces federales. Ello afecta al contribuyente mexicano que soporta la carga de
un sistema judicial ineficiente, y también afecta severamente a quien es parte
en un juicio de derecho estatal pues debe tener recursos suficientes para
continuar un juicio estatal en el ámbito federal pues los juicios a menudo no
concluyen, como debieran, en el foro estatal61.
Sólo debido a la deformación de nuestro federalismo y del amparo como
instrumento procesal del autoritarismo, Elisur Arteaga Nava puede
acertadamente describir la distorsionada práctica del “federalismo judicial”
mexicano, de la siguiente manera: “En un sistema político-constitucional como
el mexicano, los estados no pueden pretender que los conflictos que surjan en
su territorio, sobre todo los importantes y trascendentes, se resuelvan en forma
definitiva dentro de él y por sus propias autoridades; aunque no se disponga
nada al respecto, tanto por el sistema jurídico como por la realidad política, se
da esta forma de intervención central en esos conflictos; las determinaciones
locales están sujetas a la revisión de las autoridades federales. En materia
jurisdiccional, la intervención en los tribunales federales en los estados está
prevista por la Constitución y las leyes”62.
Como prueba la aprobación de la Ley para la Reforma del Estado63,
impulsada por el Senador de la República Manlio Fabio Beltrones Rivera (PRI),
México se encuentra en una encrucijada sobre qué tipo de federalismo
configurar. Si continuar con uno que no permite la colaboración de los jueces
estatales en la protección de los derechos fundamentales, u otro donde los
integre y despeje cómo habrá de colaborar los poderes judiciales federal y de
los estados en la labor de protección de los derechos64. Si esta es la opción
que se siga, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante su política
jurisprudencial deberá necesariamente establecer cuál es el margen de
interpretación de los derechos fundamentales de las constituciones estatales –
con homólogos federales- por los poderes de los estados.
Cfr. VALLS HERNÁNDEZ, Sergio. “Nota estadística del problema de la impartición de justicia
en México. Sobre la necesidad de la colaboración del Poder Judicial de la Federación y de los
poderes judiciales de los estados para la protección de los derechos fundamentales”; véase
DVD del Primer seminario internacional sobre federalismo judicial. La protección de los
derechos fundamentales en Estados federales, México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, febrero 2007.
62 Cfr. ARTEAGA NAVA, Elisur. Derecho Constitucional. México, Oxford University Press, 1999;
p. 378.
63 Diario Oficial de la Federación del 13 de abril de 2007.
64 Cfr. CABALLERO, José Antonio; LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y; OÑATE LABORDE, Alfonso
(coords.) Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la justicia en México. México,
SCJN, 2006.
61
26
Los puntos conflictivos de esta colaboración son: a) cómo asegurar que
los jueces estatales sigan el precedente federal en los casos de derecho estatal
que conozcan65, y; (2) Si en la de constitución federal de México todos los
derechos que ésta reconoce son aplicables en los estados ¿cómo se
establecen la división de poderes en la interpretación de los derechos
homólogos? Estas son cuestiones que a la doctrina mexicana toca resolver. El
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sergio A. Valls
Hernández, ya presentó una sólida propuesta para resolver el primer punto de
conflicto en el marco del Seminario internacional sobre federalismo judicial. La
protección de los derechos en el Estado federal66.
Por lo que respecta al segundo problema, esto es el margen de
apreciación de los estados para la interpretación de sus derechos, que habrá
de definirse por jurisprudencia de la Corte, resultará fundamental para esta
tarea la organización del Tribunal Superior Colegiado de la Federación 67 y la
conformación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con algún miembro
de los tribunales superiores de justicia como propone Jorge Carpizo 68. Ello
imprimiría mayor sensibilidad local a la jurisprudencia de la Corte asegurando
la deferencia necesaria de un auténtico federalismo al proceso político y
jurisdiccional de los estados, con la única condición que no contravenga la cota
mínima de protección de los derechos de la carta federal.
2.3. Derechos fundamentales y “reserva de ley” en el Estado federal.
La noción de derecho fundamental viene inextricablemente atada a la de
dignidad del ser humano, tanto así que derecho fundamental puede ser
considerado como sinónimo de dignidad del ser humano. Pero por necesidades
prácticas hubo que transformar un concepto filosófico en un concepto jurídico
que fuese vinculante para gobernantes y gobernados69. En este orden de ideas
es posible sugerir que todo derecho fundamental reconocido en una
constitución puede ser entendido como la técnica social a través de la cual toda
65
Cfr. TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano (21ª. ed.). México, Porrúa,
1985; pp. 543-558.
66 Cfr. VALLS HERNÁNDEZ, Sergio. “Nota estadística del problema de la impartición de justicia
en México. La necesidad de la colaboración del Poder Judicial de la federación y de los
poderes judiciales de los estados para la protección de los derechos fundamentales”; en Daniel
A. Barceló Rojas, Jesús Molina y Carlos Muñoz Ángeles (coords.) Memoria del primer
seminario internacional sobre federalismo judicial. La protección de los derechos
fundamentales en el Estado federal. México, SCJN-IIJUNAM (en preparación dentro del
programa editorial 2007).
67 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Justicia constitucional y control de legalidad”; en Diego Valadés
y Miguel Carbonell (coords.) El Estado Constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas
jurídicos comparados (tomo I). México, IIJUNAM, 2006; p. 256.
68 Cfr. CARPIZO, Jorge. “Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la
llamada reforma del Estado”; en Diego Valadés y Héctor Fix-Fierro (coords.) El proceso
constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de
1917. México, IIJUNAM, 2007; p.198.
69 Cfr. HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”; en Ernesto Benda et. al
Manual de Derecho Constitucional (traducción de Antonio López Pina). Madrid, IVAP-Marcial
Pons, 1996; pp. 83 y ss.
27
persona puede hacer valer un reflejo concreto de su dignidad (ej. vida, libertad,
no discriminación, trato igual ante la ley, etc.) frente a los demás miembros de
la sociedad política70, así como ante el poder público71.
Los derechos fundamentales constituyen el fundamento del orden
político y la paz sociales. Son el origen y el fin al que debe dirigir su acción el
Estado. Pero esta noción sólo es predicable en el sistema político democrático,
por ello Peter Häberle ha podido decir que “la democracia es la consecuencia
organizativa de la dignidad humana”72.
Existen diferentes clasificaciones académicas de los derechos
fundamentales. Una de ellas los clasifica en tres grupos: derechos civiles,
derechos políticos y derechos sociales. En apretada síntesis, los derechos
civiles se refieren a las relaciones entre individuos en su carácter privado. Los
derechos políticos se refieren a las relaciones de los individuos en su carácter
político –como ciudadanos- con el poder público. Los derechos sociales se
refieren a las relaciones de los miembros de la sociedad con el poder público
para que éste les provea de un mínimo de satisfactores sociales sin los cuales
la dignidad humana sería precaria o inexistente73.
Pero esta clasificación es meramente convencional, académica, ya que
en la realidad social de un Estado democrático y social de derecho, los
derechos se encuentran inextricablemente unidos pues siempre un grupo de
derechos es condición necesaria para el ejercicio eficaz de los demás grupos
de derechos74. Por ejemplo, el derecho a la vida de un individuo (derecho civil)
será respetado en la medida en que dicho individuo, actuando como
ciudadano, pueda legislar directamente o a través de sus representantes en el
congreso (derecho político) para que se prohíba el homicidio o; en la medida en
que pueda acceder a un servicio médico proporcionado por su gobierno para
curarse de una enfermedad que puede poner en peligro la vida, o para
formarse políticamente en el sistema público de educación, de tal manera que
pueda ejercer su responsabilidad democrática (derecho social).
Por lo general el ejercicio de casi todos los derechos requiere de la
intervención del legislador. Quizá con la sola excepción del derecho a la
libertad de pensamiento, los tres grupos de derechos antes mencionados
tienen como condición para su ejercicio su dependencia en un procedimiento y
en una organización (poder público) que debe proveer el legislador ordinario 75.
Todos los derechos fundamentales dependen por ello de que el pueblo provea
los medios económicos a través de los impuestos para la organización pública
Cfr. VALADÉS, Diego. “La protección de los derechos fundamentales frente a particulares”;
en Nuria González Martin (coord.) Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau (tomo II).
México, IIJUNAM, 2006; pp. 590 y ss.
71 Cfr. POUND, Roscoe. Evolución de la libertad (traducción de Alfonso Castaños). México,
Libreros Mexicanos Unidos, 1964; pp. 97-130.
72 Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. México, IIJUNAM, 2001; p. 193 y ss.
73 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor y; VALENCIA CARMONA, Salvador. Derecho Constitucional
Mexicano y Comparado (3ª. ed.). México, Porrúa, 2003; pp. 415-421.
74 Cfr. FIX-FIERRO, Héctor. Los derechos políticos de los mexicanos. México, IIJUNAM, 2006;
pp. 26-29.
75 Cfr. HESSE, “Significado de los derechos fundamentales”, op. cit., pp. 101-104.
70
28
que tiene como fin procurar a los miembros de la sociedad civil individualmente
considerados y en forma colectiva el ejercicio de sus derechos
fundamentales76.
Los derechos fundamentales son tan importantes en nuestros días que
transformaron la idea de la democracia heredada de la Grecia clásica. Por
contraste con aquella, la democracia constitucional no es sinónimo de gobierno
de la mayoría, pues ni siquiera una mayoría del pueblo puede suprimir
derechos inherentes a la persona reconocidos en la constitución, derechos preestatales indisponibles para los poderes públicos constituidos, incluido el poder
legislativo77.
Pero indisponibles no quiere decir que los derechos no puedan ser
afectados en alguna forma por los poderes públicos. De hecho casi todos los
derechos fundamentales, quizá con la salvedad del derecho a la libertad de
pensamiento, requieren de la intermediación del legislador ordinario. Por ello
toda democracia constitucional determina que los derechos fundamentales
contenidos en la constitución sí pueden ser objeto de regulación, pero bajo dos
condiciones acumulativas: (1) solo mediante ley votada por los representantes
del pueblo puede el poder público tener injerencia en un derecho fundamental –
técnica que en derecho se denomina “reserva de ley” o “autoridad formal de la
ley”, y; (2) que la ley emanada del poder legislativo no afecte el “núcleo
esencial” del derecho fundamental de tal manera que en los hechos lo suprima
o lo desnaturalice78.
Es a la luz de estas condiciones teóricas de todo Estado democrático de
derecho que se debe leer el artículo 14 y el artículo 16 de la Constitución
federal mexicana, que respectivamente señalan: “…Nadie podrá ser privado
de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se
cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho”; y “Nadie puede ser molestado en su
persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de
mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa
legal del procedimiento”.
