TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN- Es potestad del nominador declarar insubsistente a un dependiente sin que le sea exigible motivación. Estima la Sala que en este caso, dada la naturaleza del empleo, que es de libre nombramiento y remoción, no resultaba necesario ni exigible la expresa motivación de las razones que llevan al nominador a declarar insubsistente el nombramiento, puesto que la Ley confiere esa facultad y presume la legalidad de la actuación, entendiéndose que se adopta en aras del mejoramiento del servicio. Así las cosas, en el presente asunto, por la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, era aplicable el ejercicio de la facultad discrecional y frente a ello el único límite del nominador es actuar motivado por razones del buen servicio. Además, debe tenerse en cuenta que se trata de una vinculación precaria y esto implica que no le genera un derecho a estabilidad en el cargo a quien lo ocupa, pues siempre estará sujeto a la voluntad del empleador que tiene potestad para decidir su continuidad en el empleo. (….) Puede concluirse entonces que según el criterio jurisprudencial señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la decisión de declarar insubsistente un cargo de libre nombramiento y remoción está permitida a los nominadores y la única limitación es que se actúe propendiendo por el mejoramiento del servicio. (…..) Finalmente, la idoneidad y buena conducta laboral del demandante no son argumentos suficientes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción; puesto que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. (….) En consonancia con lo expuesto, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción es natural que el Gerente buscara ubicar en dicho cargo una persona de su entera confianza que contribuya al logro de los objetivos de la entidad y en efecto, contaba con la facultad legal y constitucional para declarar insubsistente el nombramiento de la funcionaria, quien no demostró que se hubiera incurrido en desviación de poder al efectuar su retiro de la entidad. DECISIÓN EN EL CASO CONCRETO: En virtud de lo expuesto, debe confirmarse la sentencia objeto de alzada, como quiera que era una facultad o potestad del nominador, en este caso del Gerente de la Empresa Social del Estado CARMEN EMILIA OSPINA, tomar la determinación de declarar insubsistente el nombramiento de una empleada que se hallaba en un cargo de libre nombramiento y remoción. FUENTE FORMAL: Art. 84 C.C.A. NOTA DE RELATORÍA: Sobre declaratoria de insubsistencia: Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B, sentencia del 16 de abril de 2009. radicado 25000-23-25-000-2003-05366-02(0866-08). C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ/Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2010. C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Expediente 15001-23-31-0002001-01226-02(1293-08)/Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEXTA DE DECISIÓN ESCRITURAL DESPACHO DE DESCONGESTIÓN1 Neiva, veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) DEMANDANTE DEMANDADO ACCIÓN PROVIDENCIA : JINET MORA ARIAS : E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO : SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO. PONENTE RADICACIÓN : DR. JOSE MILLER LUGO BARRERO : 410012331000200200578-02 069 Aprobada en Acta No. 010 de la fecha. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia, siendo competente para ello en razón a la naturaleza del asunto y el lugar de ocurrencia de los hechos y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de septiembre de 1 Mediante acuerdo PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012 se creó este Despacho de Magistrado de Descongestión para el Sistema Escritural en el Tribunal Administrativo del Huila. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. 2009, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA (fls. 5 al 21). 1. por medio de apoderado especial, acude en ejerciendo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 009 del 14 de enero de 2002, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como subgerente de la entidad. JINET MORA ARIAS, Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de superior categoría y se ordene el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás asignaciones desde cuando se produjo el retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad durante el tiempo. Solicita que se reajusten a valor presente las sumas de dinero como lo señalan los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. y que se condene en costas del proceso. 1.2. Se fundamenta en los siguientes HECHOS: Que estuvo vinculada como Subgerente en la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, cargo de libre nombramiento y remoción, en el que fue nombrada por medio de la Resolución No. 019 del 25 de febrero de 2000, tomando posesión el día 26 de febrero del mismo año. El gerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, en el mes de febrero de 2001, solicitó la renuncia de varios funcionarios, incluida a la demandante, siendo efectivamente presentada el 12 de marzo de 2001 a causa de las presiones ejercidas por la gerencia, renuncia que TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. tendría efectos a partir del 31 del mismo mes; sin embargo, el 13 de marzo de 2001 desistió de la misma. A pesar de que se le había concedido un periodo de vacaciones mediante la Resolución No. 0225 del 29 de noviembre de 2001, tuvo que trabajar a causa de que fue encargada de las funciones de almacenista, razón por la cual le fueron suspendidas las vacaciones mediante Resolución 0232 del 18 de diciembre de 2001. Afirma que siempre cumplió con sus funciones con eficiencia y a pesar de que fue objeto de una recarga laboral como forma de presionar su renuncia, siempre prestó adecuadamente el servicio que le fue encomendado. El gerente de la E.S.E. demandada declaró insubsistente su nombramiento mediante Resolución No. 009 del 14 de enero de 2002, acto que tenía la intención de desvincularla del servicio público por no pertenecer a la corriente política del Dr. GUSTAVO BAHAMÓN HERNÁNDEZ. Que solicitó la revocatoria de tal acto administrativo pero la entidad confirmó la insubsistencia mediante Resolución del 2 de abril de 2002. