MIOLANO-CONCA-SUAREZ, los convenios internacionales

QUINTO CONGRESO ARGENTINO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“Administración Pública y Cuestión Federal: La red Nación, Provincias y
Municipios”
(San Juan, 27 a 29 de mayo de 2009)
PONENCIA
Título:
“Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
de la cláusula contenida en el art. 124 de la Constitución Nacional”.
Ponentes:
Mgter. Ab. José Luis MIOLANO;
Mgter. Ab. Marcos A. CONCA;
Ab. Conrado SUAREZ JOFRE.
I.- Introducción:
A partir de la inclusión en el art. 124 CN de la cláusula que permite a las Provincias
celebrar “convenios internacionales”, ha quedado institucionalizada en nuestro derecho
interno la práctica global de fragmentar las relaciones exteriores. Este nuevo paradigma
impone renovar los abordajes jurídicos concernientes a la articulación “Administración
Pública y Cuestión Federal”, en el marco de una red amplia de Nación, Provincias,
Municipios y entidades transnacionales públicas y privadas.
Si bien las vinculaciones mantenidas por las unidades sub-estatales con actores
extranjeros (sean Estados, provincias, comunidades, regiones, empresas, organismos
financieros y de asistencia técnica, etc.) están formalmente condicionadas, ajustadas a la
política exterior de la Nación, restringidas al ejercicio de facultades no delegadas y
supeditadas a la incolumidad del crédito público, su ejercicio pone en tensión dos límites
competenciales: la conducción de las relaciones exteriores exclusiva del Gobierno Central
y las prerrogativas de administraciones públicas locales, en su legítima y necesaria
proyección hacia el orbe como empresarias de intereses económicos y sociales de los
habitantes.
Pero en la celebración de estos acuerdos parciales, la generación de un circuito
autónomo en materia de relaciones exteriores no es un dato neutro o meramente teórico.
Por el contrario, arrima consecuencias inquietantes. Más allá de la titularidad de los
vínculos, la responsabilidad internacional por las secuelas de ese accionar involucra a
quien ostenta en ese ámbito subjetividad y representación: la Nación.
La experiencia en situaciones conflictivas renueva la necesidad de concertar respuestas a
difíciles interrogantes en torno al rol preventivo, defensivo y reparador del Estado Federal
en la materia.
¿Cuál es el status jurídico de estos convenios en el Derecho argentino y en el Derecho
Internacional?
¿Cuál es la medida de la “compatibilidad” y la “no afectación” de esos acuerdos? De
contar con un parámetro cierto: ¿Quién es el encargado de efectuar la ponderación
concreta de su ajuste: el Congreso, las Legislaturas locales, la Cancillería, la Justicia
Ordinaria, la Federal?
¿Quiénes son los legitimados activos y pasivos en los procesos internacionales? ¿La
Nación, las entidades locales; ambas, separadamente o en conjunto?
¿A fin de que se abra el recurso extraordinario como instancia suprema de revisión, es
técnicamente factible el control jurisdiccional de constitucionalidad sobre esos convenios
parciales?
¿Es necesario preservar la silueta tradicional de una Cancillería que se desdibuja tras un
papel superfluo o prescindente; o por el contrario, hay que rediseñar sus roles
adecuándolos a las nuevas reglas?
¿El Estado Nacional cumple per se una función de garantía en la materia? ¿En su caso,
se habilita un juicio de repetición en contra de los entes involucrados? ¿Qué sucede si las
provincias, como promotoras y gestoras principales de sus negocios y únicas contratantes
de bienes y servicios, han visto impedida su propia defensa en sede internacional?
El cuestionario que nos proponemos enfrentar exige una doble mirada: la doctrina
constitucionalista –fiel guardiana de las competencias provinciales– y la internacionalista –
celosa de la responsabilidad internacional– marcan concurrencias que no siempre
resultan pacíficas. Por nuestra filiación constitucional, el planteo obliga igualmente al
análisis de algunos registros del sistema federal norteamericano, en balance con
antecedentes propios. Particular cuidado merecen las vanguardias del Derecho Público
Provincial verificadas a partir de la renovación constitucional iniciada a mediados de los
’80, con especial detenimiento en las previsiones de la Ley Suprema de San Juan.
En definitiva, si las provincias no son en principio sujetos internacionales pero sí actores
en un espacio proclive –por los tiempos duales de globalización y localización– a
promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la
educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura; y si esa realidad refleja luces y
sombras sobre la cuestión federal, el temario de la presente ponencia, creemos, se
justifica.
Con el convencimiento de la necesidad de eliminar incertidumbres en torno a la
problemática propuesta, intentando contribuir en la búsqueda de soluciones equitativas
tras una auténtica federalización de las relaciones internacionales, vaya la presente
ponencia.II.- El parámetro norteamericano:
En el abordaje de la temática propuesta resulta ineludible una breve referencia a la
facultad de celebrar convenios internacionales en los Estados Unidos. La manera en que
la política y el derecho norteamericanos intentan asimilar una red global ilimitada de
vínculos económicos, otorga un punto de partida útil para el análisis de los cambios
vernáculos.
La dinámica de las relaciones internacionales de los Estados Unidos muestra un espacio
abierto entre la facticidad y la institucionalidad. La doctrina de la Corte Suprema
norteamericana desde antiguo ha venido sosteniendo que “El poder sobre los asuntos
internacionales no es compartido por los estados; está conferido exclusivamente al
Gobierno Nacional”1. Sin embargo la profusa intervención de los gobernadores en esferas
que son de interés prioritario de sus Estados, marca una importante brecha que anima el
análisis.
1
“United States v. Pink”, 315 U.S., 203, 233 (1942); “Zschernig v. Miller”, 389 U.S., 429 (1968), consecuente con su
primer decisión en la materia de la Corte Suprema: “Holmes v. Jennison”, 39 U.S., 540 (1840).
En relación a los gobiernos estaduales, la constitución estadounidense confiere al
Gobierno Federal una clara supremacía en la conducción de las relaciones exteriores2. En
especial hace hincapié en la regulación del comercio con otras naciones y entre los
Estados como una atribución exclusiva del Congreso.
Si bien no surge de una cláusula específica de la constitución formal norteamericana, es
indudable que la conducción de esas relaciones exteriores es competencia del
Presidente. El derecho judicial en Estados Unidos tiene explicitado desde antiguo que es
ese “…el único órgano de la Nación en las relaciones exteriores, y su único representante
ante las Naciones extranjeras.”3
En relación a esa primera magistratura, el plexo supremo le otorga ciertas facultades
relativas a los asuntos internacionales; pero también hace lo propio con el Senado y con
el Congreso en general. Faculta al Presidente, con el consejo y consentimiento del
Senado, para celebrar tratados siempre que estén de acuerdo con ello las dos terceras
partes de los Senadores presentes.
Desde sus albores, la práctica constitucional norteamericana ha sido muy elocuente en su
justificación: “Al separarse las Colonias de Gran Bretaña, los poderes de la soberanía
externa pasaron de la Corona a las Colonias, pero no separadamente, sino en su carácter
colectivo y asociado de Estados Unidos de América”4.
No por otra razón, el Artículo I, Sección 10, Cláusula 1ra. de la Carta Magna
estadounidense, expresa con contundencia que “Ningún Estado podrá celebrar tratados,
alianzas o confederación alguna;…”.
Sin embargo, ese postulado constitucional en modo alguno implica una marginación
absoluta de los Estados federados en las relaciones exteriores de la Nación. El primer
documento que unió las trece colonias, el Acta de Confederación, no prescindió de todas
sus atribuciones preexistentes. En ese sentido, la ratificación de los tratados por el
Senado5 con representación estadual y la designación por aquél de los miembros del
servicio exterior, es fiel muestra del mantenimiento de una cierta participación.
Consiguientemente, el Ejecutivo federal concluye los tratados con el asesoramiento y
consentimiento del Senado, pero negocia por sí solo. Ello es así aun en los asuntos de
competencia de los Estados, cuyas leyes estatales referentes a temas locales se
doblegaban en presencia de las previsiones de un tratado internacional6. Como la
capacidad de celebrar tratados constituye una delegación adicional al Gobierno Federal,
por encima y con independencia de las competencias del Congreso, la supremacía de
éstos se impone sobre las materias reservadas a los Estados.7 Por lo que, si bien existen
competencias constitucionalmente no delegadas por lo Estados, su reserva sólo involucra
a la legislación local, y no impacta en la esfera de los tratados internacionales.
Vemos entonces claramente que el poder sobre los asuntos exteriores es exclusivo del
Gobierno Federal y no es compartido con los Estados Federados, quienes no pueden
redefinir localmente la política exterior de la Nación.
