Preso sin abogado, sentencia sin juez

Preso sin abogado, sentencia sin juez
El Código de Faltas de la Provincia de Córdoba
Horacio Javier Etchichury[1]
[ Ponencia presentada al “Primer Congreso Argentino-Latinoamericano de Derechos Humanos: Una
mirada desde la universidad” organizado por la Subsecretaría de Cultura de la Universidad Nacional de
Rosario, 11 al 13 de abril de 2007. La numeración de artículos del Código de Faltas ha sido actualizada.]
[Este trabajo está publicado en: codigodefaltas.blogspot.com ]
1. Visión general
El Código de Faltas de la Provincia de Córdoba, ley 8431[2], fue sancionado el
17 de noviembre de 1994 y promulgado el 07 de diciembre. Esta ley reemplazaba al
Código de la dictadura, aprobado en 1980[3]. Actualmente existe un texto ordenado,
preparado en 2007 y aprobado por la ley 9444.
Trámite parlamentario: aprobado por mayoría en Diputados[4] y por
unanimidad en el Senado. Senadores insistió en su proyecto, dejando de lado ciertas
reformas de Diputados (el párrafo agregado sobre merodeo a la salida de los bancos; la
reincidencia genérica). Los argumentos centrales usados por los senadores aludieron a
que se trataba de un código democrático, consensuado, educativo y realista.
Fernando Montoya (UCR, senador informante) destacó[5] que el nuevo Código
reemplazaba al de la dictadura, y que receptaba el principio de la ley penal más benigna.
Señaló que se admitía la responsabilidad de personas ideales y de funcionarios, mientras
que la reincidencia se mantenía en la modalidad específica (sólo era reincidencia la
comisión de la misma falta). Remarcó la prioridad de la jurisdicción local, y que existía
la posibilidad de designar abogado, además de la apertura a sanciones alternativas y el
arresto domiciliario, junto a la opción de disminuir la pena por confesión. Agregó que
se establecía, aunque para un futuro cercano, un sistema judicial de faltas. El Código,
enfatizó Montoya, iba a la “aplicación directa y real de la ley”[6].
Carlos Baldrich (PJ) también encomió la judicialidad del sistema y el respeto
de la “libertad de la persona y la dignidad”, junto al sentido educativo de la pena; “es un
código hecho en democracia, por la democracia y para la democracia”, agregó[7].
Prudencio Bustos Argañaraz (Ucedé) subrayó la importancia de las penas
educativas y la judicialidad; expresó su oposición al merodeo y su preferencia por la
averiguación de antecedentes[8]; sin embargo, votó a favor del proyecto.
Carlos Diez (Partido Federal) señaló que el Código se adapta a las necesidades
actuales y destacó su modernidad[9].
En este trabajo sostengo que este Código violenta diversas normas
constitucionales, que le son aplicables en virtud del principio de supremacía
constitucional (CN, art. 31)[10]. En agosto de 2005, el entonces Fiscal General, Gustavo
Vidal Lascano, admitió que la figura del merodeo es “polémica”, y agregó: “Yo tendería
a pensar que es inconstitucional, pero también es útil para la policía si tenés en la puerta
de tu casa dos tipos que te vigilan. No me animaría a decir si hay que sacarlo o no del
Código de Faltas”[11].
La ley 8431 permite a la Policía provincial arrestar grandes cantidades de
ciudadanos, sin orden judicial. Ello se debe, principalmente, a la vaguedad de las
conductas descriptas como contravención, y a la posibilidad, en general, de actuar de
oficio (art. 115 del Código de Faltas; excepciones en el art. 38) y de efectuar
detenciones “preventivas” (art. 123).
Cabe señalar, además, que cuando una falta puede castigarse con multa o
arresto, las penas de multa no pagadas dentro del tercer día se convierten en pena de
arresto (art. 31). Aquí se introduce una irritante desigualdad de trato basada en la
desigualdad económica. Priva de la libertad a un infractor sólo por su nivel patrimonial.
Asimismo, no existe un control adecuado de estos arrestos. En primer lugar,
porque el Código no exige asistencia letrada para los detenidos. En segundo lugar,
porque otro funcionario policial, y no un juez, dicta sentencia y controla el
procedimiento. Sólo por vía de apelación puede accederse a un juez, o en caso de
ejecución efectiva de penas de cierta gravedad. Las sentencias también pueden imponer
penas de multa, u otras obligaciones (penas sustitutivas, art. 36).
Estas tendencias se han agravado con las últimas reformas al Código.
En primer término, se ha prolongado el tiempo máximo de arresto[12] y se han
fijado nuevas penas de arresto, “no redimibles por multa”[13].
Asimismo, en 2003 se ha postergado indefinidamente la creación de los
juzgados de faltas[14]. Como consecuencia, el juzgamiento de primera instancia sigue
en manos de funcionarios policiales.
En general, el Gobierno provincial sostiene la necesidad de estas restricciones
inadmisibles a los derechos con el fin de aumentar la seguridad pública. Sin embargo,
tampoco se ha podido bajar el número de delitos con el empleo de este Código[15].
2. Objeciones constitucionales
El Código de Faltas afecta, primariamente, tres preceptos constitucionales: [a]
el principio de legalidad, [b] el derecho de defensa en juicio y [c] el derecho de acceso a
la justicia.
[a] Violaciones al principio de legalidad
Este principio, contenido en CN, arts. 18 y 19, significa que la norma debe determinar
“los hechos punibles y las penas aplicables”[16], como condición para una condena.
También implica que sólo pueden castigarse hechos y no personalidades[17]. La CN
intenta que no se impongan sanciones ad hoc, violatorias de derechos ciudadanos y para
el solo beneficio de la autoridad actuante.
Por ello, la descripción vaga o ambigua de la conducta punible violenta el
principio de legalidad. En esos casos, el ciudadano no puede conocer qué
comportamiento le acarreará una sanción. Muchos actos pueden entonces ser lícitos o
ilícitos, según la opinión del operador de la ley[18]. La persona queda indefensa frente a
la discrecionalidad de la autoridad.