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Cita como violados los artículos 1, 40 numeral 7°, 53, 90, 93, 94, 229 y concordantes de la Constitución Política. A su vez, el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los artículos 85, 137 y demás conexos del Código Contencioso Administrativo. Sostiene que el Estado Social de Derecho está determinado por el principio de legalidad, en donde se limitan las acciones del gobernante y denuncia la extralimitación de funciones por parte del gerente de la TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. Empresa Social del Estado “CARMEN EMILIA OSPINA” al desconocer normas constitucionales y legales. La declaratoria de insubsistencia del cargo se dio por móviles políticos, llegando incluso a presionar a la funcionaria para que renunciara al cargo, atentando contra los principios esenciales del derecho administrativo y contra la misma naturaleza del Estado de Derecho porque el acto es violatorio de los derechos. Aduce que el gerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA trasgredió los fines esenciales del Estado, puesto que no protegió ni garantizó los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad y el honor, al trabajo y a la estabilidad laboral. Refiere que la decisión de declarar insubsistente a la demandante obedeció al interés de vincular a otra persona, empleando mecanismos reprochables como solicitar la renuncia y someterla a sobrecarga laboral para presionarla, logrando finalmente vincular a la señora SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE mediante Resolución No. 10 de 2002, en el mismo cargo que ocupó. Propone como cargo de nulidad del acto administrativo el de desviación y abuso de poder ejercido no buscando el mejoramiento del servicio público sino escondiendo una intención caprichosa, personalista y arbitraria del Gerente de la entidad. Sostiene que se trató de una actuación totalmente contraria a los fines constitucionales. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1. De la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA (fls. 108 -115): Esta entidad contestó en oportunidad la demanda y se opone a la prosperidad de las pretensiones, pues sostiene que el retiro de la TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. demandante obedeció al ejercicio de una facultad discrecional, puesto que el cargo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 2 de la Ley 443 de 1998. Explica que la suspensión de las vacaciones es una potestad legal en cabeza del nominador y está establecido según las necesidades del servicio. Señala que se equivoca el apoderado de la parte demandante al indicar que al vincular al reemplazo de la funcionaria se le dio una denominación diferente al cargo, pues siempre se ha denominado SUBGERENTE ADMINISTRATIVO. El reemplazo de la señora Jinet Mora fue la doctora SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE, Economista con especializaciones en Gerencia de Mercadeo y en Auditoría en Sistemas, por lo cual se cumple con el perfil señalado en el Manual de Funciones que exige para el cargo, título universitario en áreas contables, administrativas o económicas, Administración Pública y postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo, así como dos años de experiencia profesional. En lo relacionado con la eficiencia y buen desempeño de la demandante, no considera que sean elementos que impidan la declaratoria de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Sostiene que para desempeñar las funciones de Subgerencia en la entidad es natural que se trate de alguien de la más alta confianza por parte del Gerente, pues en la ejecución de los programas y proyectos se deben cumplir misiones que van a comprometer el nombre de la entidad y la responsabilidad de la administración. Niega que se haya actuado al margen de la Constitución y por el contrario, afirma que la decisión se enmarcó dentro de las facultades constitucionales y legales, estando orientada al cumplimiento de los fines del Estado tales como la prestación de un servicio eficaz y eficiente. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. Manifiesta que la facultad para declarar insubsistente un cargo de libre nombramiento y remoción está conferida al nominador y la categoría de esta clase de empleos está definida por la ley, siendo una característica que se exige una confianza plena por parte del empleador y que la función está sometida a una permanente vigilancia y evaluación, sin que se pueda equiparar a los cargos de carrera administrativa pues no gozan de estabilidad, por la naturaleza del cargo. 