Sin perjuicio de este aserto, la Sección 10 del Artículo I de la Constitución Norteamericana
incluye una por demás relevante excepción a la regla inscripta en la cláusula primera ya
2
Constitución EE. UU. artículos I, secciones 8, 9 y 10; y II, sección 2.
Así lo manifestó el Juez Marshall en la su argumentación del 7 de marzo de 1800, en la Cámara de Representantes.
“Estados Unidos vs. Curtis-Wright Export Corpo-ration”, (1936), voto del Juez Sutherland.
5
Art. II, sección 2)
6
“Ware vs. Hylton”, 1796. Más recientemente “LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures,
I.C.J., Raports 1999, pág. 9
7
“Missouri vs. Holland”, 252 U.S., 416 (1920).
3
4
citada. Nos dice la cláusula tercera que “Ningún estado podrá, sin el consentimiento del
Congreso […] celebrar convenios o pactos con otro estado o con potencias
extranjeras…”.
Ni el texto supremo dilucida la forma o el momento en que debe ser otorgada la anuencia
legislativa; ni la práctica constitucional brinda mayores certezas al respecto.
Por otra parte, la rígida postura de algún sector del derecho judicial8 que ha negado a los
Estados miembros toda posibilidad de compromiso con el exterior, aun a pesar de esa
literal excepción a la regla, tampoco contribuye a una deseable seguridad hermenéutica.
Hasta aquí, ese sería un esbozo de una primera matriz institucional, pero la práctica de
los gobiernos locales respaldada por la doctrina judicial ha abierto otros caminos en la
materia tratada. Los Estados Federados han celebrado “acuerdos” o “pactos”, en un
principio, con numerosas Provincias Canadienses, y en las últimas décadas, con naciones
extranjeras y con unidades territoriales de otros Estados extranjeros9.
En algunos casos la ausencia de consentimiento del Congreso ha llegado a ser
confirmada por la misma Corte Suprema. El Alto Tribunal ha entendido primeramente que
el consentimiento del Congreso se requiere sólo si un acuerdo con un Estado extranjero
interfiere con el amplio y libre ejercicio de la autoridad federal, o se involucra un tema en
el cual existe, o pueda existir, una política nacional10. Pero también ha llegado a otorgar
validez, por ejemplo, a un acuerdo de construcción de un canal binacional sin mediar
consentimiento del Congreso11.
En el accionar de los Estados federados, otro escenario se ha presentado después de la
Segunda Guerra Mundial. Los gobiernos locales comenzaron a promover la exportación
de sus productos y servicios, y emprendieron la resolución de sus problemas en la escena
internacional, en forma directa. La virtual internacionalización que ese accionar depara a
las actividades de los Estados sub-nacionales llega a desafiar el monopolio que ejerce la
Federación en el timón de las relaciones exteriores.
Si bien la proliferación de leyes estaduales sobre relaciones exteriores o vinculadas al
comercio exterior no cuenta al momento con certeza jurisprudencial sobre su
constitucionalidad o no, al menos hay conformidad en la doctrina autoral 12 en que si el
propósito principal de la Ley local es producir algún efecto en los asuntos internos de una
nación extranjera, o interferir con la política exterior nacional, la Ley será considerada
inválida; y si el objetivo primario de la Ley es promover un interés local público legítimo,
será apoyado o respetado, a menos que sean más los inconvenientes que los beneficios.
En definitiva, las relaciones internacionales norteamericanas denuncian una mutación
constitucional verificada en la práctica con relación a la primigenia ingeniería
constitucional: Estados Federados han ido estableciendo una red de intercambios
económicos directos con Estados y entidades sub-estatales extranjeros, al tiempo que el
Gobierno Federal ha debido brindar los correspondientes apoyos y beneficios a través de
políticas públicas tuitivas de las necesidades de inversión y exportación de todas sus
unidades territoriales.
III.- Antecedentes nacionales:
8
“U.S. vs. Arjona”, 120 U.S. 479 (1887); “Chinese Exclusion Case”, 130 U.S. 581 (1889).
Salviolo, Marcelo A. Provincias y convenios internacionales: una propuesta desde el federalismo de concertación - 1a
ed. - Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano, 2005, pág. 35
10
“Virginia vs. Tennessee”, 148 U.S. 503 (1893)
11
“Mc Hendry County vs. Brady”, 37 N. Dakota, 59 163 N. W. 540 (1917)
12
De Villiers, Bertus, 1995, citado por Salviolo, Marceloa. Op cit. Pag. 40.
9
Conforme al texto de la Constitución Nacional de 1853, la atribución de competencias en
materia de relaciones internacionales se otorgó en forma exclusiva al gobierno federal
(arts. 27; 67, incisos 12, 14, 16 y 19; 86, incisos 10 y 14; 107 y 108).
Así, quedó establecida la potestad privativa del Presidente de la Nación Argentina en el
manejo de las relaciones internacionales, lo cual fue compartido por la doctrina nacional.
El antiguo artículo 107 de nuestra Carta Magna disponía: “Las Provincias pueden celebrar
tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y
trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su
industria y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la explotación de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines y con sus
recursos propios”.
Dicho artículo debía ser interpretado en correlación con el ex art. 108: “Las Provincias no
ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter
político…”.
Ya con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, algunos autores nacionales
habían interpretado que el antiguo art. 107 era el fundamento legal que permitía a las
provincias celebrar acuerdos con estados extranjeros en materias de su competencia
legislativa13. Asimismo, otros autores habían ideado teóricamente un sistema de preconvenios entre las provincias y el Estado Federal, que sirvieran como base para un
futuro tratado internacional entre el gobierno federal y un Estado extranjero u organismo
internacional14.
Sin embargo, la fuente de los arts. 107 y 108 de la Constitución Nacional de 1853 fueron
las “Bases” de Alberdi, de las cuales surge –conjuntamente con el trabajo de la Comisión
Redactora de la ley fundamental y las actas del Congreso General Constituyente- que la
expresión “tratados parciales” no hacía referencia a convenios ni tratados internacionales,
sino a “tratados interprovinciales” o los concluidos entre una provincia y el Gobierno
central15. Estimamos que ésta era la interpretación correcta a la luz de las disposiciones
constitucionales entonces vigentes, tal como era sostenido por la mayor parte de la
doctrina: “Si bien se ha intentado, en doctrina, extender el concepto de tratados parciales
a los acuerdos celebrados entre una Provincia y un Estado extranjero, estos acuerdos no
están autorizados por la propia Constitución”16
No obstante la clara interpretación que deriva del párrafo anterior, varias constituciones
provinciales tenían ya disposiciones relativas a la posibilidad de celebrar convenios con
estados extranjeros antes de la reforma constitucional nacional de 199417. Además, la
13
Conf.: QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Derecho Constitucional”, 3º edición, pág. 648; cuestión que es recordada por el
precitado constitucionalista en “Constitución de la Nación Argentina comentada”, Zavalía, Bs. As., 2000, pág. 762;
BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado de Derecho Constitucional”, edición actualizada a 1993, Tº II, Cap. XXXVI, pág.
405, nº 65/66; este último autor dejaba debidamente aclarado que, en su interpretación, estas facultades de las
provincias se referían a “relaciones, acuerdos y convenios no políticos”, siempre que “no sean tratados
internacionales”.
14
ABAD HERNANDO, Jesús L., “Relaciones y convenios de las provincias con sus municipios, con el Estado federal y con
Estados extranjeros”, La Ley del 02/11/88.
15
ALBERDI, Juan B., “Bases”, Obras completas, Tº III, Bs. As. 1886, pág. 176/177; SALVIOLO, Marcelo A., “Provincias y
convenios internacionales. Una propuesta desde el federalismo de concertación”, Grupo Editor Latinoamericano
S.R.L., Bs. As., 2005, pág. 112.
16
VINUESA, Raúl E., “Los Tratados parciales frente al Derecho”, JA, 1982-III-640.
17
Pueden citarse como ejemplos, las siguientes: Constitución de la Provincia de San Juan, reformada en 1986, arts.
189, inc. 3 y 150, inc. 2; Constitución de la Provincia de Jujuy, reformada en 1986, arts. 137, inc. 7 y 123, inc. 34;
Constitución de la Provincia de Catamarca, reformada en 1988, arts. 149, inc. 5, y 110, inc. 11; Constitución de la
Provincia de San Luis, reformada en 1987, arts. 168, inc. 15, y 144, inc. 2, entre otras.
práctica de numerosas autoridades provinciales, en pos de satisfacer necesidades
locales, las condujo a celebrar convenios internacionales.