Como explico más abajo, numerosas normas del Código de Faltas incurren en
descripciones vagas o difusas de la infracción, afectando el principio constitucional de
legalidad.
Por otra parte, algunas normas del Código también afectan la presunción de
inocencia, consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2), dotado de
jerarquía constitucional[19]. En efecto: en ciertos casos que enumero más abajo, el
Código exige al acusado demostrar que no es culpable.
Finalmente, en este trabajo indico algunos artículos de la ley 8431 que violentan el
principio de razonabilidad, consagrado en CN, art. 28. Según ha dicho reiteradamente
nuestra Corte Suprema, este principio exige relacionar “los medios elegidos con los
propósitos perseguidos”[20].
María Angélica Gelli, por su parte, sostiene que una decisión razonable debe guardar:
- proporción entre los medios y los fines (según fijó la Corte en “Inchauspe”, Fallos,
199:483), y
- relación causal entre la limitación de derechos y el objetivo buscado[21].
En este caso, el Código debe castigar conductas de modo que se relacione
razonablemente con los fines buscados.
A continuación, analizo los artículos del Código de Faltas que, en mi criterio,
violentan el principio de legalidad, la presunción de inocencia o el principio de
razonabilidad, o todos ellos a la vez.
Art. 45 (Prostitución molesta o escandalosa)[22], Art. 52 (Escándalos
públicos) y Art. 62 (Ebriedad o borrachera escandalosa)
Estos artículos violan el principio de legalidad (CN, art. 19), por la insuficiente
y ambigua descripción de las conductas punibles.
El art. 45 castiga a quienes ejercieren la prostitución “provocando
escándalo”[23]; el 52 sanciona a quienes “produjeren escándalos públicos” con ofensas
recíprocas o dirigidas a terceros; finalmente, el 62 pena a quienes se hallaren en la vía
pública en estado de ebriedad “en forma escandalosa”.
El concepto de “escándalo público” está afectado por una irreductible
vaguedad. Esto se agrava por el carácter extrajudicial del órgano encargado de condenar
por estas faltas (ver sección [c], más abajo). Resulta fácil imaginar las consecuencias de
aplicar una figura ambigua según la sola discreción policial, tanto en la detección como
en el juzgamiento de la conducta.
Por otra parte, incluso si no hay escándalo, el art. 62 habilita la actuación
policial, para asegurar la “integridad física” de los ebrios, o bien para “hacer cesar o
evitar” la infracción.
Aquí hay una contradicción, ya que si no hay escándalo, no se configura la falta, de
modo que no es posible “hacer cesar” la contravención. Pero de todas formas, el artículo
permite a la policía imponer su autoridad sobre un ciudadano sin que exista una
infracción. Ello también afecta el art. 19: se interviene sobre una conducta que no está
tipificada (ebriedad sin escándalo).
También resulta de interés señalar el bien jurídico protegido por el art. 45: “moralidad
pública”[24]. No se protege, en el caso, la tranquilidad pública, ya que ello haría
innecesario incluir la prostitución en el texto del artículo. El legislador quiere castigar el
escándalo; pero no uno cualquiera, sino el que acompaña a la prostitución. En un voto
en disidencia en el caso “León”[25], Julio Maier, integrante del Tribunal Superior de la
Ciudad de Buenos Aires, hizo esta distinción. Señaló que la tranquilidad pública se
protegería del mismo modo con otros artículos del Código Contravencional de la
Ciudad.
Art. 61, incorporado por ley 9109 (Consumo de bebidas alcohólicas en vía
pública o plazas)
Este artículo contradice el art. 19 de la CN. Castiga una conducta que pertenece a la
vida privada de las personas y al ejercicio de su libertad, sin que haya una lesión a otros.
Pese a no existir un daño concreto a terceros, el Código de Faltas castiga con pena de
hasta 15 días de arresto a quienes “consum[en] bebidas alcohólicas en la vía pública”.
El máximo de pena se eleva a 20 días si se comete en “una plaza” o a menos de 150
metros de “un establecimiento educativo de cualquier nivel”. Por último, si la falta se
comete por más de 2 personas a la vez, el máximo llega hasta 25 días. No hay
contravención, sin embargo, si se trata de un lugar habilitado por el municipio para
consumir estas bebidas.
Resulta difícil comprender cuál es el bien jurídico protegido mediante esta figura
concreta.
No se protege, por supuesto, la salud pública. No hay sanción si una, dos o más
personas beben hasta intoxicarse gravemente en un lugar público habilitado por la
municipalidad.
Tampoco se resguarda la tranquilidad pública. Ya existe otra figura (art. 62) que pena a
los borrachos escandalosos, y que incluso habilita a la policía a actuar antes del
escándalo.
No se tutela la salud de los niños en edad escolar. En primer lugar, porque la
prohibición abarca establecimientos de todos los niveles, de modo que tampoco puede
beberse alcohol a menos de una cuadra y media de una institución de posgrado que dé
cursos a ejecutivos de finanzas, por ejemplo.
Más importante aún: el Código no prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas en la vía
pública, ni siquiera cerca de las escuelas primarias o preescolares. Es decir, no limita el
esfuerzo de profesionales de la persuasión en su afán de hacer deseable el alcohol.
En concreto, la figura adolece de irrazonabilidad. En otras palabras: se adopta
una restricción contra los derechos demasiado gravosa para la finalidad buscada. La
irrazonabilidad se agrava porque no queda claro cuál es el objetivo perseguido. Sólo
conociendo esa meta puede evaluarse la proporcionalidad del medio elegido. Entre otros
derechos afectados, cabe incluir el derecho de reunión (CN, art. 33; art. 15 del Pacto de
San José de Costa Rica): la mera pluralidad de supuestos infractores constituye una
agravante.