Ahora bien, en una constitución federal como la mexicana que establece
en su artículo 1 que “en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará
de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse
ni suspenderse , sino en los casos y con las condiciones que ella misma
establece”, la técnica de protección de los derechos fundamentales de la
“reserva de la ley” significa que hay dos poderes legislativos que están
autorizados por la Constitución federal para regular los derechos: el poder
legislativo nacional y el poder legislativo de cada uno de los estados, de
76
Cfr. HOLMES, Stephen y; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on
Taxes. New York, W. W. Norton Co., 1999; pp. 24 y ss.
77 Cfr. WILSON, Woodrow. El gobierno constitucional en los Estados Unidos (traducción de
Federico González de la Garza). México, Editorial Cultura, 1922; p. 7-28.
78 Cfr. DIEZ-PICAZO, Luís María. Sistema de derechos fundamentales. Madrid, CivitasThompson, 2003; pp. 70-75.
29
conformidad con la distribución de competencias legislativas por materia que
contenga la constitución federal79.
A partir de la legislación emanada del poder legislativo nacional o del
poder legislativo estatal según sea la materia objeto de tratamiento normativo –
y respetando escrupulosamente los mandamientos de la ley, sea federal o local
(principio de legalidad)- pueden los poderes ejecutivos y judiciales de los
gobiernos de la Nación y de los estados incidir en los derechos fundamentales.
Al analizar la institución de la reserva de ley en el Estado federal no
debe pasarse por alto que el federalismo nace a partir de la idea de que es la
forma política más democrática en tanto que permite que las decisiones
públicas que se transforman en leyes sean lo más cercanas posibles a los
gobernados80. La distribución de competencias legislativas de los Estados
federales responde a este entendimiento. Los asuntos de interés particular que
más interesan a los gobernados que tienen que ver con su vida diaria descansa
en el poder público estatal, y los asuntos que por su naturaleza no pueden ser
atendidos en este ámbito como la defensa nacional, las relaciones
internacionales o la integración y mantenimiento de una mercado único
nacional, por efecto del principio de subsidiariedad que anima a todo Estado
federal, se traslada al ámbito de competencias legislativas del gobierno
nacional de la República81.
En el caso de México así como en el de cualquier otro Estado nacional
organizado bajo el principio federal, la institución de la “reserva de ley” tiene por
tanto que ser estrechamente analizada a la luz de la cláusula específica de
distribución de competencias entre gobierno nacional y gobierno de los
estados, cuestión que se aborda en el siguiente subapartado.
2.4. La función de los derechos fundamentales de las constituciones
estatales ante el “poder plenario” de los estados.
Una constitución, cualquier constitución, no es un conjunto de artículos
que estén ordenados de cualquier manera. Precisamente la función de la teoría
de la constitución, como bien apunta Luís López Guerra, es la que nos ayuda a
entender o dotar de sentido a cada uno de los artículos de una constitución y a
la constitución en su conjunto como un sistema coherente de valores y
principios, instituciones y normas, que sitúa la dignidad del ser humano en el
Cfr. CARROZA, Paolo. “Central Law and Peripheral Law”; en Mauro Cappelletti, Monica
Secombe y Joseph Weiler (ed.) Integration Through Law. Europe and the American Federal
Experience. Berlín, Walter de Gruyter, 1985; pp. 240 y ss.
80 En torno a la idea de la cercanía democrática de la legislación de los estados en el marco del
Estado federal, que más recientemente se debe a Montesquieu y su teoría de las pequeñas
repúblicas democráticas, véase mi trabajo. “La teoría política de la República federal de James
Madison. De los clásicos de la Antigüedad a la Ilustración norteamericana”; en Nuria González
Martin (coord.). Estudios jurídicos en homenaje A Marta Morineau (vol. II). México, IIJUNAM,
2006.
81 Cfr. BRYCE, James. The American Commonwealth (vol. I). New York, MacMillan, 1888; pp.
464-465.
79
30
centro del orden político y organiza bajo este entendimiento a los poderes
públicos de una forma determinada. No es casualidad por tanto que los
derechos fundamentales estén situados en la primera parte de una
constitución, la parte dogmática, y que luego se suscriba la parte orgánica –
pues la segunda se debe enteramente a la primera. Tampoco es casualidad
que el poder legislativo sea el primero de los tres poderes clásicos en ser
regulado pues tal orden institucional deriva de la función que despliega la
reserva de ley en el Estado democrático de derecho. Hay entonces una teoría
de la constitución que subyace a toda constitución vigente, y si la constitución
es una constitución federal, como la mexicana, entonces subyace a ella una
teoría de la constitución federal que se debe conocer para hacer sentido de ella
y para operarla correctamente. En este mismo orden de ideas se entiende que
también es necesario conocer la teoría federal para hacer sentido de las
constituciones estatales y de sus catálogos de derechos82.
Por ello el conocimiento de la teoría federal permite cuestionar la
corriente de pensamiento que en México sostiene que no es necesario que las
constituciones estatales tengan su catálogo de derechos. Para sustentar tal
crítica debemos empezar por recordar en qué consiste el sistema de
distribución de competencias establecido en la Constitución federal mexicana, y
derivar las consecuencias de ello para el derecho constitucional estatal. Dice
el artículo 124 de la Constitución federal:
Las facultades que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entienden
reservadas a los Estados.
Como se puede observar de lo que textualmente dice el artículo 124, los
poderes federales tienen atribuido un catálogo predeterminado de
competencias. Dichas competencias predeterminadas de los órganos o
poderes federales –legislativo, ejecutivo, judicial y de los órganos
constitucionales autónomos- se derivan de las competencias establecidas por
la Constitución al poder legislativo por efecto de la reserva de ley como medida
básica de protección de los derechos fundamentales. A éste la Ley
Fundamental le señala en diversos artículos las materias sobre las que puede
legislar. Por extensión, por efecto de la “reserva de ley”, las competencias del
poder ejecutivo y del poder judicial así como de los órganos constitucionales
autónomos se encuentran predeterminadas por las competencias concretas
para legislar sobre determinadas materias atribuidas al Congreso de la Unión,
es decir, el poder ejecutivo ejecuta las leyes emanadas del Congreso sobre
determinadas materias proveyendo a su exacta observancia en la esfera
administrativa; el poder judicial aplica las leyes sustantivas y adjetivas
emanadas del Congreso sobre las materias de la competencia de éste poder;
los órganos constitucionales autónomos tienen atribuida su competencia a
partir de las leyes expedidas por el Congreso sobre materias predeterminadas
por la Constitución83.
82
Cfr. LÓPEZ GUERRA, Luís. Introducción al derecho constitucional. Valencia, Tirant lo
Blanch, 1994; pp. 24-25.
83 Cfr. KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México, UNAM, 1995 (5ª.
reimpr.); p. 146-192.
31
Aun cuando por las constantes reformas y adiciones a la Constitución
federal el catálogo de poderes del Congreso de la Unión ya no se encuentra
únicamente en el artículo 7384, es posible sin embargo saber exactamente qué
poderes se encuentran atribuidos al poder legislativo federal; es posible hacer
una lista de poderes; es posible enumerar los poderes85. A estos poderes
atribuidos al legislativo federal se le llama en la teoría federal “poderes
enumerados”, y sirven como límite al ejercicio del poder de las autoridades
federales. El Congreso de la Unión solo puede legislar sobre los “poderes
enumerados”. Ello significa que el poder legislativo nacional solo puede afectar
derechos fundamentales en tanto que tenga un poder enumerado sobre una
materia concreta. En este caso la reserva de ley se entiende dirigida al poder
legislativo nacional, no a los estatales. Éstos últimos no pueden legislar sobre
dichas materias porque –como dice Walter F. Dodd- hay una limitación implícita
sobre ellos86.
El complemento a los poderes enumerados en la teoría federal viene dado
por la llamada “cláusula residual” contenida en el citado artículo 124 de la
Constitución. El gobierno federal puede actuar sobre sus poderes enumerados
y los estados sobre todos los demás. Esto es, la cláusula residual no determina
qué competencias tienen los estados; determinar qué competencias tiene el
gobierno estatal es un asunto de la competencia de los estados, de la
constitución estatal87.
Tena Ramírez señala además que las autoridades estatales quedan
apoderadas de los poderes no atribuidos a las autoridades federales o cuyo
ejercicio no les esté prohibido en forma absoluta o condicionada por la propia
Constitución. Tal es el caso de los artículos 117 y 118. De ello resulta que los
poderes reservados de los estados son los que no se encuentran atribuidos por
la Constitución al gobierno federal o que no se encuentran prohibidos por la
Constitución a los estados88. De esta suerte en un Estado federal es
perfectamente normal que un mismo derecho reconocido tanto en la
Constitución federal como en la constitución estatal pueda ser regulado por dos
poderes legislativos. La cuestión problemática que entonces se presenta es
qué margen de apreciación tiene uno u otro poder legislativo al regular un
derecho o una materia con incidencia en un derecho concreto, por ejemplo la
planeación urbana que necesariamente afecta el derecho de propiedad privada
pues condiciona el uso de los bienes inmuebles.
Pero antes de despejar esta última incógnita, es necesario explicar
previamente el segundo límite establecido en la Constitución federal sobre los
Cfr. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel. “La necesidad de un nuevo diseño constitucional de
competencias gubernamentales”; en Diego valadés y Miguel Carbonell (coords.) El Estado
constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas jurídicos comparados (tomo I). México,
IIJUNAM, 2006; pp. 381-386.
85 Cfr. CARPIZO, Jorge. “El sistema federal mexicano”; en Los sistemas federales del
continente americano. México, IIJUNAM, 1972; p. 480.
86 Cfr. DODD, Walter F. “Implied Powers and Implied Limitation”; en Yale Law Journal, vol.
XXIX, 1919; pp. 49 y ss.
87 Cfr. CARPIZO, “El sistema federal mexicano”, op. cit., p. 485.
88 Cfr. TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano, op. cit.,; pp. 165-184.
84
32
poderes federales: el constituido por el catálogo de los derechos
fundamentales. Como ya señalamos antes la primera función que despliegan
los derechos fundamentales es la de servir de límite, salvaguarda o defensa del
gobernado frente a los poderes públicos. Esta función se despliega a través de
la institución de la “autoridad formal de la ley” o de “reserva de ley” que obliga a
que toda afectación de los derechos fundamentales se haga primariamente por
una ley emanada de la voluntad libre de los representantes del pueblo. Toda
injerencia sobre los derechos fundamentales establecidos en la Constitución
federal queda “reservada” únicamente a un acto formalmente legislativo, esto
es, a una ley, con la condición de que ésta no invada el núcleo esencial del
derecho.