Por otra parte, prestigiosa doctrina nacional venía reclamando una reforma constitucional
en tal sentido18, la cual se plasmó en este punto con el actual art. 124 de nuestra Carta
Magna.
IV.- La doctrina constitucionalista:
La reforma constitucional de 1994, en lo que respecta al tema en tratamiento, vino a dar
respuesta a los reclamos de prestigiosa doctrina nacional y una práctica que era ya
innegable.
El actual art. 124, incorporado por la reforma constitucional de 1994, según la habilitación
del art.3º, Ítem A, inc. D, de la Ley 24.309, establece que las provincias podrán crear
regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para
el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto
no sean incompatibles: a) Con la política exterior de la Nación; b) No afecten las
facultades delegadas al Gobierno Federal; y c) No afecten el crédito público de la Nación;
“con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen
que se establezca a tal efecto”.
Diversas son las cuestiones que, desde el punto de vista del Derecho Constitucional,
plantea la precitada norma.
a).- En primer lugar, la norma refiere a “convenios internacionales” que pueden celebrar
las provincias.
Sobre este punto, algún sector doctrinario ha entendido que la norma se refiere a
“convenios o tratados”, agregando que la denominación “es una cuestión puramente
semántica, que no hace a la sustancia del asunto”19. Mientras, otros autores han señalado
que se trata de una expresión amplia que parece incluir contratos, pactos, tratados, etc. 20
No compartimos dicho punto de vista. Si bien reconocemos que los términos “tratados”,
“convenios”, “convenciones”, “pactos”, “acuerdos”, etc., se tornan ambiguos en el ámbito
del Derecho Internacional, consideramos que el constituyente de 1994 ha preferido utilizar
el término “convenios” y no “tratados”, puesto que compartimos plenamente la doctrina
según la cual estos convenios a los que refiere el art. 124 de nuestra Carta Magna “nunca
son ni pueden ser ‘tratados internacionales’ en el sentido y con el alcance que les atribuye
y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados”21. Más adelante ahondaremos sobre esta cuestión, al tratar el requisito relativo al
deber de no afectar las facultades delegadas al Gobierno Federal.
b).- El primer límite fijado por la cláusula constitucional determina que los convenios
internacionales celebrados por las provincias no pueden ser incompatibles con la política
exterior de la nación. Ello implica que los convenios celebrados por las provincias no
pueden entrar en conflicto con los tratados internacionales suscriptos por la Nación,
habida cuenta que la política exterior es una facultad delegada por las Provincias a la
Nación. La competencia provincial en estos convenios estará referida, entonces, a
materias de orden económico y social, y otras que hayan sido reservadas al gobierno
18
Conf.: BIDART CAMPOS, Germán J., op. cit., pág. 405.
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Depalma, 1999, Tº V, pág. 740.
20 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Astrea, 2003, Tº II, pág. 30/31.
21 BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, 2003, Tº II-A, pág.
414. En sentido similar: GELLI…..
19
local, excluidas de la competencia del gobierno federal o, al menos, deben ser
concurrentes con éste22.
c).- El segundo límite, referido a que no deben afectarse las facultades delegadas al
gobierno federal, ha sido considerado por parte de la doctrina como una repetición del
anterior23. Sin embargo, creemos que este requisito limitativo implica algo más. No sólo
debe entenderse esta segunda limitación como la prohibición de contraponerse a tratados
celebrados por la Nación y a la política exterior de la Nación, sino también de
contraponerse a cualquier otra facultad delegada en el Gobierno federal. Así, por ejemplo,
no podría un convenio internacional provincial ir en contra de lo que disponga una ley
emanada del Congreso Nacional en materias delegadas a este último.
Esta última observación avala nuestro criterio relativo a que los convenios contemplados
en el art. 124 de la Constitución Nacional no son ni pueden ser considerados “tratados” en
el sentido fijado por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. En efecto, no
obstante la discusión doctrinaria relativa a la existencia o no de personalidad internacional
de los estados federados, lo cierto es que la Convención de Viena de 1969 sobre derecho
de los tratados no incluyó expresamente a los miembros de una entidad federal como
dotados de capacidad para celebrar tratados, no obstante que ello estaba incluido en los
proyectos previos a la adopción de la referida convención.
Por tal motivo, no resulta badalí interrogarse acerca de la naturaleza jurídica del término
“convenios internacionales” contemplado en el art. 124 C.N. Si realmente se los considera
tratados en los términos de la Convención de Viena de 1969, entonces se debe concluir
que tales acuerdos gozarían de un status superior a las leyes federales, aunque por
debajo de la Constitución, tal como los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22, in
limine de nuestra Carta Magna.
Por el contrario, si se comparte nuestra postura relativa a que tales “convenios
internacionales” no son tratados en el sentido de la Convención de Viena antes referida,
debemos concluir que aquéllos poseen un rango no sólo infraconstitucional, sino también
infralegal. Y, por tal motivo, la locución “no deben afectar las competencias federales de la
Nación”, no sólo debe entenderse en el sentido de no contrariar la política exterior, sino
tampoco la legislación emanada del Congreso Nacional en el ámbito de sus
competencias.
d).- Finalmente, los convenios internacionales a que nos estamos refiriendo no deben
“afectar el crédito público de la Nación”.
Para algunos autores, esta limitación implica que los convenios financieros
extranacionales-provinciales “no deben tener el aval del Estado nacional, es decir que el
gobierno federal no puede ni debe comprometerse como fiador o avalista de la provincia,
que sería el deudor principal”24.
Otros autores, cuyo criterio compartimos, consideran que no existe obstáculo para que la
Nación se comprometa como fiador o avalista25. Consideramos acertado este último
criterio. La cláusula constitucional no impide que la Nación se constituya en avalista de
una obligación provincial-internacional; lo que claramente está impedido es que la
provincia, por sí sola y sin previa autorización nacional, pretenda comprometer el crédito
público nacional. Pero si la Nación voluntariamente acepta constituirse como garante, no
existe norma constitucional que lo impida.
22
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 740.
Ibídem. En sentido similar: SALVIOLO, Marcelo A., op. cit., pág. 117.
24
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 741.
25
SALVIOLO, Marcelo A., op. cit., pág. 118.
23
También se ha afirmado que la cláusula, en este punto concreto, ha querido limitar la
capacidad de endeudamiento provincial para evitar que las reservas del país puedan
verse comprometidas por los compromisos provinciales26. Tal afirmación resulta coherente
con la Resolución Nº 1075, de fecha 23/09/1993 (es decir, anterior a la reforma
constitucional de 1994), del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos de la
Nación, por la cual se dispuso que los gobernadores provinciales deben solicitar
autorización a la Secretaría de Hacienda de la Nación para tomar deuda externa.
Insistimos en que resulta necesaria y conveniente dicha solicitud de autorización toda vez
que –tal como lo veremos más adelante al analizar la cuestión desde el punto de vista del
Derecho Internacional-, si el incumplimiento de una obligación internacional por parte de
una provincia puede acarrear responsabilidad para el Estado nacional, entonces todos los
convenios de esta naturaleza podrían afectar el crédito público27.
e).- Finalmente, debe considerarse la controvertida cuestión del “conocimiento del
Congreso”, que es una de las que puede generar mayores conflictos en la práctica.
Sobre este punto, es dable recordar que nuestro constituyente se apartó del antecedente
de la Constitución de los Estados Unidos que utiliza el término “consentimiento”, en lugar
de “conocimiento”28.
Algunos autores han sostenido que el término “conocimiento” significa que es necesaria la
aprobación tácita o el rechazo expreso por parte del Congreso29.
Bidart Campos sostiene que el conocimiento no es meramente informativo sino que
implica “aprobación”30
Sagüés, luego de recordar las palabras de algunos convencionales constituyentes, afirma
que “de lo debatido en la Convención no surge que el Congreso pueda dejar sin efecto el
tratado pactado por la provincia”31; aunque sostiene el mismo autor que sí quedó definido
en la Convención constituyente que la facultad provincial de celebrar convenios
internacionales, involucraba la de realizar gestiones internacionales, sin notificación al
Congreso Nacional32.
Por su parte, Quiroga Lavié efectúa la siguiente distinción: si se trata de un convenio que
no crea derecho obligatorio para toda la población, “sino que solamente acuerda compartir
funciones interjurisdiccionales de carácter administrativo entre las provincias, con
intervención técnica del extranjero y con aplicación de recursos presupuestados, basta el
conocimiento”33; pero, si existe creación de derecho y posibilidad de que se afecte la
responsabilidad del Estado nacional, el “consentimiento” es entonces inexorable34.