A la vez, no queda claro cuál es la lesión que desea evitarse, y que por ello
legitimaría el accionar represivo del Estado.
Art. 79 (Negativa u omisión a identificarse)
Con este artículo, el legislador también amplía indebidamente las facultades
policiales para arrestar ciudadanos.
La falta consiste en omitir identificarse (o hacerlo falsamente) o negarse a “dar
los informes necesarios”, estando “en lugar público, abierto al público, existiendo
motivos razonables por los que se les exija su identificación”.
El artículo viola el principio constitucional de legalidad (CN, art. 19) al
introducir un elemento de irreductible vaguedad: “motivos razonables”, que quedan al
exclusivo arbitrio del personal policial. El criterio será revisado luego por otro
funcionario policial, en la instancia de “juzgamiento”. Resulta difícil imaginar una
situación con mayor riesgo de arbitrariedad.
A la vez, esto permite un arresto a voluntad del personal actuante. Basta que el
agente elija una persona para detener y le exija identificación. Si el ciudadano se allana
a identificarse, el policía siempre puede alegar que la identificación es falsa, o que no se
han brindado todos los “informes necesarios”. Así queda habilitado el arresto.
Paradójicamente, la reforma de la Constitución provincial, en 1987, eliminó la
posibilidad de detener personas por averiguación de antecedentes[26].
En virtud del art. 79, no queda espacio para la privacidad (CN, art. 19), para el
derecho a transitar libremente (CN, art. 14), para el derecho de reunirse (CN, art. 33) y
expresarse o peticionar a las autoridades (CN, art. 14). En todos estos casos, entre otros
muchos, la policía puede irrumpir para detener a quienes no se identifiquen
debidamente. Este modelo de actuación estatal colisiona frontalmente con el planteo de
un Estado democrático.
La arbitrariedad se agrava por el ilimitado espacio territorial de aplicación:
“lugar público, abierto al público”. Esto abarca desde calles y plazas hasta locales
partidarios o sindicales, pasando por iglesias y escuelas, medios de transporte y oficinas
estatales. Es decir: no se limita a lugares de propiedad pública, sino de carácter público,
esto es, abiertos con más o menos restricciones. Cuesta poco imaginar cuánta
intimidación puede generar en estos ámbitos el accionar de la policía arrestando
personas que se niegan a dar todos “los informes necesarios”.
Art. 83 (Patotas)
También este artículo viola el principio de legalidad. En otras palabras, la descripción
de la conducta punible ofrece demasiados flancos abiertos a la discrecionalidad o
arbitrariedad.
En efecto: se castiga a quienes integren “grupos en la vía pública o parajes públicos”,
siempre que lo hagan “para ofender a las personas o dañarlas a ellas o a sus bienes”. La
participación en estos grupos puede darse “habitual o eventualmente”.
Una vez más, existe el riesgo del arresto a voluntad, dirigido esta vez contra grupos de
personas, o incluso contra personas aisladas.
En primer lugar, porque los grupos aludidos se definen por su finalidad (ofender, dañar)
y su ubicación (vía pública o parajes públicos). La finalidad, sin embargo, queda a
discreción del personal policial actuante, sin mayores controles. No se exige, por
ejemplo, que el grupo (o alguno de sus integrantes) haya actuado o intentado actuar
de manera ofensiva o dañosa contra personas o bienes. Tampoco se exige que se haya
amenazado con ofender o dañar. Más bien, el grupo tendría esa finalidad (o no) según el
criterio de la policía; no hay otra forma de deducir esas finalidades delictivas.
En segundo lugar, la policía puede imponer la pena de arresto (de hasta 30
días) a integrantes del grupo, aunque no se hallen en sus lugares de acción. Es decir,
puede castigarse a alguien que no está integrando la patota al momento de su detención.
Puede arrestárselo en su casa, o en cualquier otro sitio.
Esta facultad resulta aún más riesgosa para las libertades ciudadanas porque
puede dirigirse contra integrantes “eventuales” de una patota. Aquí, una vez más, entra
en juego la discreción policial, a partir de la vaguedad del concepto. ¿Quién es un
miembro eventual de una patota? ¿En cuántas actividades debe haber participado?
¿Deben esas actividades ser ofensivas o dañosas, o basta con que se reúna con los
demás miembros de la patota, aunque sea en actividades lícitas?
Como se ve, este artículo permite a la policía ilegalizar el ejercicio del derecho
de reunión (CN, art. 33; art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica) mediante el simple
acto de atribuirle finalidades ofensivas o dañosas. A la vez, puede penar a una persona
por haber integrado, incluso eventualmente, esa reunión. La conducta de reunirse,
habitual o eventualmente, es lícita, en principio. Pero basta la decisión del personal
policial para volverlas ilícitas. Esto atenta, claramente, contra el principio de legalidad.
Art. 86 (Portación ilegal de armas)
Este artículo crea una figura de contornos imprecisos y habilita el ejercicio
discrecional de la facultad de arresto. Castiga con hasta 20 días de privación de libertad
y decomiso a quienes “sin contar con autorización correspondiente portaren armas a
disparo, cortantes o contundentes, o llevaren elementos destinados a producir
explosiones o daños en reuniones públicas, sitios públicos o abiertos al público”.
La vaguedad de los términos incluidos resulta violatorio del principio de
legalidad. El concepto de “arma contundente”, o “cortante” por ejemplo, puede abarcar
un sinnúmero de objetos que podrían configurarse como armas impropias[27]. Es
verdad que sólo el uso ofensivo o defensivo las vuelve armas, pero la autoridad puede
considerlas “elementos destinados a producir [...] daños”.
Así, un palo de amasar, una tijera, una maza o martillo, una navaja o una hoja
de afeitar, una cadena, entre otros muchos elementos, podrían quedar abarcados como
“arma contundente” o “cortante” si la autoridad les atribuye ese carácter. En cualquier
caso, podrían constituir “elementos destinados a producir [...] daños”. Esta finalidad no
necesita estar en ejecución, sino apenas ser plausible para el personal policial actuante.
