SOBRE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS RESPECTO A LA

XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX IBEROAMERICANO, I
PRIMERO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA –
ECUADOR 2005
Comisión 6. Realidad Penitenciaria
Subcomisión e. Derecho Penal Mínimo, Derecho Penal de II y III velocidad,
la expansión del Derecho Penal de la Emergencia, Tolerancia cero,
Hiperinflación normativa y punitiva; Derecho Penal y Discriminación
(Excluidos o marginados por la pobreza frente al Derecho Penal).
SOBRE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS
RESPECTO A LA IMPRESCRIPTIBILIDAD EN
LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN
Por: Juan Antonio Calderón Castillo
Bachiller en Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos
Universidad de Procedencia:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, PERÚ)
Facultad de Derecho y Ciencia Política
Correos electrónicos:
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Agosto de 2005
SOBRE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS RESPECTO A LA
IMPRESCRIPTIBILIDAD EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN
JUAN ANTONIO CALDERÓN CASTILLO1
Bachiller en Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Sumario: I. Contexto Sociopolítico de la propuesta formulada – II. La propuesta legislativa
en el Perú – III. Las Bases que legitiman la Imprescriptibilidad – IV. La Prescripción como
Elemento del Derecho Penal Material – V. ¿El corrupto es el enemigo? – VI. Algunas
conclusiones.
I.
CONTEXTO SOCIOPOLÍTICO DE LA PROPUESTA FORMULADA
1. Contexto Nacional.- En los últimos años, ha existido una serie de voces que han
promovido una represión eficaz respecto de la corrupción, que como fenómeno
sociojurídico ha afectado el sistema social y el de justicia, los cuales se han visto
desbordado desde un principio con los casos existentes. La experiencia peruana, la cual es
única en el mundo respecto a la generalización del mencionado fenómeno y del ingente
material de prueba dejado para la posteridad, ha dejado una serie de conclusiones
preliminares, a nivel legislativo y judicial, en algunos casos insatisfactorias y nada
consensuales, pero que como primera prioridad para el futuro nos ha revelado lo
insostenible de muchas instituciones jurídicopenales, lo que ha obligado a un
replanteamiento de sistema de justicia y de las normas penales materiales y formales (la
justicia penal especial se ha tenido que institucionalizar, antes que permanecer para la
represión de un determinado grupo de personas, lo cual fue cuestionado en su momento por
la presunta violación del Principio del Juez Natural; el Código Penal ha tenido que
adaptarse tardíamente a una adecuada represión de la corrupción, entre otras. Ello ha puesto
al descubierto la imprevisión del sistema judicial y la imperfección de los tipos penales y
del procedimiento para su juzgamiento).
2. Hasta cierto punto, pueden que resulte saludable las reformas penales de nuestro
medio, caso de la dación del Código Procesal Penal (2004), o el nuevo impulso que se
viene dando en la Comisión de Justicia del Congreso Nacional respecto de la reforma del
Código Penal (con un Anteproyecto de la Parte General, ya publicado), pero seguramente
ello no resulta lo suficientemente conveniente para la represión por parte del Estado de las
conductas antisociales. Dentro de esta salida, de forma inevitable y como parte de la
informalidad legislativa, también se encuentra el facilismo como la mejor manera para
aplacar las críticas y las voces discordantes. El criterio tomado hasta la fecha no resulta
satisfactorio, mas aún cuando se vende el producto como la presunta solución al tema, para
garantizar que las personas que probablemente puedan evadir sus responsabilidades se vean
beneficiadas con los efectos de la prescripción de la acción penal, por ejemplo.
3. Contexto Latinoamericano.- Los procesos de reforma penal en materia de
corrupción han tomado, teniendo en cuenta la efervescencia política de la Comunidad
Sudamericana, un rumbo cuestionable, sobre todo para la vigencia del Principio de
Legalidad. A ello ha contribuido, es cierto, la impunidad surgida durante muchos años de
regímenes dictatoriales, quienes han usufructuado de las riquezas nacionales en provecho
de fortunas particulares, y de la algunos regímenes democráticos que no solo han
contribuido a la impunidad de los anteriores, sino a propiciar los mismos desarreglos. La
insatisfacción surgida en las clases populares, aunada a la inestabilidad política de la
región, sobre todo en la última década del siglo veinte y cuyos efectos se prolongan en el
nuevo siglo, han generado por su parte movimientos de reforma legislativa, muchos de
ellos adoleciendo del mal ya mencionado del facilismo, y con un pensamiento más parecido
al de la agitación de la plaza pública que el de la reflexión garantista del Derecho Penal.
Solo para mencionar solo algunos casos resaltantes, en Ecuador2 y Venezuela3 se ha
consagrado a nivel constitucional la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en el
caso específico de los funcionarios públicos. En un caso, debido a la seria inestabilidad de
los gobiernos –hasta la fecha– en la cual cada presidente saliente tiene que ser procesado
por el gobierno de turno, como ocurre también en el Perú (recuérdese que al exonerarse de
proceso penal a Abdalá Bucaram, el gobierno de Lucio Gutiérrez terminó abruptamente), y
en otro caso, la salida “revolucionaria” por parte de Hugo Chávez, han motivado estas
declaraciones legislativas con el fin de reafirmar su compromiso de romper con la llamada,
en tono despectivo, “partidocracia” de su país, también comprendida por temas de
corrupción. Ya en Bolivia, otra zona potencial de conflicto social, ya se escuchan algunas
voces alentando también este cambio, con el fin de sancionar a los responsables de la crisis
en su país, la cual ha desencadenado que la propia nación se encuentre dividida; aunque
hermanada en un sentimiento anticorrupción, aunque con distintas banderas, cada una por
clase social existente.