3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 372 al 386). El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2009 decidió negar las pretensiones de la demanda, fundado en que la señora JINET MORA estuvo vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción en la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, desempeñándose como Gerente Código 090, grado 17 y siendo debidamente declarada insubsistente mediante Resolución No. 09 del 14 de enero de 2002. Estimó que no gozaba de un cargo que le ofreciera estabilidad y dada la potestad discrecional de que goza el nominador para el retiro del personal en cargos de libre nombramiento y remoción, la insubsistencia goza de presunción de legalidad y por tanto, que la carga probatoria para desvirtuar dicha presunción recaía en la demandante. Sostuvo que las declaraciones de los testigos no permiten confirmar que se hubiera presentado una recarga laboral como lo expresó la actora, sino que se trató del encargo de las funciones de almacenista, ya que se trató de necesidades del servicio y no por causa distinta, resaltando que el nominador tiene la potestad de conceder o no las vacaciones y de suspender el disfrute por causa del servicio. En cuanto a los señalamientos sobre las razones políticas que rodearon la decisión de declarar insubsistente el nombramiento, señala que los testigos no manifestaron ningún hecho concreto ni explicaron TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. situaciones que permitan darle certeza al cargo de desviación de poder, de manera que no encontró debidamente soportado el cargo. Frente a la acusación de que la declaratoria de insubsistencia no fue para el mejoramiento del servicio y que en reemplazo de la demandante se vinculó a otra persona que no reúne los requisitos, sostuvo la Jueza que Sonia Constanza Gutiérrez Andrade fue quien se posesionó como Subgerente en reemplazo de la demandante y se demostró que si tenía el perfil exigido por el manual de funciones, de manera que por tratarse de funciones que en su mayoría son de carácter administrativo, manejo de personal y presupuesto, no le asiste razón a la actora sobre la necesidad de que la funcionaria tuviese especialización en asuntos relacionados con la salud. Finalmente consideró que no se demostró que le hubiera sido exigida la renuncia y se indicó que el buen desempeño de la funcionaria mientras ejerció el cargo, no constituye un fuero de inamovilidad, toda vez que es un deber el cumplimiento de las funciones. 4. EL RECURSO DE APELACIÓN Como fundamento del recurso de alzada, la demandante expuso a folios 388 – 389 del C. No. 1 y 9 al 12 del Cuaderno de 2da Instancia, que debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque no fueron valorados los documentos aportados en copias simples y ello es una aplicación indebida del artículo 139 del C.C.A., que únicamente exige que se aporten en copia auténtica los actos administrativos demandados y al ser copias de comunicaciones enviadas por la actora se podían valorar en aplicación del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y del inciso primero del art. 26 Ley 794 de 2003, pues dichos documentos no requieren de autenticación. También señala que en la sentencia se valoró indebidamente las pruebas, ya que no sólo se excluyó la valoración de algunas de ellas, sino TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. que se valoró en forma indebida los testimonios de LUDIVIA VANEGAS y LUIS OCTAVIO VIDAL quienes dan fe que se actuó con fines políticos. 5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. La parte demandante presentó un escrito de ampliación de la sustentación del recurso pero en forma extemporánea, mientras que la parte demandada alegó en término. (fl. 13) El Agente del Ministerio Público no rindió concepto (fl. 14). El apoderado de la E.S.E. demandada manifestó que debe confirmarse la sentencia, en razón a que la parte demandante no aportó argumentos ni pruebas que confirmen que existieron móviles ocultos o situaciones personales que motivaran la desvinculación de la servidora pública. Señala que la demandante fue retirada del servicio a través de declaratoria de insubsistencia discrecional del nombramiento según el Decreto Ley 2400 de 1968, la cual se ajustó a las causales de retiro y fue expedida por el nominador, quien era el funcionario competente para ello. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. PROBLEMA JURÍDICO: ¿La Sala debe resolver si la Resolución No. 009 del 14 de enero de 2002, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante JINET MORA ARIAS como Subgerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, está afectada de nulidad por desviación de poder y falsa motivación? TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. 2. EL CASO CONCRETO: La demandante ocupaba el cargo de Subgerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, cargo que es de nivel directivo, el cual es de libre nombramiento y remoción, como consta en el Manual de Funciones obrante a folios 171 -173, habiendo sido nombrada por medio de la Resolución No. 019 del 25 de febrero de 2000 (fls. 49-53). Mediante Resolución No. 0225 del 29 de noviembre de 2001 se encargó a Jinet Mora Arias de las funciones de Almacenista General por el periodo entre el 3 de diciembre y el 21 de diciembre de 2001 (fl. 57) Posteriormente fue declarada insubsistente mediante Resolución No. 009 del 14 de enero de 2002 (fl. 22). La E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA le liquidó la indemnización de vacaciones y prima de vacaciones por medio de Resolución No. 0016 del 30 de enero de 2002 (fls. 75- 78). Se nombró a la doctora SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE mediante Resolución No. 010 del 21 de enero de 2002 en el cargo de Subgerente, en reemplazo de la demandante, tomando posesión el 22 de enero de 2002 (fls. 247, 249). Se recepcionaron los testimonios de IRMA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ (fls. 140142); JORGE ENRIQUE ECHEVERRI SALAMANCA (143 -144); LUIS OCTAVIO VIDAL SERRANO (148 al 151), JUAN DE JESÚS LAGUNA CAMACHO (156- 158). 