En efecto la teoría del federalismo subyacente a la Constitución de 1917
nos indica que las autoridades federales, concretamente el Congreso, tienen
dos límites para legislar: (1) el catálogo limitado o finito de materias sobre las
que tiene atribuida competencia legislativa o poderes enumerados, lo que
significa que existe reserva de ley del congreso nacional sobre estas materias
y; (2) el catálogo de derechos fundamentales protegido por la “reserva de ley”.
Siguiendo el orden lógico de esta exposición la siguiente pregunta que
se debe plantear es ¿cuáles son los límites sobre los poderes públicos de los
estados? Y he aquí donde toma cuerpo la gran diferencia entre los límites a las
autoridades federales y los límites de los gobiernos de los estados. En agudo
contraste a los límites por la enumeración o lista finita de poderes sobre ciertas
materias a las autoridades federales -la “reserva de ley” sobre los poderes
enumerados-, los poderes de los estados son poderes no enumerados como
los federales, los poderes reservados de los estados son los que no se
encuentran atribuidos por la Constitución al gobierno federal o que no se
encuentran prohibidos por la Constitución a los estados.
No existe pues una lista de competencias en la Constitución federal o en
la constitución de los estados sobre determinadas materias que se constituya
como un límite para la actividad del poder legislativo estatal. En este sentido
podemos hablar de que a diferencia del gobierno federal los gobiernos de los
estados –concretamente a través del poder legislativo- gozan de un “poder
plenario”. Por su objeto los “poderes plenarios” de los estados no están
necesariamente limitados por una lista expresa de competencias sobre ciertas
materias –función que ya hace la cláusula residual de la Constitución federal.
La limitante sobre los poderes plenarios viene dada por el catálogo de
derechos reconocido en la constitución estatal y por la institución de la “reserva
de ley” que les protege y que establece la constitución estatal89.
89
Basado en la teoría política del federalismo moderno elaborada por los constituyentes de
Filadelfia para dar sentido a la Constitución de Filadelfia –teoría que subyace también a la
Constitución mexicana de 1917- en este punto sigo la doctrina del derecho constitucional
estatal estadounidense elaborada a partir de dicha teoría, que, a diferencia de la doctrina
mexicana, ha tenido un gran desarrollo. Expresamente incorporo del derecho constitucional
estatal estadounidense al mexicano el concepto de “poder plenario” de los estados. Para tal
efecto entre otros trabajos me he apoyado en los siguientes: COUNTRYMAN, Vern. “Why a
State Bill of Rights”; en Washington Law Review, vol. 45, 1970. GARDNER, James. Interpreting
State Constitutions. Chicago, Chicago University Pres, 2005. GRAD, Frank. “State
Constitutions: Its Function and Form for Our Time”; en Virginia Law Review, vol. 54, 1968.
33
Cabe aquí hacer una aclaración sobre nuestro lenguaje constitucional y
de teoría de la constitución estatal. En el Derecho Constitucional federal
mexicano los “poderes enumerados” y los “poderes reservados” se refieren a la
distribución vertical o territorial de competencias, es decir a la distribución de
competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos de los estados. De
otra parte el “poder plenario” es un concepto del Derecho Constitucional
estatal que se refiere a la distribución horizontal o funcional de competencias,
pero al interior de cada estado de la República federal. En otras palabras, este
último concepto concierne a la distribución de competencias por funciones
entre los tres poderes estatales (y los órganos constitucionales autónomos).
Siguiendo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia,
“plenario” significa: “lleno, entero, cumplido, que no le falta nada” 90, lo que
trasladado a nuestro campo de estudio significa que el estado puede
determinar las materias que deben tener tratamiento público para la mayor
felicidad de los gobernados o bien común. “Poder plenario” de las legislaturas
estatales no significa poder ilimitado puesto que sobre él se extiende,
limitándolo, la “reserva de ley” de la constitución estatal.
En el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que
establece la Constitución de 191791, el catálogo de derechos de las
constituciones estatales también limita de otra forma el “poder plenario” de los
estados: limita el rango de posibilidades que debe perseguir todo programa
GRAVES, Brookes W. American State Government (4a. ed.). Boston, D.C. Company, 1953.
HAMILTON, Alexander; JAY, John y; MADISON, James. El federalista (5a. reimpr. en español).
México, FCE, 1994. LUTZ, Donald. “The Purposes of American State Constitutions”; en Publius.
The Journal of Federalism, vol. 12, 1982. RODRÍGUEZ, Daniel B. “State Constitutional Theory
and Its Prospects; en New Mexico Law Review, vol. 28, 1998. SCHEIBER, Harry. “State Police
Power”; en Encyclopedia of the American Constitution. New York, MacMillan Publishing Co.,
1986. TARR, Alan G. Understanding State Constitutions. Princeton, Princeton University Press,
1998. WILLIAMS, Robert F. State Constitutional Law. Cases and Materials (3a. ed.).
Charlotesville, Lexis Law Publishing, 1999.
90 Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española (22ª. ed.) Madrid,
Espasa Calpe, 2001.
91 El federalismo mexicano se separa en el tema de los derechos sociales de la concepción
norteamericana y se acerca más al del federalismo alemán. En el caso de México, por
disposición de la Constitución federal, los derechos sociales son garantizados en su piso
mínimo por los poderes federales en todo el territorio nacional; los estados pueden mejorar la
procura de dichos derechos sociales con sus propios presupuestos y reconocer otros más. Por
su parte la Constitución de Filadelfia de 1787, no contiene derechos sociales. Éstos entraron al
orden jurídico estadounidense por la vía legislativa bajo el decidido impulso de Franklin Delano
Roosevelt. Durante el New Deal Roosevelt pretendió introducirlos a la Constitución federal de
Norteamérica como una “segunda declaración de derechos”, pero fracasó. Los derechos
sociales sin embargo son reconocidos por las constituciones estatales, pero al no ser
garantizados por los poderes federales generan un efecto perverso conocido en la doctrina
estadounidense como “race to the bottom”. Tal efecto consiste en que los estados compiten por
atraer inversión directa en sus territorios, y para ello reducen los costos de los derechos
sociales de las constituciones estatales . Cfr. SCHRAM, Sanford F. “Welfare Reform: A Race to
the Bottom”; en Publius. The Journal of Federalism. Vol 28, no. 3, 1998; pp. 1-7. También,
HERSHHOFF, Helen. “Positive Rights and State Constitutions: The Limits of Federal Rationality
Review”; en Harvard Law Review, vol. 112, no. 6, 1999.
34
legislativo y presupuestal aprobado por el poder legislativo 92. El gasto público
no puede fijarse en forma arbitraria, pues el dinero de los contribuyentes debe
servir para proveer las condiciones de ejercicio de todos los derechos, incluidos
los sociales. Ello implica que existe una obligación positiva sobre el legislador y
el ejecutivo para desarrollar políticas públicas para la atención de los derechos
sociales, para lo que la doctrina alemana y española llama la “procura
existencial”. El disfrute de los derechos fundamentales por todos los miembros
de la sociedad política –la tangibilidad de la justicia para todos los grupos
sociales y particularmente para los más humildes- tiene un efecto de
integración o cohesión social que es condición necesaria para el mantenimiento
y la reproducción de la democracia constitucional93, y para desarrollar un
“sentimiento constitucional” entre los ciudadanos -que es el sentimiento de
identidad de los ciudadanos con su constitución, incentivo insustituible para
cuidar y proteger la constitución estatal94.
Ahora bien, de una interpretación estructural de la Constitución federal
se infiere que la reserva de ley de los poderes legislativos de los estados está
vinculada a los catálogos de derechos de las constituciones de cada estado en
forma coeficiente con el catálogo de derechos de la Constitución federal. El
catálogo de derechos fundamentales de la Constitución federal sólo establece
un elenco mínimo que puede ser superado por las constituciones de los
estados; la misma regla se aplica para la interpretación jurisdiccional de
derechos de la carta federal pues los derechos homólogos de las
constituciones estatales pueden ser interpretados en forma más generosa por
los poderes judiciales de los estados.
Ello es así porque el federalismo asume que cada estado imprime su
propio código moral al reconocer e interpretar por proceso político y por
proceso judicial los derechos contenidos en su respectiva constitución estatal95.
Por ello la Constitución mexicana establece el principio de territorialidad en el
artículo 121 como principio de resolución horizontal de conflicto de leyes entre
estados, disposición que no tendría sentido alguno si hubiese una
interpretación uniforme de los derechos por los jueces federales. Por lo que
respecta a la posible diferencia vertical (federal de una parte y de los estados
de la otra) en la interpretación de los derechos, se establece el artículo 133 que
Sobre las obligaciones que los “consensos esenciales” y los “consensos operacionales” de la
Constitución federal impone a los estados, véase mi trabajo, “Principios de la organización
política de los estados en la Constitución federal de 1917”; en Diego Valadés y Miguel
Carbonell (coord.) El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y
90 de la Constitución de 1917. México, IIJUNAM, 2007.
93 Cfr. BENDA, Ernesto. “El Estado Social de Derecho”; en Ernesto Benda et. al Manual de
Derecho Constitucional (traducción al español de Antonio López Pina). Marcial Pons-IVAP,
1996; pp. 521-534. También CASCAJO CASTRO, José Luis. La tutela constitucional de los
derechos sociales. Colección Cuadernos y debates. Madrid, centro de Estudios
Constitucionales, 1988; pp. 32 y ss.
94 Cfr. VALADÉS, Diego. “Consideraciones preliminares”; en CONCHA CANTÚ, Hugo; FIXFIERRO, Héctor; FLORES, Julia y; VALADÉS, Diego. Cultura de la Constitución en México.
Una encuesta nacional de actitudes, percepciones y valores. México, IIJUNAM-COFEMERTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2004; p. XIII.
95 Cfr. KREIMER, Seth. “The Law of Choice and the Choice of Law: Abortion, the Right to
Travel and the Extraterritorial Regulation in American Federalism”; en New York University Law
Review, vol. 67, 1992; pp. 464-487.
92
35
indica como regla vertical de conflicto la prevalencia de la interpretación
jurisdiccional del derecho federal sobre el estatal; sólo cuando haya colisión
queda desplazada la interpretación estatal por la interpretación federal96, pero
si no existe coalición estamos ante el margen de apreciación propio de los
estados. Así lo entendió de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la
acción de inconstitucionalidad que validó la constitucionalidad de la ley del
estado de Yucatán que, a diferencia de la legislación e interpretación
jurisdiccional federal, no autoriza la figura de las candidaturas independientes97.