II.
LA PROPUESTA LEGISLATIVA EN EL PERÚ
4. Evolución Legislativa en el Perú.- La preocupación por la criminalidad por
corrupción ha tenido como antecedente reciente los procesos penales iniciados en el
gobierno de Alberto Fujimori contra la anterior administración, la de Alan García. Como
consecuencia de que la acusación constitucional no prosperó en sede judicial y al autogolpe
del 5 de abril de 1992, se inició un proceso de rigidización de la normatividad penal que
impidió sistemáticamente algunas reformas, como la del procedimiento penal; pero con un
acento inusual sobre el tema de la corrupción, del cual se vería involucrado cierto tiempo
después. En ella, es digno de destacarse que, como salida facilista al caso de Alan García, el
Poder Judicial, ya sojuzgado por Fujimori, reabrió de forma ilegal el caso, a pesar que había
sido archivado por una Sala Penal de la Corte Suprema en 1992. Contra ello, se volvieron a
formular reiteradas acusaciones constitucionales, crear testigos y pruebas en su contra, e
inclusive dar una ley contra la Contumacia (Ley N° 26641), por la cual se instituyó el
pseudodelito de Contumacia4, una ley que fue creada para el caso del ex – presidente, dada
ya la ilegal reapertura de su caso y de su asilo en Colombia, tras el intento de asesinato tras
el 5 de abril, y que hasta la fecha no ha sido derogada.
5. De esta forma se incluyó por primera vez en una Constitución este tema, como es el
caso del Documento de 1993, en el cual se menciona de forma expresa en el cuarto párrafo
del artículo 41°, destinado a los funcionarios y servidores públicos, que el plazo de
prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. Esta
disposición se colocó luego de forma expresa en la legislación sustantiva, a través de la
modificación al artículo 80° del Código Penal, mediante el artículo 2° de la Ley N° 26360
de fecha 23 de setiembre de 1994, en la cual se contempla que, en caso de delitos
cometidos por funcionarios o servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de
organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica.
6. Los Proyectos de Ley.- En el período legislativo 2001-2006, luego de caído el
gobierno de Fujimori y tras el breve gobierno de transición de Paniagua, en el cual se
instituyó en forma extraordinaria la justicia anticorrupción, encontrándose el sistema
conmovido por el grado de corrupción alcanzado y por la imprevisión del sistema, se han
presentado sucesivamente múltiples propuestas para declarar la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupción de funcionarios, motivados principalmente por la penosa experiencia
dejada por el gobierno de los años noventa, en la cual muchos los funcionarios públicos que
sirvieron a dicho gobierno, incluyendo el propio Fujimori, evadieron la justicia, emigrando
a otros países, sin que hasta la fecha haya sido posible encontrarlos o mucho menos se haya
viabilizado su expediente de extradición. A pesar que la acción de la justicia ha sido lo
suficientemente rápida –tomando en cuenta las limitaciones legislativas y técnicas que ha
tenido que afrontar el Poder Judicial– se pretende ayudar a la persecución penal mediante
una serie de mecanismos legales que impidan que ésta actúe en el tiempo. Con ello, el
actual Congreso Nacional ha actuado mediante dos mecanismos legislativos para introducir
esta innovación: por un lado, con la Reforma Constitucional al Documento de 1993, en la
cual se introdujo un artículo en el Anteproyecto de Constitución5, pero que no prosperó al
momento de elaborarse el Proyecto de Constitución, pendiente de debate en la actualidad; y
por otro lado, con las iniciativas legislativas presentadas. Es el caso que se presentaron
hasta la fecha los Proyectos de Ley N° 001056 del congresista Marcial Ayaipoma, N°
001197 del congresista Luis Solari de la Fuente, 007198 de la congresista Gloria Helfer,
008969 de la congresista Ana Elena Townsend, N° 0209410 de la congresista Dora Núñez,
0505511 del congresista Alberto Cruz Loyola, 0514412 de los congresistas Rosa Yanarico,
Santos Jaimes y Jorge Mera; 0516613 del congresista Manuel Bustamante; 0947814 de la
congresista Emma Vargas, 0962115 del congresista Jacques Rodrich, 0974516 del
congresista Ernesto Aranda, 11178-2004/CR17 del congresista Alcides Llique, 122952004/CR18 del congresista Javier Diez Canseco, 12891-2004/CR19 del congresista Héctor
Chávez Chuchón, 13051-2004/CR20 del congresista Luis Gonzáles Reinoso y 130772004/CR21 por parte del congresista Manuel Bustamante, los cuales han tratado de poner
incidencia en muchos aspectos, más que todo fácticos que de derecho, y en cuanto a estos
últimos, resultan hasta cierto punto equívocos, tratando de equiparar la corrupción de
funcionarios con los Delitos contra la Humanidad. Mientras algunos se encuentran
pendientes de ser debatidos por el Pleno del Congreso, otros aún sigue su trámite, sobre
todo los más recientes. Una de las autoras de los proyectos, como es sabido, ha proclamado
que resulta de necesidad urgente que se le dé atención a dicho proyecto, considerando la
alta cantidad de personas involucradas en el anterior régimen, sin que hayan sido
sancionadas, amparándose en la prescripción de sus delitos para evadir la justicia y por
consiguiente hacer que sus delitos no sean reprimidos.22
III.