Existe riesgo alto de arbitrariedad porque se pena la tenencia de objetos, no su
uso (o tentativa de uso).
La arbitrariedad resulta probable porque no hay intervención judicial, sino sólo
policial, y porque no hay defensa letrada obligatoria.
Nuevamente se viola el principio de razonabilidad (CN, art. 28), limitando
libertades de modo excesivo, sin proporción con el objetivo buscado. A la vez, no se
respeta el art. 19 de la CN, ya que no se percibe un daño concreto a terceros que
justifique el accionar represivo.
Art. 90.
Aquí el legislador provincial establece una inaceptable responsabilidad penal
objetiva, con afectación del principio de inocencia (art. 8.2 del Pacto).
El artículo castiga con pena de multa al “propietario u ocupante [...] del
inmueble [...] donde se encuentre el teléfono desde el que se realizaren” llamadas dando
falsos avisos o alarmas a los servicios de emergencia pública. Sólo puede eximirse de
pena en el caso de que “se demuestre que al momento de cursarse la llamada le fue
absolutamente imposible adoptar los recaudos necesarios para evitar su uso indebido”.
En otras palabras: el infractor es responsable por su vínculo jurídico con un
inmueble, no por su conexión con una conducta. Es culpable por ser “propietario u
ocupante” de una casa, no por haber participado (en cualquier grado) de una acción
reprochable.
Ello se ve agravado por la inversión del principio de inocencia. El
acusado debe probar que no pudo tomar precauciones; es decir, debe probar que es
inocente.
Art. 97 (Posesión injustificada de llaves alteradas o de ganzúas)
Este artículo castiga con arresto de hasta 30 días a quienes “sin causa
justificada, llevaren consigo ganzúas u otros instrumentos exclusivamente destinados a
abrir o forzar cerraduras, o llaves que no correspondieren a cerraduras que el tenedor
pueda abrir legítimamente”.
Por una parte, la figura establece un principio razonable al hablar de elementos
“exclusivamente” destinados a abrir o forzar cerraduras. Cabe acotar, sin embargo, que
una llave legítima constituye un instrumento destinado exclusivamente a “abrir” una
cerradura, por lo que la conjunción disyuntiva “o” entre “abrir” y “forzar” termina por
incriminar conductas no necesariamente reprochables.
Sin embargo, el mayor problema está dado por la tenencia de llaves que no
correspondan a cerraduras que el tenedor pueda abrir legítimamente. El legislador
supone, sin admitir prueba en contrario, que quien tiene tal llave amenaza la “seguridad
de la propiedad” (así se encabeza el capítulo correspondiente). Se trata de un peligro
presupuesto, y no sujeto a discusión. La simple tenencia incrimina. Queda en manos del
acusado aportar las “causa justificada” que permitiría volver no punible la simple
tenencia de una llave. Otra vez se invierte la carga de la prueba.
Se introduce una sanción grave contra la libertad corporal sin que quede clara la lesión
causada por la infracción. Si bien nuestra Corte Suprema ha reconocido la posibilidad
de crear delitos de peligro abstracto[28], ello no permite prescindir del principio de
razonabilidad[29].
Art. 98 (Merodeo)
Aquí se evidencia la más clara violación a los principios de legalidad (CN, arts.
18 y 19) y razonabilidad (CN, art. 28). La figura habilita, en los hechos, la detención y
sanción de ciudadanos por la mera voluntad del personal policial actuante. Viola,
además, el derecho a circular (CN, art. 14).
El legislador sanciona con multa o arresto a quienes “merodearen edificios o
vehículos, establecimientos, agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran
len las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las
circunstancias del caso, o provocando intranquilidad entre sus propietarios, moradores,
transeúntes o vecinos”[30].
En primer lugar, el concepto de “merodeo” resulta extremadamente vago. El
Código elige no dar mayores precisiones en cuanto al significado. En el debate
parlamentario, el miembro informante del Senado insistió en que se trataba del
“momento inmediato anterior a la consumación de un delito”[31]. Sin embargo, ello no
quedó plasmado en la figura. El mismo legislador admitió que “[q]uizás no sea ésta
figura la panacea [sic] de la tipificación contravencional”, pero insistió en que “ninguno
de nosotros [...] ha encontrado otra.”[32].
Según los diccionarios comunes, el merodeo combina la circulación y la
finalidad de robo o saqueo, o en un sentido más amplio, la circulación sin un fin
determinado[33].
El legislador, mediante esta figura, castiga la circulación atribuyéndole una
intención delictiva. Tal atribución se basa, únicamente, en la discreción del personal
policial actuante. En otras palabras: caminar se vuelve una contravención si la policía
elige definirlo así. Se violenta entonces el principio de legalidad. La conducta se vuelve
punible de acuerdo a la opinión del agente de policía, “según las circunstancias del
caso”, tal como indica el artículo.
No hay forma de que el ciudadano pueda prever qué circunstancias tendrán el
efecto de incriminar su circulación, convirtiéndolo en un contraventor. Se trata, una vez
más, de una figura extremadamente ambigua, abierta a la arbitrariedad.
El personal policial puede arrestar al supuesto merodeador si observa en él una
“actitud sospechosa”. Otra vez: la contravención se termina de configurar en la mente
del observador, esto es, del policía. En otros casos, el observador son terceros en los que
se genera inquietud. Pero no hay forma de volver objetiva la conducta punible.
Tampoco hay manera de que quede definida con precisión. Esto infringe, claramente, el
principio de legalidad.
Además, el artículo viola el principio de inocencia. El acusado de merodeo sólo
puede librarse de la sanción si ofrece una “razón atendible” para hallarse en el lugar. Sin
embargo, aun esto depende de la discreción policial. En efecto: la razón debe resultar
“atendible” según el criterio del agente de la repartición.