En este orden de ideas la tesis que sustento en este trabajo es que si el
estado solo reposa en la protección de los derechos fundamentales de la
Constitución federal como límites a sus potestades plenarias, y los únicos
funcionarios competentes para interpretarlos son los jueces federales, entonces
el estado estará haciendo una cesión silenciosa de su soberanía estatal pues
se margina a sí mismo de interpretar por proceso político estatal y por proceso
judicial estatal su catálogo de derechos.
A profundizar la tesis que
sustentamos dedicamos el siguiente apartado.
2. 5. Derechos fundamentales y soberanía de los estados.
Basados en el estudio del Derecho Comparado así como en la fuerte
oposición que en su día presentaran algunos destacados constituyentes de
1917 contra la centralización judicial98, y en la interpretación de nuestra carta
federal elaborada por muy destacados académicos mexicanos de los siglos XIX
y XX99, la tesis que sustento en este IX Congreso Nacional de Derecho
Constitucional Estatal es que los estados deben de establecer en sus
constituciones sus propios catálogos de derechos e interpretarlos política y
jurisdiccionalmente por sus propias autoridades y ciudadanos, pues de lo
contrario estarían cediendo parte de la soberanía estatal. Omitir un catálogo
propio de derechos en un estado implica renunciar a que sea su proceso
político y su proceso judicial los que –salvando el mínimo federal- establezcan
la interpretación del derecho en el estado cuando se trate de cuestiones
enteramente de derecho estatal.
Por consiguiente mi tesis va en dirección opuesta a aquella corriente de
pensamiento que asume que la inexistencia de derechos estatales es
irrelevante porque los jueces federales pueden proteger a los gobernados,
línea interpretativa a la que se adhiere, entre otros, el constituyente de Chiapas
al establecer en el artículo 4 de su constitución una cláusula de remisión a la
Constitución federal en materia de derechos fundamentales. Señala ésta:
“Toda persona gozará de las garantías individuales y sociales que otorga la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que la presente
96
Cfr. TENA RAMÍREZ, Derecho Constitucional Mexicano, op. cit.., pp. 543-549.
SCJN Acción de inconstitucionalidad 28/2006 y acumuladas 29/2006 y 30/2006.
98 Ignacio Marván Laborde (ed.) Nueva Edición del Diario de Debates del Congreso
Constituyente de 1916-1917 (tomo II). México, SCJN, 2007; pp. 2107 y ss.
99 Cfr. RABASA, Emilio O. El artículo 14 y el juicio constitucional (Prólogo de F. Jorge Gaxiola;
5ª. ed.). México, Porrúa, 1984; pp. 75-94. MARTÍNEZ BÁEZ, Antonio. “El indebido monopolio
del Poder Judicial de la federación para conocer de la constitucional de las leyes”; en Revista
de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo IV, no. 15, 1942; pp. 43 y ss.
97
36
constitución reitera; garantías que no podrán restringirse ni suspenderse sino
en los casos y condiciones que la primera de dichas constituciones establece”.
En mi opinión la posición doctrinal que sigue el constituyente
chiapaneco, es equivocada entre otras razones porque hace al menos dos
asunciones incorrectas. En primer lugar asume que la lista de derechos
fundamentales de la Constitución federal es exhaustiva, esto es, que contiene
todos los derechos. Pero esta asunción es incorrecta. Un ejemplo basta para
sustentar mi crítica. La Constitución federal no reconoce el derecho de acceso
a la función pública, que podría ser reconocido por cualquier constitución
estatal con gran beneficio para la garantía del principio de igualdad ante la ley
de los gobernados que pretenden servir como funcionarios públicos de sus
respectivos estados y municipios, así como para beneficio de la
profesionalización del cuerpo de funcionarios públicos del estado y de sus
municipios. El legislador estatal se vería obligado a legislar una ley del servicio
civil de carrera en lugar de dejar que continúe siendo el clientelismo de los
partidos políticos el que defina buena parte de la planta burocrática en los
estados y municipios.
La segunda asunción incorrecta que tal corriente de pensamiento toma
es la de que todos los derechos establecen protecciones o defensas del
gobernado frente al poder público, susceptibles de ser reivindicadas a través de
un proceso judicial. Pero esto es incorrecto porque no todos los derechos son
derechos de defensa y porque desestima la función del proceso político en la
interpretación primaria de los derechos en el marco de una democracia
constitucional.
Al respecto cabe apuntar como ya se dijo que no todos los derechos
fundamentales son derechos que se caracterizan por consistir en defensas
procesales de los gobernados frente al poder público, pues al lado de los
derechos de defensa existen también derechos de participación y derechos de
prestación. Recordemos que los derechos de defensa facultan a su titular a
exigir por medio de proceso judicial la no interferencia de los poderes públicos
en los derechos del gobernado, como la libertad personal. Los derechos de
participación otorgan a su titular la facultad de participar en asuntos de
relevancia pública, como la elección de sus representantes populares o la
aprobación de una adición constitucional por referéndum. Los derechos de
prestación otorgan una potestad al gobernado para reclamar ante la autoridad
administrativa un derecho social proveído a través de un servicio público
determinado, por ejemplo el servicio público de salud100.
Con esta clasificación de los derechos en mente puedo sustentar mejor
mi crítica: Por cuanto a los derechos de participación de los estados, si uno
asume la corriente de pensamiento hegemónica sobre derechos fundamentales
que venimos criticando, ello implica que los estados pierden la oportunidad de
establecer más derechos de participación o de interpretarlos en forma más
generosa para los gobernados que lo que es posible con el catálogo de
derechos de la Constitución federal. Evidencia de mi afirmación puede ser
100
Cfr. DIEZ PICAZO, El sistema de derechos fundamentales, op. cit., pp. 36-39.
37
observada, por ejemplo, en el ya mencionado derecho de acceso a la función
pública que es un derecho de participación no reconocido en la Constitución
federal, pero que puede (debe101) ser recogido por cualquier constitución
estatal. Otro derecho de participación en los asuntos públicos no reconocido en
la carta federal es el derecho que otorga a los ciudadanos la figura del
referéndum constitucional, que en cambio es reconocido en varias
constituciones estatales. Por cuanto a la posibilidad de hacer una interpretación
estatal más generosa por proceso político y por proceso judicial de un derecho
estatal de participación con homólogo federal, el mejor ejemplo se encuentra
en el tema de las candidaturas independientes del derecho electoral. Algunos
estados entre los que se encuentran Sonora y Yucatán, mediante sus
respectivos procesos políticos, han optado en sus leyes electorales por otorgar
deferencia a los ciudadanos para registrase como candidatos antes que
mantener el monopolio que ostentan en el ámbito federal las dirigencias
partidistas. La Corte ya confirmó la constitucionalidad de dicha interpretación
del derecho a ser votado de los estados, que es diferente a la que hace para el
ámbito federal el Congreso de la Unión a través del Código Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales.
Por cuanto a los derechos de prestación, es claro que no todos están
reconocidos en la Constitución federal, como por ejemplo el derecho de las
personas de la tercera edad. Cuando este derecho es reconocido a nivel
constitucional tiene el efecto práctico de obligar a los poderes legislativo y
ejecutivo a desdoblarlo en políticas públicas de protección a los adultos
mayores. En nuestro país la asunción de este derecho con rango de ley derivó
en un programa de gobierno del Distrito Federal impulsado por el Jefe de
Gobierno Andrés Manuel López Obrador (PRD, 2000-2006), programa que fue
severamente cuestionado por el Presidente Vicente Fox (PAN, 2000-2006).
Tiempo después el Presidente Felipe Calderón Hinojosa (PAN, 2006-2012),
con el concurso del Congreso de la Unión, tomaría la interpretación del derecho
de las personas de la tercera edad impulsado por Andrés Manuel López
Obrador para implantarlo en todo el país pero igualmente con rango de ley.
Un primer punto a observar de este hecho es que fue el proceso político
de una entidad federativa, el que generó un derecho únicamente para una
entidad federativa, que luego vino a enriquecer el catálogo de derechos
reconocido en el ámbito federal. Ello no hubiera sido posible si uno se adhiere
a la posición doctrinal dominante sobre la irrelevancia de los derechos
fundamentales de las constituciones estatales.
El siguiente punto a destacar para soportar nuestro argumento sobre la
relevancia de los derechos de las constituciones estatales, es que este derecho
de los adultos de la tercera edad no deja de ser un derecho precario por ser un
derecho reconocido únicamente con rango de ley tanto en el D.F. como en el
ámbito federal, y por tanto susceptible de ser abrogado por una mayoría
congresual en el respectivo orden de gobierno. La inclusión de tal derecho en
una constitución estatal lo haría en cambio de observancia obligatoria para los
poderes del estado. El poder legislativo y el poder ejecutivo se verían obligados
Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Cláusula federal”, artículo 28 en
relación con el 2 y el 23.
101
38
a proveer en el presupuesto y en los programas de gobierno un mínimo de
servicios para la vida digna de este vulnerable segmento de la población. A su
vez el poder judicial estatal tendría que asumir la protección por proceso
judicial de tal derecho fundamental estatal en caso de su desconocimiento por
el poder legislativo y ejecutivo. Por ello correctamente la constitución de Colima
experimentó una adición a su artículo I, fracción V, para establecer que “Los
pensionados y jubilados, así como los adultos mayores de 65 años, tendrán
derecho a condiciones preferentes en el pago de los derechos estatales y
municipales, en la forma y términos que determinen las leyes respectivas” 102.
Ahora bien, es importante subrayar que la posición doctrinal que vengo
criticando que sostiene que los derechos de las constituciones estatales son
irrelevantes por haber un catálogo federal de derechos, es incorrecta incluso si
solo consideramos los derechos fundamentales como derechos de defensa,
premisa desde la que implícitamente parte tal doctrina. Por la vía del amparo
del que son competentes para conocer los jueces federales, los estados vienen
haciendo una cesión silenciosa de la soberanía estatal pues la sentencia de un
amparo federal no solo protege un derecho fundamental del gobernado,
también lo interpreta al determinar el contenido esencial de un derecho
concreto y por tanto puede resultar en una injerencia indebida en el ámbito de
responsabilidad del legislador estatal atribuido por el artículo 124 de la
Constitución y de lo que antes hemos apuntado de la reserva de ley en el
Estado federal. Esta afirmación resulta más clara si hacemos un breve repaso
de la doctrina más solvente sobre la naturaleza de los derechos fundamentales
como normas con estructura de principios, de la que se desprende que el
proceso político de una democracia representativa tiene una enorme capacidad
para sopesar los intereses en conflicto de una sociedad política concreta.