LAS BASES QUE LEGITIMAN LA IMPRESCRIPTIBILIDAD
7. Los Procesos de Legitimación.- En realidad, considerando el contexto
sociopolítico que nos ha tocado analizar, es difícil establecer con precisión si esta propuesta
pueda tener futuro en el debate legislativo, porque la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupción no garantiza punición alguna, en forma pronta y eficaz, y sobre todo con justicia
para los verdaderos afectados, como son los ciudadanos de la Nación. Ante todo, debemos
tener presente que las actuales circunstancias bajo las cuales se han contemplado estas
salidas “dogmáticas” no nacen de la reflexión, o del encuentro del legislador con los
principios del Derecho Penal, sino que surgen a partir de procesos convulsivos y polémicos
en la política de cada uno de los países y en especial, la atravesada en nuestro país. Tienen
entonces una fuerte carga psicológica, típica del discurso de la Prevención General
Negativa, el cual precisamente ampara la abolición de la prescripción23, sin embargo, las
consecuencias de dicho discurso son conocidas: la policitación de la norma es la reacción
formal ante una acción que es el delito, cuya amenaza de pena no siempre terminará por
inhibir los frenos delictivos.24 Es más, el tono de los fundamentos de las propuestas resulta
profundamente retribucionista25 e inspirado en una reacción desmedida ante el fenómeno de
la corrupción, creyéndolo incontrolable, por lo cual existe una respuesta en la misma
medida, y sin guardar el menor reparo en las concepciones garantistas de un Estado Social
y Democrático de Derecho.
8. A pesar que el Derecho Penal puede ofrecer una serie de soluciones respecto de
los problemas respecto de la punibilidad de ciertas conductas antisociales, es realmente
crítico que las posiciones que avalan un Derecho Penal del Enemigo busquen legitimar su
posición a través de cruzadas populares –y en el caso peruano, poniendo al frente a la
llamada “sociedad civil”– y de campañas emprendidas por algunos medios de
comunicación26, a fin de promover, de forma sesgada, cambios en la legislación penal. En
tal sentido, la llamada cruzada anticorrupción llevada a cabo por una de las impulsoras de
los proyectos de imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, la congresista Ana Elena
Townsend, busca sin lugar a dudas encontrar un apoyo consistente para crear grupos de
presión y buscar apoyo social a una propuesta que tiene al frente un sistema penal
deslegitimado por sí solo27, al no haber cumplido con las expectativas de represión de estos
mismos sectores, muchos de ellos, con pasado totalitario.
9. ¿Pero cuales son las consecuencias de estos movimientos de legitimación?
Evidente es que la respuesta jurídica trasciende la punibilidad de las conductas a reprimir,
consolidando la legitimación de la excepcionalidad en el derecho penal, y por ello, el
quebrantamiento de las garantías personales, sobre todo la certeza en la ley penal. Toda
legislación de emergencia debe llevar consigo una mínima garantía de los derechos
fundamentales de la persona, dentro de los cuales debe encontrarse la legalidad sustantiva
del Derecho Penal; sobre todo, cuando dicha legislación no debe ser producto de una
reacción impensada del momento frente a un mal social, sino que debe buscarse caminos
opcionales para que la represión estatal sea conforme a un Estado de Derecho, y con las
transformaciones que requiere el sistema en sí, antes que un párrafo en un dispositivo
legal28. Al respecto, hay que mencionar la posición de Eugenio Raúl Zaffaroni: La
selectividad, la reproducción de la violencia, el condicionamiento de mayores conductas
lesivas, la corrupción institucionalizada, la concentración de poder, la verticalización
social y la destrucción de las relaciones horizontales o comunitarias, no son
características coyunturales, sino estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas
penales29.
IV.
LA PRESCRIPCIÓN COMO ELEMENTO DEL DERECHO PENAL
MATERIAL
10. Aproximaciones al tema.- Bien es cierto que la prescripción es una institución
sustantiva y adjetiva que permite cerrar la posibilidad de permanecer en forma infinita con
la persecución penal respecto a la lesión de determinados bienes jurídicos, con lo cual se
impide que a futuro se violente la seguridad jurídica y las garantías personales. Asimismo, a
pesar de la naturaleza mixta de la cual goza, tiene un elemento esencialmente material, en
tanto se sustenta en la aplicación de una penalidad y con lo cual se pone en vigencia la pena
como consecuencia justa del delito. Pero de aquí a un tiempo, estos conceptos clásicos se
han puesto en cuestión, como consecuencia de la importancia que se le ha dado al papel de
la punición estatal y de la ejemplarizadora función del Derecho Penal en la evitación de
conductas antisociales. Este hecho ha generado que el Derecho Penal de la posguerra haya
admitido la no aplicación de la prescripción en los Delitos contra la Humanidad, lo cual ya
es un consenso internacional a estas alturas del pensamiento penal.