No hay, por supuesto, razonabilidad alguna en esta figura. Se confiere enorme
poder a la policía, no se establecen requisitos objetivos para la imputación, y se
fundamenta la sanción explícitamente en estados mentales de terceros, o en prejuicios o
suposiciones del agente policial. Cuesta imaginar un ejemplo más claro de violación del
art. 28 de la CN[34].
Art. 99 (Reuniones públicas tumultuarias)
Mediante este artículo, el legislador amenaza los derechos de reunión y
petición (CN, arts. 33 y 14; art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 24 de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Castiga con arresto de
hasta 40 días a quienes “tomaren parte en reuniones públicas tumultuarias o provocaren
tumultos en reuniones públicas, autorizadas o no”.
La policía queda así habilitada a arrestar personas que estén ejerciendo sus
derechos de reunión y de petición. No es necesario que causen un tumulto, sino que
“tomen parte” de una reunión que el personal policial actuante haya definido como
“tumultuaria”.
La vaguedad de este concepto permite detener a grandes grupos de manifestantes,
siempre y cuando la autoridad pueda alegar que una o más personas estaban causando
un tumulto. Así, pequeños grupos de provocadores o infiltrados adquieren la posibilidad
de atraer la actuación policial sobre una marcha o reunión pacíficas.
También se afectan estos derechos de claro contenido político (reunión y petición) a
través de la “vía de escape” ofrecida por el artículo. En efecto: no hay sanción si los
manifestantes acatan la intimación a disolverse que formule la autoridad policial. Por lo
tanto, la amenaza de pena constituye un elemento más de presión contra los
participantes para estimularlos a abandonar el ejercicio de sus derechos.
Arts. 101 (Actos discriminatorios), 102 (Expresiones discriminatorias) y
103 (Agravante), incorporados por ley 9264.
Los dos primeros incorporan dos nuevas contravenciones (arts. 101 y 102),
penadas con 60 días de arresto. Los artículos castigan “actos” y “expresiones” de
carácter discriminatorio en razón de múltiples criterios (desde la raza y la religión hasta
la orientación sexual, la edad y la condición económica, entre muchos otros). Los
“actos” (art. 101) consisten en la exhibición de símbolos o carteles de contenido
discriminatorio, mientras que las “expresiones” (art. 102) son “frases, cánticos”, o
cualquier expresión verbal. El art. 103 fija como agravante (con 90 días de arresto) la
comisión de las infracciones mediante el uso de personas inimputables. A través de
estos artículos se intentó poner fin a manifestaciones nazis observadas en la tribuna de
un estadio de fútbol en la ciudad de Córdoba.
En principio, parece positivo el castigo a estas expresiones, más allá del problema que
persiste en que no hay asistencia letrada, ni un adecuado control jurisdiccional (ver, sin
embargo, el tratamiento diferenciado que se describe en el apartado [c]).
Sin embargo, cabe cuestionar la amplitud de la conducta descripta. Se castiga (art. 102)
a quienes emitan “frases, cánticos o cualquier otro tipo de manifestación verbal, que
tengan contenido discriminatorio basado en [...] ideología, edad, sexo, orientación
sexual, [...] condiciones sociales, laborales o económicas, que constituya un menoscabo
a la persona humana o una afrenta u ofensa a los sentimientos, honor, decoro y/o
dignidad de las personas.”
¿Qué ocurriría en una manifestación sindical, por ejemplo, donde los empleados
insultaran al Gobernador o al propietario de una fábrica? En un caso podrían cuestionar
sus ideas políticas, en el otro su condición económica (de patrón). ¿Y si las palabras las
está diciendo un trabajador en una asamblea celebrada en un hospital público? ¿Y si los
manifestantes llevan “carteles” (art. 101) con un contenido similar? ¿Tendría derecho la
Policía a efectuar arrestos? Podría aparecer aquí un nuevo límite a la libertad de
expresión, según el alcance que el personal policial actuante le dé al adjetivo
“discriminatorio”, presente en los arts. 101 y 102[35].
Art. 8 (Personas ideales)
Este artículo impone a las personas ideales la misma pena (en cuanto fuere aplicable)
que le corresponda a quien comete una falta “en nombre, al amparo o en beneficio” de
la entidad. Se entiende que debe tratarse de una excepción a la regla del art. 5, donde se
establece que, salvo disposición en contrario, “sólo es punible la intervención dolosa”.
Por ser el dolo un estado subjetivo, la persona ideal no puede configurarlo.
El art. 8 fija una forma de responsabilidad objetiva inaceptable. Castiga por haber
sido beneficiado por una falta, aunque la persona ideal no haya impulsado o participado
de ningún modo en la comisión de la contravención. Es decir: no permite a los
integrantes de la persona ideal prever los resultados de su propia conducta, porque la
sanción depende de la conducta de otro (si decide beneficiarla con su falta), o bien de
circunstancias objetivas (que exista un beneficio, más allá de la intención de la persona
física interviniente).
También violenta el principio de legalidad, porque no está claramente descripta la
conducta punible de la persona ideal. No queda delimitado el tipo de vínculo entre
persona física y persona ideal que habilita la aplicación de la sanción. ¿Qué significa,
por ejemplo, actuar “al amparo” de una persona ideal? ¿Presupone un vínculo jurídico
formal? ¿Se trata de relaciones de dependencia laboral? ¿Incluye, por ejemplo, la
relación entre un militante y su partido político? ¿Y entre un fiel de una religión y su
iglesia? Este tipo no resulta lo suficientemente específico para cumplir con el principio
de legalidad.
Se viola, asimismo, el principio de razonabilidad. Se establece un límite o restricción a
los derechos (el de asociarse con fines útiles, por ejemplo) excesivo con respecto a la
finalidad aparentemente buscada (mantenimiento de la paz o seguridad públicas).