El Profesor Ekmekdjian sostiene que el “conocimiento” al que alude el art. 124 no implica
que el Congreso debe expresar su aceptación expresa, sino que esta se presume luego
26
Ibídem.
Conf.: BARBOZA, Julio, “Derecho Internacional Público”, 2º Edición, Zavalía, 2008, pág. 84.
28
El art. I, Sección X de la Constitución de los Estados Unidos, en la parte pertinente dice: “Sin el consentimiento del
Congreso ningún estado … concertará acuerdos o convenios con otro estado o con una potencia extrajera.
29
FLOREAL GONZÁLEZ, Flavio, “Convenios Internacionales de los Estados Subnacionales (el caso de las Provincias y la
Ciudad de Buenos Aires)”, La Ley, 1996-D. Secc. Doctrina, pág. 1262.
30
BIDART CAMPOS, Germán J., “”Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Tº VI, “La reforma
constitucional de 1994”, 1994, pág. 532.
31
SAGÜËS, Néstor Pedro, op. cit., pág. 30/31.
32
Ibídem.
33
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Constitución de la Nación Argentina comentada, cit., pág. 764.
34
Ibídem.
27
de transcurrido el año parlamentario en que fue notificado de la celebración del convenio;
funda dicho autor su posición en la aplicación analógica del art. 99, inc. 29 C.N.35.
Finalmente, otros autores consideran que el conocimiento es lisa y llanamente una
notificación que no constituye aprobación, sino un mero informe remitido al Congreso para
que este Cuerpo tome conocimiento de cuáles son los convenios firmados por las
provincias36.
Por nuestra parte consideramos que si bien el texto constitucional se apartó claramente
del antecedente constituido por el art. I, Sección X, de la Constitución de los Estados
Unidos, ello debe tener un significado concreto: no es necesaria la “aprobación” del
Congreso (pues ello equivaldría a otorgar equivalencia a los términos “conocimiento” y
“consentimiento”), pero tampoco se puede interpretar que dicho conocimiento sea un
simple trámite formal dando así al Congreso una mera función de “mesa de entradas o
archivo” en palabras de Flavio Floreal González.
La Provincia no debe esperar una “aprobación” expresa por parte del Congreso. Ahora
bien, si efectivamente el órgano legislativo nacional considera que el convenio
extranacional a suscribir o suscripto por la provincia contraviene alguno de los requisitos
enumerados en el art. 124 C.N., deben reconocérsele facultades para rechazar el
convenio.
Cuestión distinta es la consideración relativa al procedimiento en caso de rechazo por
parte del Congreso nacional. Algunos autores propician, en estos supuestos, la
intervención federal a la provincia en caso que la misma no denuncie el convenio
Extranacional en caso de oposición del Congreso nacional37.
Creemos que dicha solución no es la correcta. Si bien hemos dicho que no puede
considerarse al Congreso como una mera “mesa de entradas o archivo”, puesto que los
requisitos limitativos establecidos en el art. 124 C.N. no pueden ser una simple petición de
principios exentos de control, tampoco parece lógico desde el punto de vista de una
interpretación armónica de la Constitución que el Congreso disponga la intervención
federal de la Provincia pues, en tal caso, la intervención del órgano legislativo nacional
equivaldría a una verdadera aprobación (recuérdese que es el propi Congreso Nacional el
competente para disponer la intervención federal de una provincia; art. 75, inc. 31 C.N.).
Es por ello que propiciamos que, ante un eventual fracaso de otros mecanismos propios
de un federalismo de concertación, quien debe dirimir la cuestión debe ser la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en instancia originaria atento que se trata de una
cuestión suscitada entre una provincia y el Estado federal38.
V – El derecho público provincial argentino:
A partir del advenimiento de la democracia, en la Argentina se abre el conocido periodo
renovador del derecho público provincial. La mayoría de las constituciones locales fueron
reformadas entre 1983 y el 2003. La facultad de concluir compromisos internacionales no
ha sido ajena a este proceso, aunque sí ha recibido un trato disímil.
35
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 742.
MENEM, Eduardo – DROMI, Roberto, “La constitución reformada”, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, pág.
395/398; en similar sentido: NATALE, Alberto, “Comentarios sobre la Constitución (La reforma de 1994”), Depalma,
1995, pág. 178.
37
Conf.: EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 742; GELLI, María Angélica….. (aclaramos que esta autora también
encuentra como solución, además de la intervención federal, el control jurisdiccional).
38
Constitución Nacional, Art. 117 En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las
reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
36
Siempre bajo la limitación de no alterar los rumbos de la política exterior de la Nación, la
mayor parte de las constituciones locales, que han mutado su conformación, han
contemplado competencias sobre asuntos internacionales, lo que evidencia la creciente
incorporación de este tipo de cuestiones como parte del interés propio de las provincias.
Un temario que va desde la integración regional, pasando por el comercio internacional y
llegando hasta la soberanía de Malvinas, da muestra de la voluntad reivindicativa del
protagonismo provincial en el espacio internacional.
Ese pretendido accionar, en la generalidad de los casos, viene institucionalizado a través
de la introducción de la llamada “cláusula federal”. El objeto de este dispositivo radica en
autorizar expresamente al gobierno provincial a celebrar tratados en el orden
internacional. Previa aprobación de la respectiva Legislatura, se faculta la concreción de
acuerdos con otras naciones, entes extranjeros, públicos o privados y organismos
internacionales para satisfacer intereses locales, sin desconocer, por cierto, la delegación
de facultades en el Gobierno Federal en materia de tratados internacionales.
Si bien ésta podría denominarse como la regla en la materia, existe claras excepciones.
Varias constituciones recientemente reformadas (algunas luego de 1994) no incluyen la
atribución de la provincia de mantener relaciones con otros estados u organismos
internacionales. En ellas, las facultades de sus gobernadores de firmar “tratados”, están
consideradas sólo como forma de instrumentar las relaciones con la Nación y con otras
las provincias39.
Entre las constituciones que han cumplido el proceso de reforma luego de la mutación de
la Constitución Nacional de 1994, y que se han inclinado por incluir expresamente la
facultad de las provincias para asumir obligaciones internacionales, se advierte una
coincidencia semántica en las denominaciones de los instrumentos respectivos. En
efecto, se reserva el término “tratado” para los acuerdos interprovinciales o con la Nación,
empleándose la denominación de “convenio”, “convención” o “acuerdo” para la sede
internacional40.
39
Contamos en ese grupo las constituciones de: Buenos Aires (arts. 103 inciso 11 y 144 inciso 10); Corrientes (arts. 83
inciso 1 y 125 inciso 7); Entre Ríos (arts. 81 inciso 1 y 135 inciso 7); La Pampa (arts. 68 inciso 2 y 81); Mendoza (arts. 99
inciso 1 y 128 inciso 6); Misiones (arts. 101 inciso 1 y 116 inciso 8); Neuquén (arts. 101 inciso 2 y 134 inciso 1); Santa
Fe (arts. 55 inciso 11 y 72 inciso 12); Tucumán (arts. 63 inciso 19 y 87 inciso 14); Santa Cruz (arts. 119 inciso 4 y 104
inciso 1.)
40
Córdoba (14-9-2001) (arts. 104 inciso 2: Aprobar o desechar los tratados o convenios a que se refiere el artículo 144
inciso 4 y 144 inciso 4: Celebra tratados y acuerdos para la gestión de intereses provinciales y la coordinación y
unificación de servicios similares con el Estado Federal, las demás Provincias, los Municipios y entes públicos ajenos a
la Provincia, con aprobación de la Legislatura y dando cuenta oportunamente al Congreso de la Nación, en su caso.