11. Por otro lado, la concepción clásica de la prescripción parece haber quedado
relegada en el tiempo, solo a aquéllas conductas que se encuentran fuera del ámbito
anteriormente mencionado. Ya no importa tanto que el hecho de la desaparición de la
acción del Estado mediante el jus persequendi in juditio o jus punitionis, sin que ello
involucre el desvanecimiento de los requisitos del delito –ya que ello permanece
incólume30–, sino que se quiere ir más allá de dicho evento, quitando toda posibilidad de
duda o de salida al infractor para que pueda evadir su responsabilidad. Pero con este
análisis, lo único que se hace es darle prioridad a un supuesto premio concedido al
infractor, sin pensar en la responsabilidad del Estado en la utilización de su jus puniendi, la
cual debe ser oportuna y eficaz, sin que con ello se alteren más los mecanismos procesales
ya existentes. Es decir, nadie hasta la fecha ha tomado en cuenta que el poder de punición
estatal debe ser más que oportuno en la represión de las conductas antisociales, ya que una
pena justa es aquélla que se impone en el momento propicio para que el infractor puede
corregir su conducta y que de ella puede aprender el colectivo social. En este sentimiento
también participa la víctima, la cual también sufre con la persecución infinita que puede
producirse de no haber prescripción, sin que hasta cierto punto se logre capturar al
infractor. El Estado, entonces, se pone en un papel de víctima: reconoce que es incapaz de
perseguir delitos graves y por ello la imprescriptibilidad resulta un elemento determinante
para evitar fracasos posteriores y reiterados de la punición estatal, valorando mucho el fin
antes que los medios.
12. Por otro lado, se encuentra el tema del interés en la persecución penal. Se encuentra
claro que el interés siempre está dado en función al factor tiempo: mientras más pronto se
satisfaga la pretensión punitiva, el interés se encuentra satisfecho con mayor intensidad. De
lo contrario, el interés en perseguir decae, no solo como consecuencia natural del decurso
del tiempo, sino también en una racionalidad de esfuerzos, a fin de vigorizar la persecución
de nuevos delitos antes que dispersarla en otros cuya existencia la entorpece. Los Delitos
contra la Humanidad han puesto en tela de juicio dicha tendencia, por cuanto al
considerárseles como los más graves, al atentar directamente y en forma restringida contra
la especie humana, tienen un interés preeminente, por sobre el transcurso del tiempo; ya
que la protección de la especie humana, la cual busca formas superiores de convivencia,
resulta atemporal, por lo que un atentado a ella adquiere dicha condición.
13. Los demás criterios con los cuales se ha querido ver a la institución de la
prescripción, como la innecesariedad de la pena, la posible enmienda del infractor, el
desinterés en la punición, la dificultad en la prueba del delito y la cesación de la
inseguridad jurídica31 nos ayudan a comprender que dicha institución no ha perdido una
razón de ser en estos tiempos, de constante revisión de la política criminal –concepto
manipulado de acuerdo al interés legislativo de turno–. Siguen estando vigentes y cualquier
discusión al respecto se encuentra ciertamente superada, a pesar de las voces que siempre
han apelado a su abolición. En los delitos de corrupción de funcionarios, se halla más de
una controversia, la cual colisiona directamente con algunos Principios del Derecho Penal,
como el de Legalidad y el de Mínima Intervención. Pero solo refiriéndonos a la
Prescripción, no encontramos justificación alguna para equiparar los Delitos contra la
Humanidad y los de Corrupción de Funcionarios: en lo sustantivo, se encuentran lo
suficientemente diferenciados; pero en lo procesal tienen un interés distinto y opuesto; ya
que el Estado es puesto como un bien jurídico anterior a la especie humana. Mas aún, la
naturaleza mixta de la prescripción se encuentra reñida seriamente con las bases de las
propuestas señaladas, ya que atentan directamente contra la finalidad de la pena, la cual se
vuelve necesaria y hasta autoritaria; y el obstáculo procesal en que se constituía es
eliminado definitivamente para dejar abierta la posibilidad de continuar con la punición
estatal, sin importar la inseguridad jurídica y la institucionalización de la emergencia en el
Derecho Penal. Al no haberse aclarado definitivamente estas situaciones, más allá de las
motivaciones emocionales de una época caracterizada por la corrupción, la
imprescriptibilidad se vuelve atentatoria de la seguridad jurídica y de la violentación de las
libertades ciudadanas. Es una verdadera patente de corso para la arbitrariedad.
V.
¿EL CORRUPTO ES EL ENEMIGO?
14. La Intromisión del Derecho Penal del Enemigo.- En el proceso de elaboración de
estos proyectos de ley no debe descartarse la existencia de un cierto hálito de emergencia
legislativa, la cual cada vez que se ha hecho presente en el panorama jurídico, ha traído
serias consecuencias para los derechos fundamentales del ciudadano. Con ello, la norma
que se promulgue, producto del debate parlamentario, no será únicamente un medio de
represión para un sector determinado de la sociedad (considerando aún más que un gran
sector de la población no desea saber o incorporarse al plano político o de la
Administración Pública), sino que ello estaría siendo utilizado para un Derecho Penal
especial de mínimas garantías pero de “máxima” eficacia, o como se ha definido el
Derecho Penal del Enemigo la absolutización del valor seguridad en desmedro de las
garantías constitucionales32. Y lo que se quiere dar en este contexto es una respuesta
presuntamente eficaz ante una problemática que es muy latente en la sociedad, pero que no
encuentra una estrategia clara ante el fenómeno, sino una respuesta total, en forma
pendular, y por tanto inconsistente y nada duradera.