[b] Violaciones al derecho de defensa en juicio
Art. 15 (Asistencia letrada)
Este artículo permite que el proceso contravencional se lleve a cabo sin
abogado defensor. Un proceso que puede culminar en la pérdida de libertad (por arresto
u otra pena) o de propiedad (por multa) puede transcurrir sin que un abogado deba
asistir al acusado. Según este artículo, “[l]a asistencia letrada del presunto contraventor
no será necesaria en ninguna etapa del proceso. [...]”.
Este carácter opcional de la defensa letrada resulta violatorio, por su efecto, de
CN, art. 18 y del art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica. “Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos”, según la cláusula redactada en 1853. Una
violación no sólo ocurre por acciones (tales como prohibir la defensa) sino también por
omisiones, tales como dejarla librada a la voluntad de alguien que se encuentra detenido
o con la amenaza de una condena. El Pacto también reitera en los incisos del art. 8 el
derecho a la asistencia letrada, garantizando incluso la provisión de defensa a cargo del
Estado.
La falta (o “no obligatoriedad”) de abogado se agrava porque el acusador y el
juzgador pertenecen a la misma institución estatal (según expongo en la sección [c]). En
otras palabras: según el Código, no hay necesidad de contar con un abogado en un
trámite donde un policía acusa y otro juzga. Resulta fácil imaginar que no son las
mejores condiciones para prescindir de defensa letrada.
En materia de garantías penales, la “no obligatoriedad” puede resultar nociva.
Se establecen ciertos criterios y seguridades porque se comprende que el acusado no
está a veces en circunstancias de hacer una elección adecuada. Por ejemplo, el proceso
penal debe ser público (Pacto de San José de Costa Rica, art. 8.5), a los fines de
garantizar el control ciudadano sobre las actuaciones. Podría dejarse librado a la
decisión del acusado, pero este control público se establece como regla (con
excepciones) y no sólo como “posibilidad”. Otro ejemplo está dado por la presunción de
inocencia: no es renunciable, o “no obligatoria”. Estas salvaguardas protegen al acusado
frente a la pretensión punitiva del Estado.
Art. 19 (Confesión)
Este artículo ofrece un estímulo a la autoincriminación. La pena “podrá
reducirse a la mitad” si el acusado confiesa su responsabilidad “en la primera
declaración formal que preste”. En rigor, la disposición se refiere al “contraventor” y no
al acusado ni al presunto contraventor. La formulación misma ya afecta la presunción de
inocencia (que existe antes de que se dicte resolución).
Este incentivo amenaza la garantía constitucional contra la autoincriminación,
incluida en el art. 18 de CN. En primer lugar, porque estimula a confesar rápidamente
(“en la primera declaración formal”). En segundo lugar, porque se da en un contexto
donde la asistencia letrada no es obligatoria (art. 15 del Código). En otras palabras: se
ofrece al acusado (“contraventor” en el lenguaje del Código) un aliciente para
incriminarse, sin demasiado tiempo para pensarlo y sin asesoramiento de un abogado.
En este contexto, donde la policía arresta, acusa y juzga, sin obligación de
asistencia letrada y con la premura de hacerlo rápido, el art. 19 violenta el art. 8.3 del
Pacto: “La confesión del inculpado sólo es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza” [subrayado agregado].
Por otra parte, constituye una violación del principio de inocencia (art. 8.2 del
Pacto). En efecto: según el art. 19 del Código, la confesión habilita a “la autoridad
interviniente” (la policía) a “dicta[r] resolución sin más trámite”. Es decir que la
acusación no es probada por el Estado, sino que la condena se dicta sin utilizar ni
diligenciar más prueba que la confesión.
Art. 117 (Resolución. Notificación)
Según este artículo, se dictará sentencia en el plazo de tres días de iniciada la
actuación sumarial, y esta decisión será notificada al condenado. Sin embargo, no hay
publicidad del proceso. En efecto: no existe deliberación pública, ni se prevé que el
imputado sea oído por la autoridad que resuelve. Esta falta de publicidad violenta el art.
8.5 del Pacto de San José de Costa Rica, y otros concordantes[36].
[c] Violaciones al derecho de acceso a la justicia
Art. 114 inc. 1 (competencia para instruir y juzgar)
En este artículo el legislador provincial consagra el corredor de arbitrariedad en
la aplicación del Código. En efecto: confiere la autoridad para instruir y juzgar a la
misma institución, a saber, la Policía de la Provincia.
Así, la Policía detecta, investiga, colecta pruebas, acusa y juzga. Todo ello sin
necesidad de asistencia letrada (Art. 15 del Código). Cuesta poco imaginar el grado de
arbitrariedad posible con esta organización procesal.
Quien arresta y acusa no puede, a la vez, juzgar. El nivel de esquizofrenia
institucional necesario para poder dividir tales funciones es inalcanzable. Peor aún: se
trata de una institución jerárquica[37], por lo que resulta aún más improbable la
separación de funciones.
El artículo, además, viola el requisito de juez “imparcial e independiente”,
fijado en el art. 8.1 del Pacto[38]. En efecto: no basta que sea “juez natural”, de acuerdo
al art. 18 de la CN. El Pacto exige que se trate de un juez que reúna otras condiciones:
imparcialidad e independencia.
En el Código, no se asegura la imparcialidad, ya que no hay separación entre el
órgano que acusa y el que juzga[39]. La Cámara Nacional de Casación Penal (sala IV)
ha resuelto que no puede haber imparcialidad si un mismo órgano instruye y juzga[40]
Tampoco se garantiza la independencia, ya que el “juzgador” pertenece a una
institución jerárquica, regida por el principio de obediencia funcional.
La situación se agrava por la voluntad política evidenciada por el Ejecutivo y la
Legislatura. En efecto: el Código de Faltas original preveía la institución de un sistema
judicial para el juzgamiento de faltas[41]. Sin embargo, la ley 9098 (sancionada en
marzo de 2003) postergó sin plazo su instrumentación. En otras palabras: ha quedado
clara la decisión política de mantener la acusación y el juzgamiento unificados en
manos de la Policía.