También celebra convenios, con idénticos requisitos, con otras naciones, entes públicos o privados extranjeros y
organizaciones internacionales, e impulsa negociaciones con ellas, sin afectar la política exterior a cargo del Gobierno
Federal); Chaco (25-10-94) (arts. 13: Corresponde al Gobierno provincial 5. Celebrar acuerdos interprovinciales,
regionales, nacionales e internacionales. 119 inciso 7: Aprobar o desechar los tratados, protocolos y convenciones
celebrados con la Nación, las demás provincias, las municipalidades y los estados y organizaciones internacionales y
141 inciso 10: 10. Negocia y concluye los tratados protocolos y convenciones previstos en el inc. 5) del art. 13 y en el
inc. 7) de art. 119, de esta Constitución); Chubut (11-10-94) (arts. 135 inciso 1: Aprobar o desechar los tratados o
convenios que firma la Provincia y 155 inciso 7: Celebra y firma tratados o convenios internacionales, con la Nación,
las Provincias y entes de derecho público y privado, dando cuenta a la Legislatura para su aprobación); Formosa (0807-03) (arts. 120 inciso 1: Aprobar o rechazar acuerdos, convenios o tratados con la Nación, las demás Provincias o
Estados Extranjeros. Por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros podrá aprobar tratados de integración
regional con otras Provincias que atribuyan competencia y jurisdicción a órganos administrativos regionales, en
condiciones de reciprocidad e igualdad, conforme a los principios de la Constitución Nacional. Las normas dictadas en
su consecuencia tendrán jerarquía superior a las leyes y 142 inciso 1: Representar a la Provincia en sus relaciones con
los demás poderes públicos y con los Estados extranjeros, la Nación o con las demás provincias, con los cuales podrá
Un dato por demás significativo es que entre las constituciones que incluyen la posibilidad
de celebrar convenios internacionales, ninguna emplea el término “consentimiento” u otro
análogo que aluda a aprobación del Congreso de la Nación. Algunas leyes supremas,
emplean la voz “conocimiento” o “comunicación” o su expresión equivalente “dando
cuenta”41.
Solo la constitución de Santiago del Estero42 va más allá y establece como finalidad del
requisito de dar cuenta al Congreso la consideración por parte este. Creemos que esa es
el único caso donde el Derecho Público provincial se acerca textualmente a la necesidad
aprobación. En los demás casos, esa necesidad viene por vía de una interpretación
sistemática del ordenamiento.
En el caso de la Provincia de San Juan, la cláusula federal relativa a la posibilidad de
concluir convenios internacionales se compone, al igual que en la mayoría de las
constituciones provinciales, por el juego de los artículos concernientes a las atribuciones
de la Legislatura, y a las del Gobernador43.
celebrar convenios y tratados para fines de utilidad común, especialmente en materia cultural, educacional,
económica, de administración de justicia e integración regional, con aprobación de la Legislatura y oportuno
conocimiento del Congreso Nacional.); La Rioja (20-05-08) (arts. Gestión Internacional. La provincia detenta la facultad
de efectuar, en el orden internacional, gestiones, actos o convenios que fueren necesarios para la satisfacción de sus
intereses, sin perjuicio de la política exterior delegada al Gobierno Federal. 105 inciso 12: Aprobar o desechar los
tratados o convenios que el Gobernador acuerde con el Estado Nacional, otras provincias o municipios, entes públicos
o privados nacionales o extranjeros, estados extranjeros u organismos internacionales.).
41
Catamarca: Art. 149 inc. 15. Celebra y firma tratados con la Nación, las Provincias, Municipios de otra jurisdicción,
entes de derecho público o privado, nacionales o extranjeros, y entidades internacionales, para fines de utilidad
común, los que deberán contar con aprobación legislativa, y en los casos previstos en el Artículo 107 de la Constitución
Nacional, con conocimiento del Congreso Federal.
Formosa: Art. 142 inc. 1. Representar a la Provincia en sus relaciones con los demás poderes públicos y con los Estados
extranjeros, la Nación o con las demás provincias, con los cuales podrá celebrar convenios y tratados para fines de
utilidad común, especialmente en materia cultural, educacional, económica, de administración de justicia e integración
regional, con aprobación de la Legislatura y oportuno conocimiento del Congreso Nacional.
Jujuy: Art. 137 inc. 7. Celebrar tratados y convenios con la Nación, las Provincias, los municipios, los entes públicos y
privados extranjeros y los organismos internacionales, con aprobación de la Legislatura, dando cuenta de ello al
Congreso de la Nación según el caso.
San Luis: Art. 168 inc. 15. Celebra y firma tratados con la Nación, las provincias, municipios, entes del derecho público y
privado, nacionales o extranjeros, para fines de utilidad común, especialmente de materia cultural, educacional,
económica, salud y administración de justicia, con aprobación legal en los casos que corresponda. En los supuestos del
art. 107 de la Constitución Nacional se efectúa la pertinente comunicación al Congreso Nacional.
Santa Fe: Art. 72 inc. 12. Concluye convenios o tratados con la Nación y otras provincias, con aprobación de la
Legislatura y conocimiento, en su caso, del Congreso Nacional.
Tierra del Fuego: Art. 135 inc. 1. Ejercer la representación legal de la Provincia en todas sus relaciones oficiales. Podrá
celebrar tratados y convenios con la Nación y con otras provincias. También podrá celebrar convenios con municipios y
entes públicos ajenos a la Provincia, nacionales o extranjeros, y con organismos internacionales, en todos los casos con
aprobación de la Legislatura y dando cuenta al Congreso de la Nación cuando así correspondiere.
42
Art. 157 inc. 5. Celebrar y firmar tratados y convenios parciales con la Nación o con otras provincias con fines de
administración de justicia, de límites, de interés cultural, económico, trabajo, de utilidad común y servicios públicos,
dando cuenta al Poder Legislativo para su consideración y, en su caso al Congreso Nacional.
43
El Art. 150 de la Constitución Local reza que:
“Son atribuciones de la Cámara de Diputados: […] 2 Aprobar o desechar los tratados o convenios que el Poder Ejecutivo
acuerde con el Estado nacional, otras provincias o municipios del país, entes públicos o privados, nacionales o
extranjeros, Estados extranjeros u organismos internacionales.
Si el pronunciamiento no se produjese en el término de noventa días de efectuada su presentación a la Cámara, el
tratado se considerará aprobado, salvo en el supuesto de tratados o convenios con Estados extranjeros, organismos
internacionales o entes extranjeros en que se considerará rechazado.”
El Art. 189 establece en su parte pertinente que: “El gobernador o quien ejerza el Poder Ejecutivo en su caso, tiene las
siguientes atribuciones y deberes: […] 3 Reglamenta las leyes de la Nación y los tratados internacionales aprobados
La esfera material de estos convenios está sujeta a la utilidad común de los mismos y,
siguiendo la línea del derecho público provincial de la época de reforma, ejemplifica con
ámbitos que hacen a la satisfacción de los derechos civiles, sociales y culturales.
Corresponde a la línea instaurada por el Derecho Público Provincial que terminó
impactando en el segundo párrafo del art. 125 de la CN44.
La cláusula federal vernácula abre distintas hipótesis de análisis. Resalta primeramente la
neta diferenciación de convenios internacionales, sea con entes públicos extranjeros o
privados.
En atención a los primeros, el art. 189 inc. 9 de la Constitución Provincial da una
connotación especial al idéntico término “conocimiento” del Congreso de la Nación del art.
124 CN., al establecer que es condición para la firma del tratado, pero de cumplimiento
“previo”.
El mismo problema semántico del 124 CN arriba abordado se reproduce aquí en el 189
inc. 9: Conocimiento no es literalmente consentimiento. Ahora bien, el expreso carácter de
previo que el constituyente de 1986 imprimió al “conocimiento”, importa un plus, una clara
variante sobre el análogo requisito que por entonces exigía el antiguo 107 CN.
El halo de incertidumbre de la normativa nacional en torno el alcance del término
“conocimiento”, en este caso local se minimiza. Dos órdenes de razones avalan que no
podemos válidamente pensar aquí que conocimiento es igual a mera toma de razón.
Primero, es significativa la diferencia de trato entre los convenios celebrados con entes
públicos extranjeros, en relación a los concluidos con entes privados extranjeros. La
norma sólo exige el “conocimiento previo” del Congreso para los primeros, y nada dice
para los segundos. Constituyendo ese requisito un valladar a la competencia provincial en
la materia, no cabe una interpretación extensiva del mismo por su índole limitativa a la
capacidad para celebrar convenios. La Constitución del ‘86 fue un poco más allá del art.
107 CN por entonces vigente. Es lógico interpretar entonces que si el constituyente
sanjuanino hubiera deseado una simple “toma de razón” o un mero “empadronamiento”
del tratado, resultaría un contrasentido la manifiesta diferenciación de trato entre los dos
tipos de convenio. Si tenemos previsiones constitucionales diferentes, no es sino para
fines diferentes.
Una interpretación contraria nos llevaría a la –poco menos que absurda– siguiente
conclusión: que por imperio del 189 inc. 9 de la Constitución Provincial, los tratados
celebrados con entes públicos extranjeros estarían sujetos a una mera toma de razón por
parte del Congreso de la Nación, mientras que los tratados con entes privados
extranjeros, por imperio del viejo 107 CN, también requerían igual toma de razón
legislativa. No podemos sino colegir que el constituyente local quiso aplicarle un requisito
extra.