3. DEL CARGO DE DESVIACIÓN DE PODER: Sostiene la recurrente que el acto demandado es violatorio de la ley, por cuanto se expidió con abuso de la facultad discrecional, indicando que la funcionaria fue presionada a presentar la renuncia, sufrió de sobre carga laboral y finalmente se le declaró insubsistente por razones políticas. Porque además, la persona que la reemplazó en el cargo no reúne los requisitos para acceder al mismo. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que el artículo 84 del C.C.A. consagra la desviación o abuso de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, entendiéndose éste, como el referido al elemento teleológico o finalístico del acto administrativo, es decir, cuando la autoridad pública en ejercicio de funciones que le son propias, toma decisiones encaminadas a obtener intereses ajenos a aquellos para los cuales les fueron concedidas dichas facultades, en tratándose de desvinculación de personal, actúa en contra de las razones de buen servicio y de interés general que hacen parte de la función pública. Estima la Sala que en este caso, dada la naturaleza del empleo, que es de libre nombramiento y remoción, no resultaba necesario ni exigible la expresa motivación de las razones que llevan al nominador a declarar insubsistente el nombramiento, puesto que la Ley confiere esa facultad y presume la legalidad de la actuación, entendiéndose que se adopta en aras del mejoramiento del servicio. Así las cosas, en el presente asunto, por la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, era aplicable el ejercicio de la facultad discrecional y frente a ello el único límite del nominador es actuar motivado por razones del buen servicio. Además, debe tenerse en cuenta que se trata de una vinculación precaria y esto implica que no le genera un derecho a estabilidad en el cargo a quien lo ocupa, pues siempre estará sujeto a la voluntad del empleador que tiene potestad para decidir su continuidad en el empleo. El Consejo de Estado, reiteradamente sostiene lo siguiente: “Es preciso tener en cuenta que la facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto, el cual goza de la presunción legal de haberse expedido en aras del se buen servicio público, concepto que comprende diferentes criterios y políticas de administración pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la existencia de alguna razón de buen servicio. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. Entonces, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no implica, necesariamente, reprensión con ocasión del desempeño de las funciones del empleo, ni por mala conducta, o falta disciplinaria” 2. (Subrayado propio). En un asunto similar al tratado, esta misma corporación del Consejo de Estado afirmó3: “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4 No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”5. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A”. Incluso la propia Corte Constitucional ha sido coincidente en su criterio, respecto del cual, para declarar la insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción no se requiere motivación, explicando que: “los cargos de libre nombramiento y remoción consisten en el ejercicio de funciones de dirección o manejo, por lo que la provisión de este tipo de empleos supone la escogencia de 2 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B, sentencia del 16 de abril de 2009. radicado 2500023-25-000-2003-05366-02(0866-08). C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ 3 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2010. C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Expediente 15001-23-31-000-2001-01226-02(1293-08) 4 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante 5 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. la persona por motivos personales y de confianza, lo que explica la facultad discrecional del nominador6 quien no tiene necesidad de motivar los actos de desvinculación7” Puede concluirse entonces que según el criterio jurisprudencial señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la decisión de declarar insubsistente un cargo de libre nombramiento y remoción está permitida a los nominadores y la única limitación es que se actúe propendiendo por el mejoramiento del servicio. Respecto a los argumentos sobre la presión para que renunciara al cargo, la Sala comparte lo apreciado por el a quo respecto a que la demandante no demostró cuáles fueron en concreto las circunstancias en que se pudo haber ejercido la presión denunciada. Según declaración del señor LUIS OCTAVIO VIDAL SERRANO, el gerente presionó la renuncia de la funcionaria a su cargo y aunque sus más cercanos colaboradores le recomendaron no hacerlo la señora Jinet Mora presentó la renuncia, pero acto seguido indicó que los términos para aceptar la renuncia vencieron y después fue cuando la declararon insubsistente; sin embargo, a la luz de la sana crítica no ofrece suficiente convencimiento esta versión, puesto que señala que se enteró por comentarios que le hizo la demandante y ello hace perder credibilidad a lo asegurado, pues no se trata de un conocimiento directo del hecho que narró. Observa la Sala que de haberse efectuado la presión para que la funcionaria renunciara, resultaría incomprensible que no se le hubiera aceptado la misma en caso de haberse presentado, siendo extraño y contrario a la lógica que si lo que se pretendía era apartarla del cargo, se hubiera dejado transcurrir el tiempo permitiendo la permanencia de la 6 En la sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró lo expuesto en la ya mencionada sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sobre los cargos de libre nombramiento y remoción se dijo: “...como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el nominador.” 