Las condenas dictadas, asimismo, resultan graves porque se mantienen
registradas durante dos años (art. 11). A la vez, implican un aumento de un tercio en la
siguiente condena por cualquier contravención (art. 10).
Existe, empero, una aparente excepción, donde se establece la obligación de
comunicar al juez de faltas la detención. En el caso de los arts. 101 al 103, ya
descriptos, hay obligación de “informar al juez de Faltas o con competencia en la
materia” la detención de personas (art. 104); éste “impartirá las directivas a seguir”.
Resta aclarar si el “juez” señalado es el mismo que para todas las infracciones
del Título II del Libro II: se trata entonces del comisario (art. 114 inc. 1). En ese caso,
no habría una verdadera excepción. De todas formas, puede alegarse que la mención
explícita del juez de Faltas obliga a comunicar a un funcionario judicial (el del art. 114
inc. 3). En tal caso, cabe preguntarse las razones para este tratamiento diferenciado.
Art. 118 (Solicitud de apertura de la instancia judicial)
Este artículo agrega un nuevo obstáculo para el acceso a la justicia. Para
solicitar la apertura de la instancia judicial a favor de un detenido, la norma exige una
presentación por escrito.
Este requisito agrega una carga difícil para muchas de las familias afectadas
por el Código de Faltas. No resulta difícil imaginar que personas privadas de su
educación por circunstancias sociales se vean imposibilitadas de ejercer este
importantísimo derecho procesal, sólo por la exigencia de que sea presentado por
escrito.
La norma no prevé ninguna excepción, lo cual refuerza su carácter
discriminatorio (CN, art. 16 contrario sensu). A la vez, violenta el art. 25 del Pacto,
donde se consagra el derecho a una tutela judicial efectiva.
El art. 119 establece un atenuante de la situación, ya que obliga a consultar con
el juez competente la ejecución efectiva de penas privativas de la libertad superiores a
20 días de arresto, o de multas que excedan las 60 unidades de multa. El juez podrá
entonces revocar la sentencia dictada por el funcionario policial.
3. Conclusión
El Código de Faltas, a la luz de lo expuesto, ofrece numerosas oportunidades
para el arresto de ciudadanos por conductas de alcances imprecisos. Con la posibilidad
de actuar de oficio, la iniciativa queda en manos de la Policía. El procedimiento no
garantiza la defensa, ni brinda acceso a un tribunal judicial más que por apelación.
En particular, se afectan el derecho de reunión, de expresión y a circular. Se
trata de derechos de explícito carácter político. Cabe preguntarse por el sentido más
profundo de estas restricciones.
A la vez, cuando una falta lleva penas de multa y arresto, las penas de multa
no pagadas se convierten en penas de arresto; esto afecta mayormente a los sectores de
ingresos más bajos.
Considero, por último, que las múltiples objeciones constitucionales al Código
aconsejan su derogación. De ser realmente necesario, un nuevo Código debe definir
precisamente las acciones punibles, restringir al mínimo la detención preventiva y la
posibilidad de actuar de oficio, rechazar la incriminación de conductas privadas o
inofensivas y garantizar el derecho de defensa y el de acceso a un tribunal independiente
e imparcial.
Obras citadas
Garavano, 2006:
Germán C. Garavano, Información y justicia II, Unidos por la Justicia Asociación Civil
– Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2006; disponible en Internet en:
http://www.unidosjusticia.org.ar/archivo/UNIJUS_KONRAD_Infoyjust2_A.pdf
Gelli, 2005:
María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada,
3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005
Maljar, 2003:
Daniel Maljar, “La ley más benigna es aplicable al derecho administrativo sancionador
después de la reforma constitucional de 1994”, JA, 2003-II-438. Documento Lexis Nº
0003/009646.
Milicic, s. f.:
María de los Ángeles Milicic, “El procedimiento por faltas en la provincia de Santa Fe”,
La Ley Litoral, s. f.
Núñez, 1986:
Ricardo C. Núñez, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2ª ed. (1986), 1ª
reimpresión, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1988.
Sagüés, 1999:
Néstor P. Sagüés, Elementos de Derecho Constitucional, tomo 2, 3ª ed., Astrea, Buenos
Aires, 1999.
[1] Master of Laws, Yale Law School. Abogado, Universidad Nacional de Córdoba
(UNC). Licenciado en Comunicación Social (UNC). Docente, Derecho Constitucional,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Docente, Epistemología de las Ciencias
Sociales, Escuela de Ciencias de la Información, UNC. Correo electrónico:
[email protected]
[2] Publicado el 19 de diciembre de 1994 en el Boletín Oficial de la Provincia. También
como documento Lexis Nº LCBALY8431.
[3] Ley 6392 (Boletín Oficial de la Provincia, 23 de abril de 1980).
[4] Con la oposición, por ejemplo, del diputado Horacio Obregón Cano (véase Diario
de sesiones de la Cámara de Diputados, 26 de octubre de 1994, pp. 2098-2099.
[5] Resumo aquí sus intervenciones en las dos sesiones en que se trató el proyecto (26
de agosto y 17 de noviembre de 1994); véase Diario de Sesiones del Senado, 1994, Nº
27, pp. 1264-1269, y Nº 38, pp. 1976-1979.
[6] Diario de Sesiones del Senado, 1994, Nº 38, pág. 1979.
[7] Todas las citas, en Diario de Sesiones del Senado, 1994, Nº 38, pp. 1979.
[8] Diario de Sesiones del Senado, 1994, Nº 38, pp. 1979-1980.
[9] Diario de Sesiones del Senado, 1994, Nº 38, pp. 1980-1981.
[10] Para una postura a favor de la vigencia de los principios constitucionales en todo el
derecho administrativo sancionatorio, véase Maljar, 2003: párr. II, quien a su vez
rechaza la aplicación de los principios del Código Penal (por su carácter
infraconstitucional).
[11] La Mañana de Córdoba, 19 Ago 2005, pág. 2.
[12] Ley 9109, publicada el 26 de mayo de 2003.