En segundo lugar, es lógico interpretar que si el constituyente sanjuanino hubiera
deseado una simple “toma de razón” del tratado, resulta innecesario que ese mero
“empadronamiento” sea previo. Lo mismo hubiera dado, si lo que se pretendía imponer
por el Congreso cuando deban ser cumplidos o aplicados en el territorio de la Provincia, siempre que el Poder Ejecutivo
nacional no los haya reglamentado, que su naturaleza jurídica lo permita y que no alteren su espíritu. […] 9 Celebra y
firma tratados con la Nación, las Provincias, los municipios, entes del derecho público y privado, nacionales o
extranjeros, para fines de utilidad común, especialmente en materia cultural, educacional, económica y de
administración de justicia, con la aprobación de la Cámara. Cuando se trate de convenios celebrados con entes
públicos extranjeros, se dará conocimiento previo al Congreso de la Nación.”
44
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados
públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la
educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
como requisito era un conocimiento inerme por parte de quien debe conocer, el Congreso,
que lo haga antes o después de celebrado el tratado.
En definitiva, ya por vía textual, ya en orden sistemático, cabe interpretar que el requisito
provincial de conocimiento del Congreso Nacional, indica que una vez aprobado un
convenio con entes públicos extranjeros por la Cámara de Diputados, debe requerirse el
consentimiento del Congreso, para recién ahí quedar el Gobernador habilitado a obligar
internacionalmente a la Provincia.
VI.- La cuestión a la luz del Derecho Internacional:
Desde el punto del vista del Derecho Internacional Público, los problemas que surgen con
motivo de lo normado en el artículo 124 de la Constitución Nacional, refieren a si las
subdivisiones territoriales o políticas de un Estado soberano tienen capacidad para
celebrar tratados internacionales; respecto de quién se genera responsabilidad
internacional; y en definitiva la cuestión de la subjetividad internacional. Desde ya
dejamos aclarado que los problemas emergentes se entremezclan por cuanto para
solucionar alguno de ellos necesariamente debe solucionarse algún otro.
El derecho de concluir tratados internacionales o ius ad tractatum ha sido considerado
desde antiguo como una de las atribuciones esenciales de la subjetividad internacional de
los Estados, en efecto se sostiene que la capacidad de los Estados para celebrar tratados
y alianzas, así como el derecho de legación y (antes de la Carta de las Naciones Unidas)
el de hacer la guerra y la paz, eran los tres elementos esenciales de su personalidad
internacional tal como reconocida desde el siglo XVII (Grocio, etc.) (ius foederum et
tractatum, ius legationis, ius belli ac pacis)45. Otro autor internacionalista agrega que la
capacidad para celebrar tratados, el ius ad tractatum, es manifestación capital de la
personalidad jurídica internacional. Todos –y sólo- los sujetos de DI pueden celebrar
tratados46.
La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados47 dispone en su artículo
6º: todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. Antes que nada resulta necesario
aclarar que el ámbito de aplicación personal de la mencionada convención se limita a los
tratados concluidos, por escrito, entre Estados, éstos últimos, en el sentido del Derecho
Internacional48.
Según lo manifiesta Ernesto de la Guardia el Proyecto de la CDI [Comisión de Derecho
Internacional] expresaba ….: “2. Los Estados miembros de una unión federal podrán tener
capacidad para celebrar tratados si ésta capacidad está admitida por la constitución
federal y dentro de los límites indicados en esta”. ….. En el segundo período de la
Conferencia, una compaña encabezada por Canadá –por el problema de Québec- logró la
supresión de ese párr. 2º49. En la nota a pie de página nº 2 agrega: por 66 votos contra 28
y 13 abstenciones. El debate se desarrolló en las líneas apuntadas. La delegación
argentina apoyó la supresión, argumentado que si bien el artículo no le planteaba
problemas, puesto que en virtud de la Constitución (de 1853-1860) los miembros del
45
DE LA GUARDIA, Ernesto, “Derecho de los tratados internacionales”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1997, Pág. 131.
BROTONS, Remiro Antonio, “Derecho internacional”, Ed. MacGraw Hill, Madrid 1997, Pág. 188.
47
De conformidad con su artículo 84 entró en vigor en fecha 27 de enero de 1980. Fue firmada por la República
Argentina el 23 de mayo de 1969, aprobada por Ley Nº 19865 del 3 de octubre de 1972 y ratificada con reservas el 5
de diciembre de 1972.
48
Cfr. artículo 1º. El artículo 2º inc. 1 ap. a) define tratado a los efectos de la Convención como un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular. Ver también artículo 3º.
49
DE LA GUARDIA, Ernesto, op. cit., pág. 132.
46
Estado Federal argentino carecían de capacidad para celebrar tratados con otros
Estados, el párr. 1º era innecesario, y el párr. 2º hacía a una cuestión de derecho interno.
El Derecho Internacional, ya sea en su vertiente consuetudinaria o convencional, no
regula lo relativo a la capacidad de celebrar tratados internacionales de las divisiones
territoriales. En otros términos no existe un pronunciamiento positivo directo del Derecho
Internacional, sino que por respeto al principio de autoorganización del Estado, reenvía la
solución a los Derechos internos50.
Dicho lo anterior corresponde dilucidar si las convenciones internacionales que pueden
celebrar las Provincias, conforme la terminología utilizada por el constituyente en el
artículo 124, son los mismos negocios jurídicos a los que refiere la Constitución Nacional
cuando utiliza la terminología “tratados internacionales”51.
Sin perjuicio de lo dicho supra (punto IV.a), si se considera que las provincias celebran
verdaderos tratados internacionales, regulados por las normas pertinentes del Derecho
Internacional Consuetudinario52, es porque se parte de la idea que las mismas gozan de
subjetividad internacional, entonces el punto de partida necesario es determinar qué se
entiende por sujeto del derecho internacional.
Se tiene dicho que en cuanto sujetos soberanos, dotados de una organización política y
de una base territorial, los Estados son lo sujetos necesarios y plenos del D.I., pero junto
a ellos coexisten otros sujetos, que cabe calificar de secundarios o derivados, poseedores
de alguno o algunos de los rasgos que integran la capacidad internacional (posibilidad de
celebrar acuerdos regidos por el D.I., de disponer de un cierto grado de ius
representationis, de acceder a instancias internacionales para reivindicar los propios
derechos por vía de reclamación internacional, de ejercer ciertas competencias atribuidas
por normas internacionales, de incurrir en responsabilidad internacional, de verse aplicar
las reglas del ius in bello en caso de participación en un conflicto armado) 53.
El mismo autor manifiesta que sujeto del derecho internacional, lo es el titular de derechos
y obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales. Ahora bien, partiendo de
una equiparación de las nociones de subjetividad jurídica y capacidad jurídica, se llega a
la conclusión de que no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una
obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante instancias
internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de la
obligaciones54.
De forma tal que la subjetividad estaría dada no sólo por el hecho de ser titular de
derechos y/u obligaciones internacionales sino también por la posibilidad hacer reclamos
internacionales en pos del respeto del derecho negado o por la posibilidad de ser
destinatario de una reclamación en caso de incumplimiento de una norma de derecho
internacional. Cabe destacar que éstos reclamos implicarían cualquier tipo de método que
procure solucionar la eventual controversia55.
50
Cfr. BROTÓNS, Remiro Antonio, op. cit., pág. 190.
Cfr. artículos 27, 31, 75 inciso 22 entre otros.
52
No estarían regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 por no estar
comprendidos en el ámbito de aplicación de la misma conforme la definición del artículo 2º inciso 1 apartado a).
53
DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Ed. Tecnos, XX Edición, Madrid, 1999,
pág. 219.
54
DIEZ DE VELASCO, Manuel, op. cit., pág. 218.
55
En el mismo sentido Ian Brownlie lo define de la siguiente manera: a subject of the law is an entity capable of
possessing international rights and duties and having the capacity to mantain its rights by bringing international claims
(BROWNLIE, Ian, “Principles of Public International Law”, Fifth Edition, Oxford University Press, 1998, p. 57.
51
Ernesto de la Guardia sostiene que el artículo 124 de la Constitución Nacional importa
reconocerles a las provincias un principio de personería internacional56.
En cuanto a la responsabilidad internacional está bien asentado en la práctica
internacional que el Estado Federal responde por los incumplimientos de normas
internacionales atribuibles a las unidades sub-nacionales o, dicho de otra manera, el
hecho ilícito internacional cometido por un gobierno local es directamente imputable al
Estado central.
El artículo 4º del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º
período de sesiones establece: 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole , cualquiera que sea su posición en la
organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división
territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que
tenga esa condición según el derecho interno57.