15. Dudamos mucho que la respuesta coercitiva que pretenda darse a esta situación no
tenga el mínimo análisis de legalidad, porque no basta constitucionalizar un supuesto
postulado, para hacerlo legítimo o hasta justo; sino que ello requiere que exista un consenso
racional para su ejecutabilidad, motivo por el cual, como mencionamos anteriormente, se
busca legitimar el discurso de la imprescriptibilidad. Un delito común que no prescribe
representa la máxima inseguridad que puede pedirse en una sociedad. De lo contrario, se
está renunciando de forma expresa al control social racional, para convertirlo en
militarizado y verticalizado33, volviendo insensible, mecánico y totalitario.
16. El discurso legitimador de estas conductas nos está llevando a una sociedad menos
legal y a una Estado más represor, como lo fue en su momento este concepto enarbolado
por Mezger, al proponer la Ley de Delincuencia Habitual en el régimen nacionalsocialista
alemán de 1943 y que tiene como antecedente más remoto las concepciones de Von Liszt,
con el Programa de Marburgo. Debe tenerse presente entonces, que el Derecho Penal del
Enemigo, constituye el camino de retorno hacia un Derecho Penal de autor, en base a la
peligrosidad del agente (como ocurre con los implicados en corrupción de funcionarios), el
cual curiosamente se aplica en forma paralela y coexistente con un Derecho Penal
“garantista” y orientado hacia los ciudadanos comunes, que no ponen en riesgo la
convivencia en sociedad.34 En suma, hemos convertido de un momento a otro al corrupto
en un enemigo que amenaza los cimientos de la sociedad, un ser que se ha puesto
voluntariamente al margen del Derecho para atentar contra su existencia, y que en
consecuencia debe ser inocuizado, sin que exista un momento oportuno de sancionar su
conducta en el tiempo, ya que la acción penal podrá ejercitarse hoy, mañana o más tarde,
hasta el fin de sus días.
17. ¿Es un Derecho Penal Eficaz el que pueda legitimar esta situación? Se incide mucho
en la necesidad pero no en la racionalidad del discurso jurídico–penal, en la medida que
debe ser coherente y verdadero35, y no producto de una reacción taliónica, supuestamente
ejemplarizadora, la cual encubre la venganza antes que el deseo de justicia. Hasta ahora, la
emoción nos ha llevado a caminos alejados de la reflexión y la medida justa de la punición
estatal. Estamos más bien de acuerdo que hay que penalizar todo tipo de conductas por
corrupción, procurando reestructurar los tipos penales con la experiencia recogida en la
realidad –la cual supera cualquier ficción, aunque fuere jurídica–, pero a través de un
Estado más previsor y menos reaccionario, el cual siempre se presenta de una u otra forma
ante los ciudadanos con un efecto moralizador, dentro de lo que se ha llamado un Derecho
Penal Simbólico, pero sin perspectiva de futuro. Hasta ahora no se entiende que una mayor
contundencia de los instrumentos jurídicopenales no siempre ha mejorado su idoneidad en
la solución de los problemas36, a pesar que esta situación es recurrente en las legislaciones
reformistas en nuestro país, sino que muchas veces, lo que han hecho es ahondar el
problema social y la política de largo plazo que debería existir para la represión de los
ilícitos graves, como la corrupción. De allí que las reformas penales han sido lo único
permanente frente a los fenómenos criminales, lo cual da una idea de desorden e
incoherencia; y por ende, la eficacia propuesta resulta un engaño y la desconfianza
ciudadana se propagará.
18. Hay que observar con preocupación si es que esta medida necesariamente tiene que
estar contemplada en la Constitución de la Nación, ya que por los fundamentos que se
pretenden esgrimir en su favor, estamos frente a un Derecho Penal de emergencia; y por
tanto, temporal, condición a la cual no puede someterse una Carta Magna, cada vez que se
quiera. Desgraciadamente, ya conocemos con amplitud cuales son las consecuencias de la
emergencia legislativa, sobre todo en la afectación de las garantías fundamentales del
ciudadano. Y una emergencia que nos lleva directamente al fenómeno de la
sobrecriminalización, de la reacción apresurada a fin de combatir males endémicos de la
sociedad y sin resultados tangibles: el terror jurídico–normativo nunca ha frenado al terror
criminal, sino que muchas veces lo ha soliviantado. De hecho que una legislación así
lesiona los valores de un Estado Social y Democrático de Derecho, ya que la aplicación de
estas medidas de emergencia nos ha traído más de una complicación en el fuero interno y
externo, como es el caso de la legislación terrorista durante el régimen de Alberto Fujimori
y su revisión en los fueros supranacionales.
VI.
ALGUNAS CONCLUSIONES
19. Como se verá de esta breve aproximación al tema, encarar la corrupción resulta no
solo un tema que dependa directamente de la cesación de efectos jurídicos, sino también de
un decidido cambio sociopolítico que debería conllevar a una racional estrategia contra este
tipo de delincuencia. Sin embargo estamos cayendo en el mismo abismo de toda reforma
penal en nuestro país, en el cual imperan preocupaciones de orden dogmático y no de
política criminal37, lo cual de forma paradójica lo reconoce uno de los proyectos38. Es
precisamente este tema del cual adolecen las propuestas formuladas, mas aun cuando se
vende la idea que una propuesta de esta magnitud evitará la impunidad de los delitos de
corrupción. A diferencia de lo que ocurre con los delitos contra la humanidad, la frecuencia
con que se cometen ellos son muy pocas a comparación de la corrupción; y por cierto que
muchas veces los móviles políticos se conectan con los primeros, pero no siempre con los
segundos.