2. 6. Derechos fundamentales como normas con estructura de principios
y el proceso político de los estados.
La teoría de los derechos fundamentales nos dice que un derecho solo
puede ser afectado por una ley emanada del congreso que respete el
“contenido esencial del derecho”, institución que como hemos visto se conoce
en el contexto del Estado democrático de derecho como “reserva de ley”. Pero
el problema que confronta todo Estado democrático de derecho es que no se
sabe con certeza cuál es el contenido esencial de un derecho como reducto
indisponible para el legislador103. Ello se confirma empíricamente de forma muy
simple al observar el hecho de que un mismo derecho fundamental puede ser
interpretado en forma diferente en diferentes sociedades políticas de
Occidente, a pesar de que éstas provengan de la misma herencia política104.
Así por ejemplo, España protege en su constitución el derecho a la vida, e
interpreta legislativamente en su ley penal y de salud que ello no permite la
interrupción del embarazo salvo en supuestos de peligro de la vida de la
102
Cfr. Periódico oficial del estado de Colima de fecha 6 de mayo de 2000.
Cfr. OLLERO, Andrés. Derechos humanos. Entre la moral y el derecho. México, IIJUNAM,
2007; pp. 239-252.
104 Cfr. VALADÉS, Diego. “Debate sobre la vida”; en Enrique Díaz-Aranda et. al. Eutanasia.
México, IIJUNAM, 2001; pp. XI-XIV.
103
39
madre, o que el embarazo sea producto de una violación, o por graves
deformaciones del feto. Sin embargo en Holanda, país como aquel integrante
de la Unión Europea que también reconoce en su constitución el derecho a la
vida, su parlamento sí permite el aborto en un número mayor de supuestos
jurídicos que en el caso de España y que le otorgan a las mujeres holandesas
un margen más amplio de libertad para decidir si interrumpen o no su
embarazo.
La misma posibilidad de interpretación legislativa diferente de un mismo
derecho fundamental es habitual en los Estados federales. Por ejemplo las
constituciones estatales de Illinois y de Texas reconocen ambas el derecho a la
vida. Sin embargo en Illinois está prohibida la pena de muerte, pero no así en
Texas. Otro ejemplo lo provee el Estado federal mexicano. La constitución
vigente del estado de Chihuahua reconoce en su artículo 5 que “todo ser
humano tiene derecho a la protección jurídica de su vida, desde el momento
mismo de la concepción”. Por contraste, en el Distrito Federal fue impulsada en
la Asamblea Legislativa por una mayoría absoluta del partido político de
izquierda (PRD) y contra la frontal oposición de la primera minoría del partido
de la derecha (PAN), la ampliación de los supuestos para la interrupción del
embarazo en la legislación penal y de la ley de salud local en el periodo de las
primeras doce semanas de gestación. Las diferencias sobre la interpretación
del alcance del derecho a la vida en el Distrito Federal con respecto a
Chihuahua también se dan entre actores institucionales del propio Distrito
Federal o con incidencia en este orden de gobierno. El Comisionado Nacional
de los Derechos Humanos, José Luís Soberanes, interpuso acción de
inconstitucional ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por la citada ley
sobre el aborto105. Pero su posición a este respecto no es compartida por el
Comisionado de los Derechos Humanos del Distrito Federal, Emilio Álvarez
Icaza.
¿Cuál es el origen de estas diferencias tan agudas sobre la
interpretación de un mismo derecho fundamental? La respuesta se encuentra
en el hecho de que los derechos fundamentales son en la mayoría de los casos
normas con estructura de principios y no de reglas como han sugerido
respectivamente en sus elaboraciones doctrinales Ronald Dworkin en
Norteamérica y Robert Alexy106 en Europa. Esta cualidad abre la posibilidad de
que un derecho fundamental entre en tensión con otro derecho fundamental –p.
ej., vida vs. salud- o con conceptos jurídicos indeterminados como la moral y el
orden públicos, de una sociedad política.
Según ambos autores en el derecho existen normas con estructura de
reglas y normas con estructura de principios. Ambas tienen en común que se
dirigen a indicar qué obligación jurídica corresponde a una cuestión concreta al
aplicar el derecho a un caso particular, pero difieren en la forma en que
orientan al operador jurídico en cómo deben hacer esta operación 107. Las
105
SCJN Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007.
Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (traducción de Ernesto Garzón
Santibáñez). Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
107Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio (traducción de Marta Gustavino; 5ª. reimpr.).
Barcelona, Ariel, 1977.
106
40
normas con estructura de reglas se distinguen porque presentan una
“disyuntiva” al operador jurídico, es decir ofrecen una alternativa entre dos
cosas por una de las cuales hay que decidir o, en palabras de Diez-Picazo, las
reglas responden a la estructura dual tradicional de las normas jurídicas,
constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Éstas se
aplican en términos de sí o no, ya que si se produce un hecho en la realidad
que encaje en el supuesto de hecho de la norma jurídica, se le debe aplicar la
consecuencia jurídica prevista108.
Las normas con estructura de reglas suponen en principio menores
problemas de aplicación normativa. Para la aplicación de reglas, hay que acudir
a la técnica de la subsunción que, como antes indicamos, consiste en aplicar la
consecuencia jurídica cuando se ha producido el supuesto de hecho previsto
en la norma tal y como lo planteara Han Kelsen: si A es B debe ser.
Ahora bien, es habitual que los derechos fundamentales no suelan estar
formulados como reglas sino como principios. Sobre la cualidad distintiva de los
principios, Robert Alexy aclara:
“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es
que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización,
que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El
ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios
y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser
cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse
exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las
reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y
jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regla y
principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una
regla o un principio”109.
La exposición de Robert Alexy es clara. Un principio constituye un
mandato de optimización de un determinado bien jurídico, es decir, persigue
que el valor por él tutelado sea realizado en la mayor medida posible, que sea
maximizado, convirtiéndose en un objetivo a perseguir por los poderes públicos
al que habría que dotar del mayor grado posible de efectividad. Pero conocer
el grado concreto de maximización del bien jurídico protegido por el principio
depende de múltiples circunstancias concurrentes que varían en el tiempo y en
el espacio: condicionantes económicas, sociales, culturales, etcétera. Un
108
109
Cfr. DIEZ PICAZO, El sistema de derechos fundamentales, op. cit., pp. 46-49.
Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,. 86-87.
41
principio no se aplica recurriendo a la técnica de la subsunción, sino de la
ponderación. La ponderación exige sopesar los intereses concurrentes, lo que
acaba exigiendo de los operadores jurídicos una tarea de difíciles equilibrios
donde la solución no es clara. No se trata ya de la aplicación de una
consecuencia jurídica en términos de sí o no, sino de equilibrar los intereses
para protegerlos más o menos en función de su respectiva capacidad de
resistencia, es decir, priorizar un interés sobre el otro u otros en función de las
circunstancias concretas del caso.
Por ello, Ronald Dworkin afirma que “los principios tienen una dimensión
que falta en las reglas jurídicas: la dimensión del peso o importancia. Cuando
los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en
cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una
medición exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz particular es
más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin
embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta
dimensión, que tenga sentido preguntar qué importancia o qué peso tiene110”.
Justamente por la estructura de principios que caracteriza los derechos
fundamentales, y que inevitablemente abre su consideración al debate moral,
autores muy solventes sostienen que es más apropiada la ponderación de
intereses mediante el proceso político antes que por proceso judicial111, sobre
todo en casos límite como el aborto, la eutanasia activa, la unión civil de
personas del mismo sexo, etc. En el proceso político participan el legislativo y
el ejecutivo, y sobre ambos el cuerpo electoral -que con su voto por identidades
de partido político determina qué ideología, si de derecha o izquierda, habrá de
interpretar legislativamente un derecho, por ejemplo, a la vida. Este es el
llamado carácter abierto que tienen las constituciones y los derechos en ellas
reconocidos, que pueden tener diferentes interpretaciones bien sea de
izquierda, de derecha, o de centro112. No debe pasarse por alto –como lo hace
la doctrina que vengo criticando- que en una democracia constitucional los
derechos fundamentales se interpretan por diversos actores institucionales
siendo los jueces solo uno de ellos113.
Según lo dicho por Ronald Dworkin y Robert Alexy sabemos que no
existe un compás y una regla con el que el juez pueda marcar con precisión el
contenido esencial, de, por ejemplo, el derecho a la vida. Si esto es así y su
posición institucional goza de una legitimidad democrática menor que la del
poder legislativo y la del poder ejecutivo, entonces ello obliga a los jueces
constitucionales a considerar por regla general otorgar deferencia al proceso
110
Cfr. DWORKIN, Los derechos en serio, op. cit., pp. 77-78.
Cfr. VEGA, Pedro de. “El tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial en la
doctrina constitucional”; en Teoría y realidad constitucional, no. 1, 1998; pp. 65 y ss.
112 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil (7ª.). Madrid, Trotta, 2007; pp. 109 y ss.
113 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Lineamientos esenciales de la interpretación constitucional”; en
Eduardo Ferrer MacGregor (coord.) Derecho Procesal Constitucional (4a. ed.; tomo IV).
México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, pp.
3381 y ss. Véase también en el tomo I de la misma obra colectiva, FERRER-MACGREGOR,
Eduardo. “El acceso a la justicia de los intereses de grupo (hacia un juicio de amparo colectivo
en México);” pp. 723 y ss.
111
42
político para la configuración de los derechos –cuestión que abordo en el último
subapartado.
En el caso particular de México hay otra serie de preguntas que el abuso
del amparo obliga plantear ¿debe en una democracia constitucional organizada
bajo el principio federal ser el juez federal ordinario el que de cualquier manera
determine cuál es el ámbito protegido del derecho y desplazar el otro interés
tutelado, por ejemplo entre el derecho a la vida y el derecho a la salud? ¿cuál
es la base de legitimidad del juez federal ordinario para anular una ley estatal
votada por los representantes populares de un estado? ¿tiene el juez federal
ordinario mejores elementos de juicio para conocer la realidad social que el
legislador de un estado?
Para contestar esta serie de preguntas se debe considerar que bajo la
legislación vigente en México el juez federal ordinario, contrario a los
representantes populares estatales, no goza de legitimidad democrática, su
ingreso al poder judicial federal se debe a un examen de méritos técnico
jurídicos114. La falta de legitimidad democrática del juez federal se ve reforzada
en la medida en que en caso de que su interpretación sea contraria a la del
pueblo del estado expresada en su propia constitución, no es posible que el
cuerpo electoral le exija responsabilidad política por ello. Ello supone como
consecuencia necesaria que mediante el juicio de amparo un juez federal
puede inscribir sus propias concepciones morales haciendo de lado las de la
mayoría del pueblo de un estado, lo que viola la esencia del federalismo y del
principio de territorialidad de las leyes del artículo 121 de la Constitución
federal.