[13] Ley 8993, que incorporó al Código el art. 79 bis.
[14] Ley 9098, publicada el 19 de marzo de 1999.
[15] Así, por ejemplo, la cantidad de delitos registrados ha aumentado un 12% entre
2000 y 2004, según datos de la Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, publicados en Garavano, 2006: 176.
[16] CSJN, “Cimac SCA”, Fallos, 304:892, citado en Sagüés, 1999: 804.
[17] Sagüés, 1999: 807.
[18] Sagüés, 1999: 806.
[19] Esta presunción ya tenía rango constitucional en la jurisprudencia de la Corte
Suprema; véase Sagüés, 1999: 786.
[20] CSJN, “Irízar, José M. c. Provincia de Misiones”, 12 de septiembre de 1996, LL
1997-C-28, voto de la mayoría, considerando 8, con citas concordantes de Fallos,
160:247, 171:349 y 243:98
[21] Gelli, 2005: 331
[22] Entre paréntesis se indica el epígrafe que el Código asigna a cada artículo.
[23] A diferencia de Códigos de otras jurisdicciones, la ley 8431 castiga la oferta de
sexo, pero no la demanda.
[24] Encabezado del capítulo Primero del Título I en el Libro II.
[25] Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, “León, Benito M.”, sentencia
dictada el 24 de octubre de 2000. Documento Lexis Nº 70005429.
[26] Así lo recordó el senador Fernando Montoya (UCR), en la primera revisión del
proyecto de Código de Faltas aprobado en Diputados; véase Diario de Sesiones del
Senado, 1994, Nº 27, pág. 1268.
[27] Son armas impropias aquellos “instrumentos susceptibles, mediante su uso, de
aumentar el poder ofensivo o defensivo del hombre”, según Núñez, 1986: 91.
[28] A partir de “Montalvo”, Fallos, 313:1333.
[29] La Corte lo señaló en “Montalvo”, considerando 14; citado en Sagüés, 1999: 809.
[30] El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados incluía un párrafo más,
destinado a incriminar a quienes “en lugares públicos o abiertos al público, sin razones
atendibles, hicieren seguimientos, señalaren o por cualquier otro medio hicieren
individualizables a una o más personas, exponiéndolas a situaciones de peligro para sus
bienes”; véase Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, sesión del 26 de octubre
de 1994, pág. 2100. El objetivo, según expuso el diputado Luis Juez (PJ), consistía en
impedir seguimientos a la salida de los bancos. El Senado descartó este último párrafo,
dejando la redacción actual del artículo.
[31] “[P]orque [el merodeo] representa –y esto quiero que quede bien grabado en
nosotros para poder explicarlo a la ciudadanía– el momento inmediato anterior a la
consumación de un delito [...] esto es lo que quiero que quede bien claro”, según
expresó el senador Fernando Montoya (UCR); véase Diario de Sesiones del Senado,
1994, Nº 38, pág. 1978.
[32] Senador Montoya, Diario de Sesiones del Senado, 1994, Nº 38, pág. 1978.
[33] El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define
“merodear” con un sentido primariamente militar: “Apartarse algunos soldados del
cuerpo en que marchan, a reconocer en los caseríos y el campo lo que pueden coger o
robar”. Luego aparece un segundo sentido, por extensión: “Vagar por el campo
cualquier persona o cuadrilla, viviendo de lo que coge o roba”. El Diccionario
Enciclopédico Salvat toma casi textualmente ambas definiciones y agrega una tercera
acepción, más amplia: “Vagar por las inmediaciones de un lugar sin un fin determinado
o para espiar, observar u obtener algo”.
[34] El 22 de septiembre de 1999, la diputada (UCR) Marta Arana de Ramasco presentó
un proyecto de ley para derogar el art. 86 del Código de Faltas. Tuvo tratamiento en la
sesión de ese día, y no fue aprobado, según datos provistos por la Dirección de
Información Parlamentaria de la Legislatura de Córdoba
(www.legiscba.gov.ar/search_result.asp?id_asunto=14578#).
[35] Cabe preguntarse si sería de aplicación una versión de la doctrina de la “real
malicia”, que habilitara expresiones falsas o erróneas, si están referidas a funcionarios
públicos por cuestiones públicas y no se hacen con conocimiento directo de la falsedad
o una temeraria despreocupación sobre su veracidad (véase Sagüés, 1999: 458).
[36] He tomado este argumento de Milicic, s. f., referido al Código de Faltas de Santa
Fe.
[37] Según la ley 9235 (sancionada el 04 de mayo de 2005), la Policía se organiza “en
forma centralizada en lo administrativo y descentralizada en lo funcional” (art. 25), con
una “escala jerárquica del personal” (art. 28).
[38] Garantías similares se hallan en el art. 26 de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos
ellos dotados de jerarquía constitucional (CN, art. 75 inc. 22).
[39] La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe rechazó, el 22 de junio de 2005, un
recurso de inconstitucionalidad contra el Código de Faltas de la provincia, basado en la
identidad del órgano que investiga y juzga (“R., J. A. y otros s/ Queja por denegación
del recurso de inconstitucionalidad – infracción art. 103 del Código de Faltas”). Sin
embargo, no entró al fondo del problema, sino que adujo insuficiente fundamentación
de la queja (ver Documento Lexis Nº 18/26860). De todas formas, la decisión insistió en
las diferencias (cuantitativas) entre delitos y contravenciones como fundamento para un
procedimiento distinto, si bien sujeto a las garantías constitucionales, cuya aplicación no
cuestionó (ver Documento Lexis Nº18/26863).
[40] “Galán”, considerando IV, 31 de agosto de 1999, citado en Gelli, 2005: 231.
[41] Art. 111. Sin embargo, cabe preguntarse si este sistema reúne las condiciones
constitucionales para una condena. En efecto: tampoco parece existir, en ese futuro
sistema, separación entre el magistrado que acusa y el que juzga.
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