20. Algunas soluciones más inteligentes se han planteado en el plano doctrinario, como
ocurre en la obra de Manuel Abanto Vásquez 39, en la cual sugiere, prever un plazo especial
de prescripción para los delitos contra la Administración Pública cometidos por
funcionarios políticos y de confianza del gobierno o que, de acuerdo a lo que ocurre en la
doctrina alemana, pueda ampliarse el plazo de prescripción, con efectos retroactivos para
los procesos penales por delitos cuyos plazos de prescripción todavía no hayan vencido; o
en todo caso; debiendo correr la prescripción a partir del cambio de poder político en el
gobierno. Su preocupación surge precisamente a partir que, al comprenderse la prescripción
de los delitos contra la administración pública dentro de los alcances establecidos en
nuestra norma sustantiva, se pueden tener dos interpretaciones: o que la conducta a la que
se refiere el último párrafo del artículo 80° del Código Penal se trate de un delito contra la
administración pública cuya naturaleza se la de atentar contra el patrimonio del Estado
(como el peculado o la colusión), o que se trate de cualquier delito en el cual de manera
genérica se vea afectado el patrimonio del Estado (es decir, desde un hurto simple). Es
decir, o un plano muy estrecho de punición o uno demasiado amplio. Pero, entiende que
esta prórroga de la prescripción se da en tanto sean delitos contra la Administración
Pública, cometidos por funcionarios públicos que afecten de manera directa al
funcionamiento de la Administración Pública en su aspecto patrimonial; por lo cual se
restringe la segunda interpretación, que hace más racional la aplicación de la disposición
acotada.40
21. Queda claro que constituye un despropósito el querer ver a la prescripción como un
mecanismo de impunidad, ya que la oportunidad en la cual debe actuar el Estado debe ser
la que prevalezca antes de un afán desmedido de punición. Un Estado que impone penas
justas debe ser cauteloso al momento de aplicarlas y debe hacerlo en el marco de tiempo
que la ley sustantiva establece a través de los marcos punitivos. Por otro lado, si la
prescripción constituye una falta de castigo para el infractor, seguramente que más tarde se
podría proponer la abolición de la amnistía, el indulto, el derecho de gracia, las excusas
absolutorias y otros mecanismos que impidan la sanción efectiva al infractor de la norma.
Entonces, será bueno recordar las palabras del maestro Beccaria41, que podemos adaptarlas
a la realidad de la lucha contra la corrupción y que permita evitar la incerteza de la
legislación penal y la lucha oportuna contra la criminalidad.
22. Asimismo, es de recordar que la impunidad no se encuentra en directa relación con
la prescripción: la naturaleza de esta institución, bien es cierto que impide la continuación
de la expectaticia persecución penal del Estado, pero no implica una declaración de
inocencia, como mal se sustenta en alguna propuesta legislativa42. Con ello, queremos decir
que el delito no pierde sus cualidades dañosas a la sociedad por el solo hecho del transcurso
del tiempo, del mismo modo que un acto de gracia a su respecto, tampoco lo despoja de su
ilicitud, como diría Maurach43. Antes que la creación irracional de vallas normativas, el
Poder Judicial, conjuntamente con los demás Poderes del Estado deben preocuparse por un
control procedimental que procure una oportuna investigación y juzgamiento de los
imputados, dentro de un debido proceso legal.
23. Es de preocuparse, asimismo, el hecho que se pretenda imponer una solución
constitucional a un tema que no depende únicamente de la imposición de una norma dentro
de la Carta Magna, sino también de un cambio de conducta y de instituciones; conforme ya
se señalaba en el Renacimiento: Cuando una república se dirige a la corrupción, no basta
oponer a este mal el preservativo de buenas leyes, sino que es necesario mudar poco a
poco las instituciones antiguas, a fin de que ellas no estén en oposición con estas nuevas
leyes.44 El problema es que se ha vendido de forma muy fácil que la impunidad será
desterrada mediante esta innovación normativa, situación a la cual ya nos encontramos
acostumbrados. Esta muy claro que el Derecho Penal no puede ser objeto de
manipulaciones de este tipo, porque traen afectaciones serias a los derechos de los
ciudadanos, y sobre todo, no constituye el remedio universal de los problemas
sociopolíticos que conmueven nuestro país y la Indoamérica, mas aún considerando que no
es factible aplicar a las normas penales elementos de contingencia social, que debieron ser
contenidas en normas primarias, antes que en las subsidiarias. Ello denota el fracaso de las
políticas de educación y cultura cívicas, que parten también de un elemento moral, que
debe ser parte de la formación de las personas y que en las familias tiene su primer
escenario de prueba, para luego ser trasladado a las instituciones educativas y al entorno
social inmediato. Con estas propuestas, la norma penal, entonces, se convierte en un
elemento primario, que pretende cohibir las conductas antisociales mediante la imposición
de penas y sanciones que involucran la libertad personal y material, lo cual desnaturaliza
sus fines, como última barrera del ordenamiento jurídico contra la acción antisocial y que
debe estar orientada a la prevención general positiva.45
24. La acción unilateral de los legisladores, sin atender los principios que sustentan el
Derecho Penal y tan solo amparados en la reacción desproporcionada de la sociedad, es
perniciosa para la lucha contra la corrupción. Lo peor que nos puede pasar es parecernos al
rival; o al “enemigo”, como pretende vendernos las propuestas mencionadas. La impunidad
es producto de la falta de interés del estado en actuar y movilizar al sistema judicial hacia la
persecución y sanción de la actividad criminal. De prosperar la medida, sin una reforma
sociopolítica integral; por más que esté abierta la posibilidad de perseguir en todo momento
al sospechoso de corrupción, un Estado ineficaz, deslegitimado y desinteresado en la lucha
contra la criminalidad, no podrá (o no querrá) iniciar la acción penal. Entonces, será bueno
recordar, casi como lema trillado y nunca comprendido, que no existen soluciones mágicas
y mucho menos frente a la crisis que nos agobia, que no sólo es económica, sino también
política, pero fundamentalmente moral y cultural46.