Si los jueces federales invaden por la vía de la interpretación y
protección de los derechos de la carta federal las competencias legislativas de
los estados, vacían de contenido el principio federal y consecuentemente la
idea de que es más democrática la ley que más se acerca al gobernado.
Simple y llanamente si no se deja un margen de interpretación a los estados
sobre las competencias reservadas a éstos por la Constitución federal contra el
marco de sus propios catálogos de derechos, se borra el federalismo judicial y
con ello la esencia misma del federalismo que implica procesos políticos en
cada uno de los estados para determinar las políticas públicas más inteligentes
y oportunas que inciden sobre los derechos fundamentales.
Debe recordarse que desde su propio origen, el federalismo es
considerado como un sistema profundamente democrático porque acerca
geográficamente las decisiones que se convierten en leyes a los
gobernados115. Incluso el gran jurista Hans Kelsen que no abogaba por la
interpretación constitucional de los valores, concede al federalismo la siguiente
Constitución federal, Art. 97: “Los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito serán
nombrados y adscritos por el Consejo de la Judicatura con base a criterios objetivos y de
acuerdo a los requisitos y procedimientos que establezca la ley. Durarán seis años en el
ejercicio de su encargo, al término de los cuales, si fueran ratificados o promovidos a cargos
superiores, solo podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a los
procedimientos que establezca la ley (…)”.
115 Cfr. BRYCE, The American Commonwealth, op. cit., p. 466.
114
43
virtud democrática: “La descentralización permite una aproximación mayor a la
idea de la democracia que la centralización. Esta idea es el principio de
autodeterminación. La democracia exige la máxima conformidad entre la
voluntad general expresada en el orden jurídico y la de los individuos sujetos a
este orden; de aquí que el orden jurídico sea creado, de acuerdo con el
principio mayoritario, por los mismos individuos sometidos a dicho orden. La
coincidencia del orden con la voluntad de la mayoría es la meta de la
organización democrática. Pero las normas centrales del orden, válidas para la
totalidad del territorio, pueden fácilmente entrar en contradicción con la
voluntad mayoritaria de un grupo residente en un territorio parcial (…). La
mayoría de toda la nación puede ser socialista o católica, y la de una o más
provincias liberal o protestante. A fin de atenuar la posible contradicción entre
el contenido del orden jurídico y la voluntad de los individuos sujetos a éste, y
de acercarse en la mayor medida posible a la idea de la democracia, puede ser
necesario, en ciertas circunstancias, que determinadas normas del orden
jurídico sólo sean válidas para ciertos territorios parciales, y que tales normas
solo sean creadas por el voto mayoritario de los individuos que viven en esos
territorios”116.
Bajo este entendimiento ¿debe el poder judicial de la federación sofocar
esta virtud democrática del federalismo? Cabe además insistir en la pregunta
si la valoración de qué es un derecho fundamental debe hacerse mediante el
proceso judicial o si acaso es mejor el proceso político117 –y, específicamente,
el proceso político estatal. Sobre esta luz se debe analizar la ley de amparo
vigente. Es verdad que el juicio de amparo del que conocen solo los jueces
federales sirve para proteger los derechos, esta es su primera virtualidad, pero
al hacer dicho ejercicio jurisdiccional también se interpreta el derecho
concreto118 y tal interpretación debe tener un límite si se quiere conservar y
nutrir el federalismo.
La posición que yo defiendo es que en un auténtico Estado federal la
interpretación del derecho fundamental corresponde, por disposición de la
Constitución federal, a los estados cuando conciernen a materias reservadas a
éstos. Ésta es precisamente la razón de ser del artículo 121 de la Constitución
federal mexicana, artículo que, en congruencia con el principio federal, asume
la “soberanía moral” de los estados al interpretar sus derechos como sugiere el
profesor Seth Kreimer.
Por tanto sostengo que la cláusula de supremacía establecida en el
artículo 133 de la Constitución de Querétaro debe interpretarse
coherentemente con el artículo 121. La cláusula de supremacía impone
uniformidad en lo referente al derecho federal, pero no en derecho estatal. La
cláusula de supremacía se introdujo en los sistemas federales para evitar el
desconocimiento del derecho federal por los jueces estatales, en oportuna
116
Cfr. KELSEN, Teoría General del Derecho y del Estado, op. cit.; p. 371.
Cfr. CANOSA USERA, Raúl. “Interpretación constitucional y voluntad democrática”; en
Eduardo Ferrer MacGregor (coord.) Derecho Procesal Constitucional (4ª. Ed.; tomo IV). México,
Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003.
118 Cfr. PÉREZ-TREMPS, Pablo. El recurso de amparo. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; pp. 25
y ss.
117
44
previsión de los casos en que éstos entraran en conflicto de intereses, toda vez
que deben fidelidad a sus respectivos estados puesto que la permanencia en el
cargo de los jueces estatales depende de los estados y también sus salarios.
Por ello los jueces estatales vienen obligados por la cláusula de supremacía de
la Constitución federal a no sostener la constitucionalidad de ningún acto
normativo del estado que contravenga la Constitución, leyes, reglamentos o
actos ejecutivos federales.
Pero como dije la uniformidad se requiere solo para el derecho federal,
no para el derecho de los estados. El federalismo implica pluralismo, posibilita
que una mayoría congresual en un estado pueda hacer interpretaciones de
izquierda, y que en otro estado otra mayoría congresual de signo diferente y
aún opuesto pueda hacer interpretaciones ideológicamente de derecha 119. Esto
es lo normal en un Estado federal aun cuando la implantación de partidos
políticos nacionales tiende a suprimir dichas expresiones del pluralismo
democrático. En todo caso el federalismo exige que los jueces federales
ordinarios respeten el derecho interno de cada uno de los estados. Éstos no
tienen legitimidad democrática para forjar el derecho objetivo de un estado. El
problema de intromisión en asuntos estatales se suscita si a través de la
interpretación de derechos federales se extiende artificialmente la competencia
de los jueces federales ordinarios a la valoración de todos los actos jurídicos
del estado. Esta intromisión se hace posible cuando solo existe un catálogo de
derechos, el federal, y el estado renuncia a reconocer su propio catálogo. Esta
omisión constitucional facilita el traslado casi en automático de cualquier
controversia sobre derechos fundamentales al ámbito federal, aunque sea
asunto estrictamente de la competencia local.
Debe por tanto entenderse que la competencia judicial en un Estado
federal no viene atada a la defensa de los derechos fundamentales porque
todas las leyes –federales y estatales- afectan en mayor o menor medida algún
derecho fundamental, de tal manera que si solo existe un solo catálogo de
derechos con un cuerpo de juzgadores competente para conocer de derechos
fundamentales –el federal-, entonces todos los casos terminan siendo
federales. La competencia viene dada por la legislación impugnada, y la
legislación impugnada viene dada por la distribución sobre la competencia para
legislar que hace la Constitución en el artículo 124. Salvando la cota mínima de
protección federal establecida por la Suprema Corte, el asunto de
interpretación de derechos fundamentales será federal si la ley es federal y
será de la competencia de los estados, si la ley impugnada es estatal120.
Por su posición como tribunal constitucional y su deber de imponer la
observancia del principio federal, la Corte debe ser la encargada de inducir una
nueva aproximación de los jueces federales ordinarios a los derechos de las
constituciones de los estados. Al interpretar derechos la Corte debe
necesariamente dejar ella misma y obligar a los jueces federales ordinarios a
dejar un espacio amplio a los estados para interpretar los suyos cuando estos
rozan cuestiones eminentemente estatales. No hay forma de delimitar con
119
Cfr. GARDNER, James. Interpreting State Constitutions. Chicago, The University of Chicago
Press, 2005; pp. 80-120.
120 Ïdem, pp. 228-272.
45
exactitud dicha división vertical de la función jurisdiccional. Pero debe existir
mayor margen de interpretación de los derechos para los estados cuando estén
implicadas las materias reservadas para los estados. Por ejemplo, la objeción
de conciencia en asuntos del ejército, es un tema exclusivo de los tribunales
federales. Pero la objeción de conciencia referida a un tema de salud de la
competencia de los estados, por ejemplo, practicar la interrupción de un
embarazo por un médico del servicio estatal de salud, debe mantenerse en la
esfera de competencia estatal. Los derechos de objeción de conciencia y a la
vida pueden estar reconocidos tanto en la Constitución federal como en la del
estado, pero es la reserva de ley al poder legislativo nacional o al poder
legislativo estatal del artículo 124 la que define en primer termino quién
interpreta el derecho jurisprudencialmente.
El marco de distribución de competencias legislativas entre el Congreso
y las legislaturas de los estados debe ser el primer criterio a considerar en la
interpretación de los derechos de las constituciones estatales. De esta manera,
los derechos fundamentales que se vean afectados por el derecho de familia, el
derecho urbanístico, el derecho que regula las aguas internas de los estados,
la responsabilidad patrimonial del Estado, etcétera, deben, por política judicial,
ser dejados a la interpretación de los estados. En este contexto la violación de
derechos entre particulares vendría a ser uno de las principales
responsabilidades de interpretación de derechos de los estados.
Aun cuando a primera vista se podría pensar que ello nos podría
conducir a una torre de babel, en realidad esto no tendría por qué ocurrir
necesariamente. Ello en tanto que existe un entendimiento común de valores e
instituciones en todo el país, que el precedente vertical y horizontal (y
supranacional de la CADH) se encarga de hacer más uniforme. El Ministro de
la Suprema Corte de Justicia Sergio A. Valls Hernández propone además como
una garantía de uniformidad mínima federal en cuanto a interpretación de
derechos, la siguiente: “el nuevo federalismo judicial mexicano que propongo
consistiría, en pocas palabras, en que los estados adopten en sus
constituciones un catálogo de derechos fundamentales y un juicio local de
amparo (además del resto de instrumentos de control constitucional local) del
que conocerían los tribunales superiores de justicia. En los juicios locales de
amparo, éstos estarían obligados a interpretar los derechos fundamentales de
las constituciones estatales EXACTAMENTE IGUAL, a como lo hace la
Suprema Corte de Justicia de la Nación con los derechos homólogos de la
carta constitucional federal121”.