La Comisión de Derecho Internacional en su comentario al mencionado artículo 4º,
establece que este principio se ha reconocido desde hace mucho tiempo y agrega por
ejemplo, la Comisión Franco-Italiana de Conciliación en el asunto relativo a los Herederos
del duque de Guisa declaró: "A los efectos de alcanzar una decisión en el presente caso,
poco importa que el decreto de 29 de agosto de 1947 no fuera promulgado por el Estado
italiano sino por la región de Sicilia, ya que el Estado italiano responde de la aplicación del
Tratado de Paz, incluso en lo que respecta a Sicilia, independientemente del grado de
autonomía que el derecho público de la República Italiana conceda a Sicilia en las
relaciones internas." A estos efectos no importa que la división territorial forme parte de un
Estado federal o sea una región autónoma específica, y tampoco importa que el derecho
interno del Estado confiera o no al Parlamento federal la facultad de obligar a la división
territorial a atenerse a las obligaciones internacionales del Estado. ….. La Comisión de
Reclamaciones Francia/México reafirmó en el asunto Pellat "el principio de la
responsabilidad internacional. de un Estado federal respecto de todos los actos de los
Estados que lo integran que den lugar a demandas de Estados extranjeros" y señaló
especialmente que tal responsabilidad ". no puede negarse, ni siquiera en los casos en
que la Constitución federal deniegue al Gobierno central el derecho de control sobre los
Estados integrantes o el derecho de requerirles que, en su conducta, se ajusten a las
normas de derecho internacional". ….. Las razones de esta posición vienen reforzadas
por el hecho de que los Estados federales tienen una estructura y distribución de poderes
muy variadas y que, en la mayoría de los casos, las entidades constitutivas no tienen
personalidad distinta propia (por limitada que sea), ni capacidad para celebrar tratados.
En los casos en que la entidad constitutiva de una federación pueda celebrar acuerdos
internacionales por cuenta propia, la otra parte puede perfectamente haber convenido en
limitarse a recurrir contra ella en caso de incumplimiento, en cuyo caso la cuestión no
dará lugar a la responsabilidad del Estado federal y quedará fuera del ámbito de
aplicación de los presentes artículos. Otra posibilidad es que la responsabilidad del
Estado federal en virtud de un tratado pueda limitarse mediante una cláusula federal
incluida en el tratado. Esto es claramente una excepción a la regla general, aplicable de
modo exclusivo a las relaciones entre los Estados Partes en el tratado y a las cuestiones
a las que éste se aplica.
Un ejemplo de cláusula federal de este tipo lo constituye el artículo 28 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica establece que:
56
57
DE LA GUARDIA, Ernesto, op. cit, pág. 133.
El destacado nos pertenece.
cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional
de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención
relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la
jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe
tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin
de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
Cuando dos más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación y otra clase de
asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las
disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el Estado así
organizado, las normas de la presente Convención.
La República Argentina no ha sido ajena a estas circunstancias. Como ejemplos de ello
tenemos los laudos dictados por Tribunales Arbitrales Internacionales conformados en el
marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).
En efecto en el primero de ellos el Estado Federal fue demandado en virtud de la
violación, por parte de la Provincia de Tucumán, del Tratado Bilateral de Promoción y
Protección de Inversiones de 1991 suscripto entre Argentina y Francia. El dicho caso
tanto el tribunal que intervino originariamente, como el comité de anulación se
manifestaron por la responsabilidad internacional del gobierno central por hechos
cometidos por una de sus subdivisiones. Así expresaron que: bajo el derecho
internacional, y para los efectos de la jurisdicción de esta Tribunal, es una regla bien
establecida que las acciones de una subdivisión política de un estado federal, tal como es
la Provincia de Tucumán dentro del estado federal de la República Argentina, son
atribuibles al gobierno central. Queda igualmente claro que la estructura constitucional
interna de un país no puede alterar estas obligaciones. Por último, el Relator Especial de
la Comisión de Derecho Internacional, en sus observaciones acerca del propuesto
Comentario que confirme la atribución de la conducta de subdivisiones políticas al Estado
federal, se ha referido al “principio establecido” según el cual un estado federal “no puede
basarse en el carácter federal o descentralizado de su constitución para limitar el alcance
de sus responsabilidades internacionales58. En el caso de una reclamación basada en un
tratado, se aplican la reglas internacionales acerca de la atribución, con el resultado de
que el Estado Argentino es internacionalmente responsable por los actos de las
autoridades provinciales59
En el caso “Azurix”, Argentina fue condenada por violaciones cometidas por la Provincia
de Buenos Aires al derecho internacional convencional, en la especie Tratado Bilateral de
Promoción y Protección de Inversiones suscripto entre la Argentina y los Estados Unidos.
En el laudo los árbitros sostuvieron que: La responsabilidad de los Estados por los actos
de sus órganos y subdivisiones políticas está aceptada en el derecho internacional. El
proyecto de artículos, como lo señala la Demandante, es la mejor prueba de esa
aceptación y ha sido citado con frecuencia en ese sentido por los tribunales arbitrales
internacionales en casos de arbitraje entre inversores y el Estado60.
58
Compañía de Aguas del Aconquija SA & Vivendi Universal c. Republica Argentina. Caso CIADI Nº ARB/97/3. Laudo de
Tribunal de 21 de noviembre de 2000. Párr. 49. El mismo tribunal cita a Max Sörensen que se refiere al “obvious
principle” y “generally accepted principle of international law that a federal state is responsible for the conducto f its
political sub-divisions and cannot evade that responsability by alleging that its constitutional powers of control over
them are insuffficient for in to enforce compliance with international obligations (Nota pie de página Nº 13. Max
Sörensen. Manual of Public International Law 557 (1968).
59
Compañía de Aguas del Aconquija SA & Vivendi Universal c. Republica Argentina. Caso CIADI Nº ARB/97/3. Decisión
sobre anulación de 3 de julio de 2002. Párr. 96.
60
Azurix Corp. c. República Argentina. Caso CIADI Nº ARB/01/12. Laudo de Tribunal de 14 de julio de 2006. Párr. 50.
No obstante creemos que un problema se presenta en cuanto al elemento objetivo de la
responsabilidad internacional, a saber que el comportamiento atribuible a un Estado
constituya una violación de una obligación internacional del Estado 61. La Comisión de
Derecho Internacional agrega que: la segunda condición para que haya un hecho
internacionalmente ilícito del Estado es que el comportamiento que se le atribuye
constituya una violación por ese Estado de una de sus obligaciones internacionales.
Creemos que difícilmente podría responsabilizarse al Estado Federal por los
comportamientos llevados a cabo por una de sus subdivisiones que contravengan una
obligación en la cual él no ha manifestado su consentimiento en obligarse. No existe en el
Derecho Internacional Público norma alguna que se imponga contra la voluntad del
Estado, sin perjuicio de aquellas que integran el orden público internacional o que se
califiquen como del ius cogens62.
En resumidas cuentas y a la luz del Derecho Internacional Público la cuestión de la
competencia o capacidad de las subdivisiones políticas de un Estado Federal para
celebrar tratados internacionales es materia propia del derecho interno. Si se considerara
que las convenciones internacionales a que refiere el artículo 124 de la Constitución
Nacional son los mismos tratados internacionales a que refiere el artículo 75 inciso 22,
entre otros, entonces creemos que la solución de lege ferenda que mantiene la
coherencia del sistema consistiría en atribuir personalidad jurídica internacional limitada a
la Provincia. La cual por supuesto no tiene acceso a Corte Internacional de Justicia, pero
nada impediría que haga reclamaciones internacionales y que eventualmente sometiera la
controversia a un tribunal arbitral internacional. Mal podría un Estado Extranjero que
celebró un tratado internacional con una provincia argentina desconocer el principio de
personalidad internacional implícito en el hecho de la celebración del acuerdo. Sería de
gran utilidad para aventar la posibilidad de controversias abiertas sine die, que las
Provincias al momento de ejercer la atribución contenida en la ya citado artículo 124
prevean un procedimiento jurisdiccional, en la especie arbitral, para solucionar las futuras
y posibles controversias que pudieren surgir en cuanto a la interpretación del sentido y
alcance de las normas del tratado.
En definitiva, sólo si se considerara que las convenciones internacionales a que se refiere
el artículo 124 de la Constitución Nacional fueran verdaderos tratados internacionales (en
el sentido de acuerdo o negocio jurídico que tiende a crear, modificar o extinguir derechos
del ordenamiento jurídico internacional) va de suyo que se debería presuponer la
subjetividad internacional de las provincias.