Notas:
1
A Katia Fabiola Ferreyra Coral, leal y dulce amiga, cuya palabra y presencia ha sido oportuna en los momentos difíciles.
Constitución Ecuatoriana de 1998.- Art. 121.- Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y
penal por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y
servidores de los organismos e instituciones del Estado.
Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las
instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas
por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las
penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de
los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades
antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad.
3 Constitución Bolivariana de Venezuela.- Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los
extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada
internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las
acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el
tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las
actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido
proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias
contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual
responsabilidad civil.
4
Artículo 2.- Si el agente se sustrae a la acción de la justicia y por ello es declarado contumaz, será reprimido con pena
privativa de libertad igual a la que corresponde al delito por el que se le procesa. Es competente el Juez que corresponde
a la primera acción.
5 Anteproyecto Constitucional. Artículo 115.- Imprescriptibilidad de los delitos contra el Patrimonio del Estado.- No
prescriben los delitos graves cometidos contra el patrimonio del Estado que la ley establezca.
6
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/33FCFE1D23A13EA805256D25005DC0F6?ope
ndocument> [Consulta: 17 de junio de 2005]
7
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/2BD5FA06883DDC0A05256D25005DC104?op
endocument>[Consulta: 17 de junio de 2005]
8
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/9940A8ED76DBD51405256D25005DA00B?ope
ndocument>[Consulta: 17 de junio de 2005]
9Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/BD7CAFD6877E52EA05256D25005DA097?op
endocument> [Consulta: 17 de junio de 2005]. Al respecto, debe mencionarse que el Proyecto de Ley N° 1236
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/157EE7F26821200F05256D25005DA1C9?open
document> fue declarado
2
10
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/65F467A6C2A90CB905256D25005D5C89?ope
ndocument>[Consulta: 17 de junio de 2005]
11
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/2715960A2C38D57305256D25005CAEFB?open
document>[Consulta: 17 de junio de 2005]
12
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/C8D158ED2483D8C105256D25005CB013?ope
ndocument>[Consulta: 17 de junio de 2005]
13
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/FE2E9D3590E2FF1405256D25005CAF58?open
document>[Consulta: 17 de junio de 2005]
14
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/3BDB8E88B157930E05256E22007A9017?open
document>[Consulta: 17 de junio de 2005]
15
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/F09BE2DE96EF063305256E310059EC79?open
document>[Consulta: 17 de junio de 2005]
16
Congreso
de
la
República
del
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(en
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<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/1E1025508D580FA305256E3E0077AAB4?open
document> [Consulta: 17 de junio de 2005]
17
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la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey/912747C523647FE005256EF200662366/
$FILE/11178.PDF>[Consulta: 17 de junio de 2005]
18
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey/72935D70A2D5F2AF05256F97006051E
E/$FILE/12295.PDF> [Consulta: 17 de junio de 2005]
19
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey/F66E2496C879CCE305256FF600711AE
4/$FILE/12891.PDF>[Consulta: 17 de junio de 2005]
20
Congreso
de
la
República
del
Perú
(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey/05B1404F3DDBB72405257007005F52D
3/$FILE/13051.PDF>[Consulta: 17 de junio de 2005]
21
Congreso
de
la
República
del
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(en
línea);
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf/PorLey/EBDC3B8613CB8D420525700B007B86
1C/$FILE/13077.PDF>[Consulta: 17 de junio de 2005]
22 Al respecto, entre otros, GAMARRA, Ronald, El nuevo mensaje del Congreso: ¡Delinca… y cumpla la pena en su
casa!, en <http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0195.htm>; Iniciativa Nacional Anticorrupción Un Perú sin
corrupción.
Condiciones,
lineamientos
y
recomendaciones
para
la
lucha
anticorrupción,
en:
<http://www.revistaprobidad.info/016/017.html>; Cadena Peruana de Noticias, Gamarra reta a congresistas a demostrar
cuán luchadores son contra la corrupción (Declaraciones del ex – procurador Ronald Gamarra Herrera, del 13 de junio
de 2005), en <http://www.cpnradio.com.pe/html/2005/06/13/1/2350.htm>; Congreso de la República Flores – Aráoz:
Pleno del Congreso debatirá proyecto para que no prescriban delitos de corrupción, en:
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Prensa/heraldo.nsf/0/50657557E78CD1F105257005006DDD09?OpenDocument>.
23 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Derecho Penal Peruano Segunda Parte. Parte General: Teoría de la Pena
y las Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Rodhas, Lima, 2004, p. 453: “Una institución como la prescripción no
encuentra conveniencia en una justicia fundada en la fuerza fáctica de las normas.”
24 Idem
25
Proyecto N° 02094, párrafo 10: “Se exonera de esta forma de su obligación de cumplir con la retributiva medida que le
acarrea su conducta”.