La propuesta del Ministro Sergio A. Valls Hernández distingue entre
“interpretación” y “aplicación” de los derechos de la Constitución federal en el
marco de lo que la doctrina llama “control difuso de constitucionalidad”; solo la
interpretación de los derechos de la Constitución federal debe ser –como hasta
el día de hoy- monopolio del Poder Judicial de la Federación, pero no su
aplicación. Una vez que el Poder Judicial de la Federación ha generado un
precedente directivo que interpreta un derecho de la Constitución federal, los
Cfr. VALLS HERNÁNDEZ, “Notas estadísticas sobre el problema de la impartición de justicia
en México”, en Seminario Internacional sobre federalismo judicial. La protección de los
derechos fundamentales. op. cit.
121
46
jueces estatales pueden aplicar rigurosamente dicha interpretación a los
asuntos de su competencia basados en el derecho homólogo de su
constitución estatal. La interpretación difusa fue la preocupación que manifestó
la Suprema Corte de Justicia de la Nación para adoptar una interpretación del
artículo 133 de la Constitución –que se mantiene hasta el día de hoy- que es
inconsecuente con la estructura federal de la República mexicana. Lo que se
sugiere al implantar el “análisis estatal bloqueado” es la aplicación difusa de la
Constitución federal por vía indirecta, esto es, aplicar derecho constitucional
estatal por los tribunales estatales pero atados a la interpretación de derechos
homólogos de la Ley Fundamental según la interpretación que de éstos hacen
los tribunales federales y particularmente la Suprema Corte de Justicia de la
Nación122. Mediante esta fórmula al proteger derechos estatales en juicios
estatales se estaría al mismo tiempo protegiendo los derechos de la
Constitución federal.
Bajo este esquema de interpretación estatal bloqueada propuesto por
Valls, las diferencias en la interpretación de los derechos solo se expresan en
los casos límite en un periodo histórico determinado, como la eutanasia activa y
pasiva, el aborto, unión civil entre personas del mismo sexo. Pero en los casos
límite –según la explicación que yo propongo en el último subapartado- entra la
consideración de la teoría democrática sobre la cercanía del legislador en las
decisiones de los gobernados que afectara.
La potestad del control de constitucional no debe verse en forma aislada
en una democracia constitucional organizada bajo el principio federal. La Corte
no es el único intérprete de la Constitución y por tanto la Corte debe ejercitar la
autocontención en forma horizontal y en forma vertical. Esto es, la
autocontención horizontal implica que la Corte debe permitir un margen para
que el congreso federal y el presidente hagan la interpretación de la
Constitución a través de las leyes; la autocontención vertical tiene que ver con
el margen de apreciación que necesariamente la Corte le debe dejar a los
estados para que el concepto de “soberanía de los estados” que la Constitución
reconoce, tenga un significado real.
2.7. Teoría sobre el margen de apreciación de los jueces constitucionales
locales frente al legislador local en la interpretación de los derechos
estatales.
En los subapartados anteriores he dicho que los jueces federales, en un
federalismo auténtico como el que queremos construir en México de
conformidad con la letra y espíritu de la Constitución de 1917, no son
competentes para conocer conflictos judiciales que surjan sobre materias que
la Constitución federal reserva a los estados en su artículo 124. Que bajo un
esquema de auténtico federalismo los jueces estatales deben respetar y hacer
respetar, en los casos de derecho estatal, la protección que brindan los
derechos de la Constitución federal -según ésta dispone en su primer artículo-,
122
Véase DVD Primer Seminario Internacional de Federalismo Judicial. México, SCJN, 2007
47
mediante la “interpretación estatal bloqueada” (o clonación) de derechos
homólogos al catálogo de derechos de la constitución estatal.
Pero ello plantea la cuestión de cómo deben los poderes de los estados
interpretar los derechos de las constituciones estatales una vez que ha sido
respetado el mínimo establecido por los derechos federales -o núcleo esencial
de los derechos-, según la interpretación que de éstos hace en última instancia
la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pretendo contribuir a resolver esta
cuestión en este último apartado.
Basado en la obra del profesor estadounidense John Hart Ely y en su
teoría sobre el control de constitucionalidad123, presento una propuesta teórica
de interpretación de los derechos por los poderes públicos de los estados.
Como complemento necesario de la “interpretación estatal bloqueada”,
concretamente sugiero cuándo debe el juez estatal otorgar preferencia a las
interpretaciones de los derechos que a través de las leyes hace el poder
legislativo del estado.
Empecemos por señalar que los derechos fundamentales reflejan un
modo de vida civil y político. Nuestro modo de vida civil básicamente configura
las relaciones entre particulares, en cuyas relaciones deberán respetarse entre
ellos los derechos fundamentales. Nuestro modo de vida político se expresa en
las relaciones del individuo con los titulares del poder público basado en el
consentimiento de los gobernados. En una sociedad democrática de individuos
iguales y libres el gobernante solo puede imponer normas consentidas por los
gobernados124.
La democracia tiene un conjunto de normas que regulan el proceso
político a través del cual los ciudadanos participamos en la formación de
nuestras leyes. La cuestión central es garantizar la participación del pueblo y el
diálogo abierto y libre de los ciudadanos entre sí y de éstos con el poder
público. Pero el problema de una democracia constitucional es que al definir la
participación del pueblo en una ley, los políticos quieren establecer ventajas
para mantenerse en el poder incluso cuando no reflejan el sentir del pueblo o
de plano cuando éste los detesta, por ejemplo siendo deliberadamente omisos
en la redacción del código penal en el título dedicado a los delitos electorales.
Cuando una ley afecte el proceso político reduciendo la participación del
pueblo, los jueces deben intervenir. El punto central de mi tesis es que los
jueces en una democracia representativa solo deben interpretar los derechos y
contravenir la interpretación del legislador plasmada en las leyes, únicamente
cuando afectan el proceso político; en la democracia representativa la
123
Cfr. ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge,
Harvard University Press, 1980.
124 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Lineamientos esenciales de la interpretación constitucional”; en
Eduardo Ferrer MacGregor (coord.) Derecho Procesal Constitucional (4a. ed.; tomo IV).
México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, pp.
3381 y ss. Véase también en el tomo I de la misma obra colectiva, FERRER-MACGREGOR,
Eduardo. “El acceso a la justicia de los intereses de grupo (hacia un juicio de amparo colectivo
en México);” pp. 723 y ss.
48
interpretación de nuestro modo de vida civil corresponde a los legisladores y en
última instancia al pueblo que con su voto pone y quita legisladores125.
Pongo un ejemplo. La reforma a la ley de salud del DF y de su código
penal que permite nuevo supuestos para la interrupción del embarazo que
impulsó una mayoría de legisladores del PRD de la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal con el apoyo del Jefe de Gobierno del Distrito Federal, Marcelo
Ebrard Casaubón, es, en mi opinión, constitucional. La Suprema Corte de
Justicia de la Nación debería hacer un ejercicio de autocontención judicial y
dejar que la interpretación del derecho a la vida y su ponderación con el
derecho a la salud la haga el proceso político. Ello implica que, si el cuerpo
electoral del Distrito Federal considera que los legisladores del PRD han
interpretado y ponderado erróneamente los citados derechos, que los electores
opten con su voto en la siguiente elección por una mayoría en la Asamblea de
un partido político que esté –como el PAN- en contra de permitir nuevos
supuestos de despenalización del aborto y que se comprometa en su
plataforma electoral a abrogar los artículos de los códigos penal y de salud
locales que le repugnan al cuerpo electoral del Distrito Federal.
La claridad del ejemplo propuesto me permite presentar mi propuesta
central sobre el margen de apreciación de los jueces en el marco de una
democracia representativa, a lo que llamo, inspirado en John Hart Ely, el “grado
de intensidad del escrutinio judicial”: El escrutinio judicial debe ser (1) bajo, (2)
medio e (3) intenso, según la incidencia que la norma impugnada ante el juez
constitucional estatal tenga sobre el proceso político.
Las interpretaciones que el legislador hace sobre las normas que
configuran nuestra vida civil gozan del mayor grado de presunción de
constitucionalidad, pues los legisladores las han hecho porque han
transformado el mandato del pueblo en normas. Estos asuntos pertenecen al
proceso político y por tanto el escrutinio judicial en este tipo de leyes debe ser
bajo, por ejemplo en el tema de la interrupción del embarazo o de la eutanasia
activa o pasiva.
En el proceso político participan el legislativo y el ejecutivo –este último a
través de la iniciativa y del veto-, y sobre ambos actores públicos el cuerpo
electoral que con su voto por identidades de partido político determina qué
ideología, si de derecha o izquierda, habrá de interpretar legislativamente un
derecho, por ejemplo, a la vida y su ponderación con el derecho a la salud.
Este es el llamado carácter abierto que tienen las constituciones y los derechos
en ellas reconocidos, que pueden tener diferentes interpretaciones bien sea de
izquierda, de derecha, o de centro126. No debe pasarse por alto que en una
democracia constitucional los derechos fundamentales se interpretan por
diversos actores institucionales siendo los jueces solo uno de ellos.
Ahora bien, hay normas que no configuran propiamente derechos
políticos, pero que inciden indirectamente en el proceso político y por ello
Cfr. VEGA, Pedro de. “El tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial en la
doctrina constitucional”; en Teoría y realidad constitucional, no. 1, 1998; pp. 65 y ss.
126 Cfr. ZAGREBELSKY, Op. Cit., El derecho dúctil; pp. 109 y ss.
125
49
merecen un escrutinio judicial medio; su presunción de constitucionalidad es
media. Por ejemplo la ley de presupuestos del estado no se dirige a regular un
derecho político y por tanto, en principio, no debería afectar el proceso político.
Pero puede suceder que sí lo afecte. Si por ejemplo ésta ley establece una
clasificación para otorgar beneficios a un determinado grupo de personas o a
un área geográfica determinada, puede ser que esté orientada a favorecer a las
clientelas políticas del partido en el poder. O por ejemplo, si la ley de
presupuestos establece calendarios de gastos no uniformes durante todo el
año sino que, sospechosamente, en un trimestre –que coincide con las
elecciones estatales- fija una cantidad mucho mayor que en los otros tres
trimestres del año, merece que la ley de presupuestos deba ser revisada
judicialmente para despejar dudas sobre la posible contaminación del proceso
político. El mismo comentario cabe por lo que se refiere a la ley de publicidad
institucional de los estados que deben fijar criterios objetivos para la asignación
del presupuesto del estado en gastos de comunicación social para evitar
inequidad en la competencia electoral.