7 T-610 de 2003 y T- 641 de 2011 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. demandante en el empleo. Por otra parte, este hecho carece de respaldo probatorio y aun cuando se hubiera presentado la situación expuesta, no hay prueba directa que respalde la acusación de que se trató de una renuncia presionada, además de que no puede dejarse de lado que la supuesta renuncia al cargo no fue la causa de la terminación de la relación laboral. Respecto a las motivaciones políticas que según la demandante conllevaron a su salida de la entidad, no se encuentra ninguna prueba que respalde la tesis de la demanda, por lo tanto carece de sustento probatorio tal afirmación. En cuanto corresponde al perfil profesional de la señora SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE, a quien se nombró en reemplazo de la saliente Subgerente de la entidad, se demostró que es ECONOMISTA, egresada de la Fundación Universidad de América8, Especialista en Auditoría de Sistemas y en Gerencia de Mercadeo de la Universidad Cooperativa de Colombia9. En cuanto a la experiencia profesional está acreditado que se desempeñó como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía de Neiva entre el 1 de enero de 2001 hasta el 17 de julio de 2001, además fue Jefe de División Seccional y Auditora Regional en la Contraloría General de la República donde ingresó el 21 de julio de 1992 y laboró hasta el 15/03 de 2000, Docente de la Universidad Antonio Nariño durante el primer semestre del año 2000 y laboró en la empresa privada como Jefe de Personal (fls. 270 al 273). Así las cosas, según el perfil exigido para el cargo de Subgerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, el cual requiere tener título universitario en áreas contables, administrativas, económicas administración pública con postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo y dos (2) años de experiencia, aparecen acreditados a cabalidad por la señora GUTIÉRREZ ANDRADE y no resulta demostrado que se requiriera postgrado en un área específica menos aún que se exigiera en los estatutos experiencia o 8 9 Ver diploma a folio 254 Ver folios 267 y 268 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. formación académica específica en área de la salud como lo manifestó la parte apelante. Por tanto, no está demostrado que quien fue nombrada en reemplazo de la demandante no tuviese el perfil indicado para el cargo, por lo que este cargo es infundado. Finalmente, la idoneidad y buena conducta laboral del demandante no son argumentos suficientes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción; puesto que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. Además, encuentra la Sala que según el testimonio del señor JUAN DE JESÚS LAGUNA CAMACHO, quien estuvo vinculado en la Empresa Social del Estado CARMEN EMILIA OSPINA en el cargo de Auditor Interno, al realizar la evaluación del cumplimiento de los procesos a cargo de la Subgerencia mientras se desempeñaba en el cargo la señora JINET MORA, se encontraron algunas deficiencias que le fueron comunicadas a la Gerencia, de manera que esta prueba viene a controvertir lo argumentado por la parte actora respecto a que tenía un desempeño adecuado y respalda la tesis de la parte demandada sobre la ausencia de razones políticas en la toma de la decisión de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo. En consonancia con lo expuesto, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción es natural que el Gerente buscara ubicar en dicho cargo una persona de su entera confianza que contribuya al logro de los objetivos de la entidad y en efecto, contaba con la facultad legal y constitucional para declarar insubsistente el nombramiento de la funcionaria, quien no demostró que se hubiera incurrido en desviación de poder al efectuar su retiro de la entidad. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. 4. CONCLUSIÓN: En virtud de lo expuesto, debe confirmarse la sentencia objeto de alzada, como quiera que era una facultad o potestad del nominador, en este caso del Gerente de la Empresa Social del Estado CARMEN EMILIA OSPINA, tomar la determinación de declarar insubsistente el nombramiento de una empleada que se hallaba en un cargo de libre nombramiento y remoción. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero: Confirmar la sentencia del 28 de septiembre de 2009 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva. Segundo: En firme la sentencia, se ordena la devolución del expediente a los Juzgados del Sistema escritural de la ciudad- previo reparto-. NOTIFÍQUESE JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado Ponente TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA. Acción : <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor : <USFT: Jinet Mora Arias Accionado : <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Radicación : <USFT: 41001233100020020057802 N° Interno : <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha. CARMEN EMILIA MONTIEL ORTÍZ Magistrada GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA Magistrado