26 Al respecto, hay que evaluar cuán poderosa es la opinión de los medios de comunicación, que muchas veces no actúan
de forma imparcial en este tipo de situaciones, y que pueden llevar a serias desorientaciones a la opinión pública, en
desmedro de un Derecho Penal garantista: “Los medios de comunicación, al crear imágenes, también configuran roles,
estereotipos sociales de las conductas desviadas y de la criminalidad; pero lo que es peor, influyen en las demandas de
políticas criminales concretas, casi siempre represivas en las que el sistema penal actúa como ‘prima ratio’, cual poder
apaciguador de inquietudes sociales” (ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; Política Criminal, Editorial Colex, Madrid, 2001,
p. 254).
27 PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit, p. 450: “Una justicia penal simbólica e inoperante resquebraja la
institucionalidad democrática y, más grave aún, despierta la desconfianza en la ciudadanía y morigera la conciencia
colectiva hacia el ordenamiento jurídico”.
28
Un hecho paradójico es que en una de las propuestas se mencione esta necesidad de cambio estructural y que se trate de
amparar que la propuesta forma parte de ese cambio. Cfr. Proyecto N° 00896, párrafo 25.
29 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y Dogmática Jurídico – Penal. AFA,
Lima, 1989, p. 17
30 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal – Estudio Programático de la Parte General. Editorial Grijley,
Lima, 1997, p. 669
31 PEÑA CABRERA; ob. cit; p. 670
32 LASCANO (h), Carlos Julio; Principio de Culpabilidad y Derecho Penal del Enemigo: Nuevas tendencias
inocuizadoras. En: A.A. V.V., XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y
Criminología. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004, p. 240
33 ZAFFARONI, ob. cit, p. 25
34 JAKOBS, Günther, Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo. En: JAKOBS, Günther y CANCIO
MELIÁ, Manuel; Derecho Penal del Enemigo. Cuadernos Civitas, Thomson Civitas, Madrid, 2003, pp. 42 y 43.
35 ZAFFARONI, ob. cit, p. 18
36 HASSEMER, Winfried; Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal.
Editorial Themis, Bogotá, 1999, p. 49
37 HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal Parte General I. Tercera Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005,
§138.
38 Proyecto N° 05144, punto 2, párrafo 4: Hay que imponer “reglas límites en la dogmática” para evitar la impunidad.
39 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Segunda
edición, Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 92-94.
40 ABANTO, ob. cit, p. 93
41 BONESANA, César; Marqués de BECCARIA; Tratado de los Delitos y de las Penas. Editorial Heliasta SRL, Buenos
Aires, 1978, p. 138 “En los delitos más atroces, como más raros, debe disminuirse el tiempo del examen por lo que se
aumenta la probabilidad de la inocencia del reo, y debe crecer el de la prescripción; porque de la sentencia definitiva, en
que se declara a un hombre inocente o culpado, depende extirpar las esperanzas de impunidad, cuyo daño crece con la
atrocidad del delito” (Capítulo XXX: Procesos y Prescripciones).
42 Proyecto N° 02094, párrafo 17: “La consagración de la inocencia de individuos que ostentan la más alta jerarquía en
el servicio de la Nación y que se vieron vinculados a actos de corrupción; es un pronunciamiento demasiado trascendente
para ser facilitado con tanta ligereza y por el solo transcurso del tiempo”
43 Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 281
44 Discursos de Maquiavelo sobre las Décadas de Tito Livio, I, capítulo 19; citadas en MAQUIAVELO, Nicolás; El
Prínicipe. Comentarios de Napoleón Bonaparte. Colección Austral, Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 233.
45 Está claro entonces que la finalidad de la norma penal es la protección de determinados valores que el contrato social
considera como valiosos, al momento de estatuirla; y cuya validez estará condicionada al respeto de dichos valores
sociales. Entonces, cabe mencionar las palabras de la doctora Laura Zúñiga, respecto a los valores del sistema penal: “En
definitiva, se le demanda al sistema penal que cumpla funciones de estabilización social de los valores culturales
constantemente en crisis, ante la falta de mecanismos y de sujetos sociales que lleven a cabo esta labor.” (ZÚÑIGA
RODRÍGUEZ; ob. cit., p. 255).
46 LASCANO (h), ob. cit, pp. 245-246
Bibliografía:






ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2003.
BONESANA, César; Marqués de BECCARIA; Tratado de los Delitos y de las Penas.
Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 1978.
HASSEMER, Winfried; Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la
imputación en derecho penal. Editorial Themis, Bogotá, 1999.
HURTADO POZO, José; Manual de Derecho Penal Parte General I. Tercera Edición,
Editorial Grijley, Lima, 2005.
JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel; Derecho Penal del Enemigo. Cuadernos
Civitas, Thomson Civitas, Madrid, 2003.
LASCANO (h), Carlos Julio; Principio de Culpabilidad y Derecho Penal del Enemigo:
Nuevas tendencias inocuizadoras. En: A.A. V.V., XVI Congreso Latinoamericano, VIII
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Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 2004.
MAQUIAVELO, Nicolás; El Prínicipe. Comentarios de Napoleón Bonaparte. Colección
Austral, Espasa Calpe, Madrid, 2001.
PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal - Estudio Programático de la Parte
General. Editorial Grijley, Lima, 1997.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Derecho Penal Peruano Segunda Parte. Parte
General: Teoría de la Pena y las Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Rodhas,
Lima, 2004.
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Grijley, Lima,
1999.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y
Dogmática Jurídico - Penal. AFA, Lima, 1989.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; Política Criminal, Editorial Colex, Madrid, 2001.