Por último, las normas que regulan aspectos concernientes a los
derechos políticos de los gobernados no gozan del mismo nivel de presunción
de constitucionalidad que las dos anteriores: su presunción de
constitucionalidad debe ser el más bajo posible. La razón es que este tipo de
leyes regulan la distribución del poder político entre los poderes públicos y los
gobernados o entre los poderes públicos entre sí, y por tanto suelen venir
contaminadas por los intereses de los partidos políticos que al legislar se
convierten en juez y parte. Ello implica que éstas normas deben ser objeto de
un escrutinio judicial muy intenso, el más intenso posible, pues sólo así se
puede garantizar la apertura del proceso político. Un ejemplo es la ley de
partidos políticos. Típicamente estas entidades de interés público pretenden
aislarse del control del pueblo. Pretenden que no les sean aplicables normas
de derecho público a pesar de que son entes que, con dinero público, gastan
en propaganda –pintura, pasacalles, etc.- sin tener que sujetarse a la ley de
adquisiciones obras y servicios públicos. Pero es que además pretenden que
los ciudadanos no tengan acceso a la información sobre la gestión de sus
recursos no obstante que manejan cuantiosas cantidades de dinero público; los
partidos políticos ni siquiera están dispuestos a admitir sin cortapisas el acceso
a la información de la gestión de sus finanzas a los propios militantes de los
partidos políticos, puesto que ello implica un control entre quienes dirigen el
partido en un periodo estatutario determinado y sus adversarios dentro del
mismo partido, que les quieren sustituir como dirigentes. Todo ello por
supuesto subvierte el proceso político interno e interpartidista de los partidos
políticos, pues entre otras cosas propicia la entrada a la arena política de
dinero negro del crimen organizado –razón de origen del financiamiento público
de los partidos políticos en México- así como de los poderes fácticos, que
pretenden imponer como política pública sus propios intereses.
Los criterios anteriormente expuestos sobre la intensidad del escrutinio
judicial sobre las leyes emanadas de los congresos de los estados se funda en
la idea de que el electorado influye en forma determinante a través de su voto
en la interpretación de los derechos de la constitución estatal, que hacen los
legisladores locales, mediante las leyes que confeccionan y aprueban. Si por
50
ejemplo la mayoría del cuerpo electoral no comparte la interpretación que los
legisladores locales del partido “X” hicieron sobre el derecho a la vida al
despenalizar ciertos supuestos del aborto en el código penal estatal, entonces
puede votar en la siguiente elección para que llegue una mayoría congresual
del partido “Y” que revierta lo dispuesto en materia de aborto. Esta es la lógica
del proceso político democrático con regla de mayoría para decidir. Sin
embargo en una democracia representativa la regla de la mayoría no siempre
opera con la misma coherencia, pues como sugiere John Hart Ely, existen en
las sociedades políticas “minorías insulares” que por algún obstáculo insalvable
no son capaces de influir en forma determinante en el proceso político, y por
tanto dicho proceso no es incapaz de proteger sus derechos. Un ejemplo de las
“minorías insulares” son los pueblos indígenas que habitan en los diferentes
estados de nuestro país; los pueblos indígenas son minorías prefiguradas que
por su número no puede influir determinantemente para interpretar sus
derechos a través de las leyes de los estados. Los pueblos indios monolingües
que solo hablan su propio dialecto, no pueden influir en el proceso político
estatal -que se produce en idioma español- para configurar, por ejemplo, un
derecho de familia acorde con sus costumbres; o para influir para que en las
leyes estatales la edad de matrimonio no sea hasta los dieciocho años; o que la
ley laboral permita el trabajo de los niños -costumbre arraigada a través de la
cual los infantes aprenden el trabajo de sus padres. Por ello estas “minorías
insulares” deben ser protegidas por el proceso judicial estatal con un escrutinio
intenso.
He expuesto una propuesta para construir un nuevo federalismo judicial
y una aproximación a la interpretación de los derechos de las constituciones
estatales que parten de una premisa básica: el precedente sentado por la
Suprema Corte y por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos que los
jueces de los estados deben de respetar y hacer respetar al interpretar su
catálogo de derechos en los casos judiciales reservados a los estados. Todo
ello considerando la publicidad de todas las sentencias de los jueces
constitucionales y ordinarios de los estados –salvando por supuesto, y cuando
sea necesario, el derecho al honor y a la intimidad de las personas. Las
sentencias de todos los jueces estatales deben ser públicas. Como sucede en
las democracias consolidadas del mundo, la publicidad de las sentencias es la
forma de rendición de cuentas de los jueces constitucionales y ordinarios y el
instrumento necesario para que el gobernado pueda exigir de los jueces
estatales responsabilidad política por los actos jurisdiccionales a través de los
cuales interpretan derechos al aplicar la ley a un caso concreto127, o
alternativamente para que los ciudadanos –una vez en conocimiento de la
interpretación judicial de un derecho- puedan enmendar la plana a los jueces
constitucionales estatales mediante una reforma a la constitución estatal.
Además, en tanto que la jurisprudencia es pública y las sentencias que
pronuncian los jueces en seguimiento de aquella también debe serlo, se impide
que los jueces locales puedan seguir instrucciones de los gobernadores o de
poderes fácticos locales, pues todos los jueces están atados por los
precedentes. De ahí la insistencia de que necesariamente la jurisprudencia
127
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formación del
derecho público europeo tras la Revolución Francesa. Madrid, Alianza, 1999; pp. 97-145.
51
debe ser pública y que por ley del congreso del estado se debe garantizar la
publicidad de las sentencias en todos los estados, cuestión que actualmente no
es así en la mayoría de los estados128. La publicidad de la jurisprudencia de los
jueces constitucionales y las sentencias de los jueces ordinarios es
absolutamente necesaria para que el gobernado y el gobernante sepan y
puedan ajustar sus conductas a la constitución estatal y a las leyes emitidas
por el congreso estatal. Sin embargo, en los estados se ha llegado al absurdo
de mantener en secreto las sentencias. De esta manera tenemos que existe un
periódico oficial por el cual los gobernados y los gobernantes conocen la
constitución estatal y las leyes que han sido aprobadas por los representantes
populares, pero no tienen acceso a la interpretación de esas mismas leyes que
los jueces interpretan y aplican en nombre del pueblo. La opacidad permite que
un juez pueda no seguir los precedentes establecidos por los tribunales de
alzada, e incluso que pueda sin ninguna consecuencia violar de manera
consuetudinaria el autoprecedente, esto es, su propio criterio judicial, lo que
puede ser considerado como un indicador de corrupción puesto que un juez
podría sin ninguna consecuencia variar su criterio para decidir dos casos
exactamente iguales129.
Por ello abogo en este IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional
Estatal por un nuevo federalismo judicial. De lograrse la implantación de un
nuevo federalismo judicial los tribunales estatales mexicanos podrían actuar
como efectivos instrumentos para la consolidación de la democracia en México.
Siguiendo precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como
Cfr. CABALLERO, José Antonio. “La regulación sobre el acceso a la información judicial en
México. Algunos comentarios sobre el estado de la cuestión”; en El acceso a la información
judicial en México: una visión comparada, op. cit..; pp. 195 y ss.
129 La opacidad en la administración de justicia y la ausencia de la obligación legal de publicar
las sentencias definitivamente genera corrupción. El proceso penal en las democracias
consolidadas permite el secreto de sumario en determinados casos que el juez debe decretar,
acto del que también es responsable y en el que debe seguir las directrices establecidas en
precedentes judiciales; desde luego al concluir el proceso la sentencia se publica, si bien
cuidando que los nombres de las víctimas no aparezcan publicados en aras de proteger el
derecho de éstas a la intimidad y al honor. En los estados mexicanos no existe obligación de
los jueces de publicar las leyes. Luego entonces no puede sorprender la rampante corrupción
en los sistemas judiciales estatales en la aplicación de las leyes penales. En las conclusiones
de un estudio de campo elaborado por el CIDE se señaló que el sistema de seguridad pública y
justicia penal es arbitrario, por lo que se sugiere en dicho estudio que “la eliminación de los
abusos por parte de policías, ministerios públicos, jueces y autoridades carcelarias es tan
importante como el combate a la delincuencia. No se garantiza la seguridad de los ciudadanos
si, por ejemplo, quien es víctima de un delito teme por su seguridad cuando pide auxilio o
presenta una denuncia bajo sospecha de que el delincuente puede sobornar a la autoridad y
perjudicarle aún más. En este sentido, un segundo componente para evaluar el desempeño
institucional es el apego y respeto de las propias instituciones a las reglas que deben regir su
actuación. El desempeño institucional en este ámbito también es muy bajo: todas las
autoridades que forman parte del sistema penal violan sistemáticamente las reglas básicas que
deben regir su actuación. La persona sentenciada padece, a lo largo del proceso, un sistema
arbitrario y poco transparente (…). En los juzgados prevalece la falta de información y garantía
de los derechos constitucionales del individuo sujeto a proceso. Por ejemplo, al 66% de los
internos no se les informó de su derecho a no declarar ante el juez y en el 80% de los casos el
interno no habló nunca con el juez”. Véase Marcelo Bergman (coord..) Delincuencia,
marginalidad y desempeño institucional. Principales resultados de la encuesta a población en
reclusión en tres entidades de la República Mexicana: Distrito Federal, Morelos y Estado de
México. México, CIDE, 2004; p. 2.
128
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de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se podría también reducir
en el mediano plazo la influencia de los gobernadores en las sentencias que
emiten los poderes judiciales de los estados. La experiencia de la República
federal argentina debe servir a los movimientos democráticos de los estados
mexicanos que buscan caminos para transitar de la fase del respeto al derecho
de poder votar libremente y de ser votado –que hemos logrado con cierto éxitohasta garantizar todos los demás derechos con la misma eficacia. Como señala
Víctor Abramovich para Argentina, la aplicación del derecho internacional de
los derechos humanos fue un instrumento importante para su democratización
al nivel de las provincias argentinas130. Por contraste, para los estados
mexicanos sigue siendo una asignatura pendiente la transposición de los
derechos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte del
poder constituyente de cada estado y de sus respectivos poderes legislativos según dispone esta misma convención en la llamada “cláusula federal”
contenida en su artículo 128- y también la transposición de la jurisprudencia del
citado derecho internacional de los derechos humanos en los casos de los que
conocen los jueces de los estados.
Cfr. “Una nueva institucionalidad pública. Los tratados de derechos humanos en el orden
constitucional argentino”; en ABRAMOVICH, Víctor; BOVINO, Alberto y; Christian Courtis. La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una
década. Buenos Aires, CELS-Canadian International Development Agency, 2007; pp. VIII y ss.
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