VII.- El problema del control:
El análisis hasta el momento efectuado, insinúa que la descentralización de las relaciones
internacionales a través de la facultad de firmar acuerdos o convenios por Gobiernos No
Centrales, es factible en tanto que éstos no generen responsabilidad u obligaciones al
Estado Central frente a otros Estados u organizaciones internacionales.
Ahora bien, ante ese escenario se impone una pregunta: ¿Cómo y en qué oportunidad
evalúan el Estado Central y los Gobiernos No Centrales si los convenios que firman las
autoridades autonómicas generan responsabilidad internacional?
61
Cfr. artículo 2 inciso b) del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilícitos adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones
62
El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 define la norma imperativa de
derecho internacional general como una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Hemos sostenido que los requisitos del art. 124 CN (no incompatibilidad con la política
exterior de la nación/no afectación de las facultades delegadas al Gobierno federal/no
afectación de crédito público de la Nación) no son una petición de principios, sino por el
contrario constituyen elocuentes límites, referencias claras de compatibilidad con el
sistema jurídico instaurado desde la Constitución Nacional.
La noción de límites a una potestad es siempre operativa y conlleva por esencia la
necesidad de que una autoridad evalúe en algún momento si las competencias no han
sido traspuestas, por lo que no creemos que sea conveniente considerar al art. 124 CN
como una norma programática. El dato relativo a que el art. 124 establezca los límites de
la descentralización federal de las relaciones internacionales exige su control efectivo.
El principio republicano que impone que a mayor poder corresponden más control y más
responsabilidad, propicia aquí un cartabón hermenéutico por demás pertinente en la
materia. Entonces, acompañando el acrecentamiento que para las provincias aparejó la
reforma de 1994 en sus competencias en el terreno internacional, deben entenderse
vigorizadas las garantías institucionales guardianas del equilibro indispensable para un
Estado de Derecho.
Algún sector de la doctrina constitucionalista63 propugna que el Congreso federal dé la
respuesta a nuestro interrogante, legislando sobre la materia en pos de suplir los vacíos
del instituto de marras. No siendo la Nación más que el conjunto de las provincias, para
esta postura aparece así una vía respetuosa de los mutuos intereses.
Equidistante, otro sector doctrinario64 no juzga conducente que el Congreso legisle sobre
el tema. Entiende que la fuerza normativa del reparto de competencias no puede verse
cercenada y aconseja que las provincias se auto-limiten a través de convenios
interprovinciales, v.grt. en el marco del Consejo Federal de Inversiones, para satisfacer la
demanda de seguridad jurídica internacional.
Siguiendo en parte esta línea, para nosotros el art. 124 no puede concebirse como unidad
normativa sino mediante su complemento, el 125 segunda parte, donde se afirma que
constituye facultad de las provincias la promoción del progreso económico, el desarrollo
humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
Esta norma –la conformada con la parte pertinente del 124 y del 125 65– constituye un
resguardo competencial insoslayable. Nótese que invirtiendo el diseño de reparto que
establece el art. 121 de la CN, que reputa implícitamente conservado todo el poder no
delegado, el segundo párrafo del art. 125 puntualiza las áreas conservadas
expresamente. Eso aleja toda índole residual que la primera norma pudiera imprimir a las
facultades provinciales, y en su lugar habilita una innegable incumbencia en el orden
local, dotada de un carácter eminentemente principal.
Frente a esta ingeniería constitucional no cabe cercenar la facultad de las provincias de
auto-regularse en la materia, y no quedar a expensas de una solución nacional. No debe
perderse de vista en esta reivindicación, que las provincias preceden a la Nación y que,
por ende no es coherente que sean reglamentadas por ella.
63
Vanossi, Jorge Reinaldo y Beraud, Alan citados en Programa Provincias y Relaciones Internacionales: Primer
Documento de Trabajo Coordinadora: Graciela Zubelzú. Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI)
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Buenos Aires, junio de 2004
www.cooperaciondescentralizada.gov.cl/1511/articles-68378_recurso_1.pdf
64
Sabsay, Daniel Alberto, citado en Programa Provincias y Relaciones Internacionales op cit.
65
Cuya redacción hipotética sería: “Las provincias podrán celebrar convenios internacionales para promover el
progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura, en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso Nacional”
Pero el problema se suscita, como hemos visto, frente a las consecuencias del accionar,
en el ámbito de la responsabilidad internacional. Es de cara a ese escenario que
propugnamos un control cuya eficacia preventiva y respeto por las competencias
provinciales vemos reunidas en la función jurisdiccional.
En el caso sanjuanino, teniendo en cuenta que nuestra interpretación de la Constitución
local relativa a los convenios provinciales celebrados con entidades “públicas” extranjeras
se orienta hacia la exigencia de un control previo por parte del Congreso de la Nación, en
la situación que ese órgano no dé su expreso beneplácito a la celebración de un
instrumento de este tipo y el Gobernador insistiera en su conclusión, consideramos
ineludible el conocimiento de la Corte de Justicia de la Nación. El conflicto así suscitado
entre la Provincia y el Estado Nacional sería susceptible de conocimiento originario y
exclusivo (art. 117 CN) por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este
constituiría un espacio perfectamente conducente al control preventivo de
constitucionalidad del posible convenio.
Para el caso de los convenios concluidos con entidades “privadas” extranjeras,
igualmente advertimos la utilidad del control de constitucionalidad diseñado en la
Provincia. Las dos vías aquí receptadas, una directa, a través de una acción abstracta de
inconstitucionalidad, de competencia originaria y exclusiva de la Corte de Justicia y la
acción declarativa directa de inconstitucionalidad, para ser entablada ante los tribunales
inferiores, en los términos y con los alcances de la doctrina vernácula66, constituye el
cauce efectivo del necesario control preventivo de compatibilidad del instrumento en
cuestión con el ordenamiento jurídico argentino.
VIII.- Conclusiones:
Propiciamos una interpretación del marco jurídico provincial, nacional e internacional,
acerca de la facultad de celebrar convenios por parte de las provincias, compatible con un
nuevo paradigma de descentralización de las relaciones internacionales, fenómeno
evidenciado a escala mundial. Ello, en función de un doble resguardo: el de las
competencias no delegadas (o expresamente reservadas, como es este caso) y del
carácter federal de las relaciones internacionales.
En este sentido, la expresa utilización de la terminología “convenios internacionales”,
dejando de lado la anteriormente empleada de “tratados”, constituye una pauta
hermenéutica insoslayable a fin de negar a este tipo de negocios el carácter propio de los
instrumentos tenidos en mira por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.
Asimismo, en relación al “conocimiento” del Congreso, el apartamiento argentino del
antecedente de la Constitución de los Estados Unidos que exige el “consentimiento”
indica que no es necesaria la “aprobación” del poder legislativo nacional, pero no habilita
interpretar que ello sea un simple trámite formal que degrade al Congreso a un mero
archivo público.
En el caso sanjuanino, esta discusión se ve atemperada en razón de que el plexo
supremo antepone el término “previo” al requisito del “conocimiento” para el caso de los
negocios internacionales concluidos con entes públicos extranjeros. Ello refuerza la
necesidad de algún tipo de conformidad por parte del Gobierno Central.
A los efectos de lograr un equilibrio entre el ejercicio de las competencias provinciales no
delegadas y la facultad de dirigir la política exterior de la Nación, y ante la falta de
previsión constitucional expresa sobre el tópico reglamentario, propugnamos el control
66
De la Torre de Yanzón, Elena, “Control constitucional en la Provincia de San Juan”, LLGran Cuyo 2006 (junio), 565.
preventivo de índole jurisdiccional, sea en competencia originaria y exclusiva de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, sea mediante competencias provinciales activadas por
vía declarativa directa como la de la Corte de la Provincia de San Juan.
Si por hipótesis consideráramos que las provincias celebran auténticos tratados
internacionales tal como se encuentran regidos en el Derecho de Gentes o en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, problemas de otra índole
emergen tales como los de personalidad internacional de las subdivisiones territoriales y
de responsabilidad internacional. Creemos que para el caso que así fuere, el artículo 124
de la CN importaría reconocer a las provincias el carácter de sujetos del derecho
internacional con la consiguiente responsabilidad internacional a ellas atribuibles para el
caso de incumplimiento del tratado de que se trate.
En definitiva propugnamos que las provincias que celebren convenios internacionales
prevean en sus disposiciones métodos de solución de controversias para evitar que, bajo
la invocación de normas consuetudinarias del derecho internacional se pretenda hacer
responsable al Estado Federal o se requiera su intermediación para iniciar un reclamo
internacional.