Facultades Homologatorias del Juez - Grispo

Facultades Homologatorias del Juez Concursal.
¿Puede le juez modificar la propuesta concordataria del deudor?
Por Jorge Daniel Grispo.
1. Introducción
El debate relativo a las facultades homologatorias del juez concursas ha recobrado
importancia, a la luz de las últimas modificaciones introducidas en el régimen falencial por
las leyes 25.563 y 25.589.
Oportunamente, a partir de la modificación introducida en 1995, por la ley 24.522,
derogatoria de la ley 19.551, se había considerado que el juez del concurso debía realizar
un mero control formal de la propuesta de acuerdo, la cual, alcanzadas las mayorías legales,
“debía” necesariamente homologarse.
La evolución que implicó en el tema motivo de análisis, el art. 17 de la ley 25.589
concierne al expreso reconocimiento legislativo de las facultades homologatorias del juez,
al justipreciar la legalidad de las propuestas sometidas a su homologación, dado que no
alcanza, en el proceso universal, que el deudor acuerdo con sus acreedores, sino que, además, dicho acuerdo debe ser sometido a la necesaria homologación del magistrado interviniente, dándole al mismo autoridad de cosa juzgada, que deberá en consecuencia ser cumplido por el deudor so pena de habilitar a los acreedores comprendidos a ejecutar las prestaciones respectivas o a pedir su quiebra.1
Sin perjuicio de lo anterior, es válido recordar que, desde la vigencia de la nueva
normativa falencial –ley 24.522, modificada por leyes 25.563 y 25.589-, el juez concursal
cuenta con la posibilidad de imponer la propuesta en determinadas circunstancias –las cuales no son motivo de análisis en el presente trabajo.
Conforme señaláramos anteriormente, como una manifestación remozada del principio de “igualdad de trato” para los acreedores concursales, dispone –también- esta norma
que las propuestas de acuerdo deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro
de cada categoría. Se faculta al deudor concursado para realizar propuestas de pago que
pueden diferir entre sí, dirigidas a cada una de las categorías de acreedores. También se
incluye la posibilidad, como facultad del deudor, de efectuar para una misma categoría,
distintas propuestas, entre las cuales los acreedores incluidos en las mismas deben elegir la
que más convenga a sus intereses al momento de dar su adhesión a la misma.2
2. Antecedentes jurisprudenciales relevantes
No pretendemos realizar una análisis exhaustivo de todos los antecedentes jurispru1
Conf. Villanueva, Julia: Concurso Preventivo, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 497. Agrega con razón la autora
que “El acuerdo debe ser homologado, porque por la mayoría de acreedores prevista en la ley, está destinado
a producir sus efectos también respecto de los disidentes o ausentes, contra o con prescindencia de su consentimiento”.
2
Grispo, Jorge Daniel, Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras, t. II, Ad-Hoc, 1998, p. 58
denciales sobre el particular, motivo por el cual habremos de concentrarnos en aquellos que
nos parecen más relevantes.
Pronunciamientos anteriores a las reformas concursales destacaron que si bien la ley
24.522 en su art. 52, dispone que “no deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de
diez días”, sin embargo, resulta improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia
según la cual el juez se encontraría constreñido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayorías
legales requeridas, toda vez que el sentenciante conservaría siempre la potestad de realizar
un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos supuestos en los que
el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (v. gr. Cód. Civil, arts. 953 y 1071), ya que de otro modo el magistrado estaría renunciando a cumplir con los deberes propios de la función jurisdiccional.3
El art. 52 de la ley 24.522 de concursos y quiebras proporciona una directiva al juez
para la homologación del acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que
excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en cuenta todo el universo jurídico.4
En la causa Curi Hermanos S.A., se ofreció como propuesta concordataria, por una
parte, el pago del 100% del capital verificado y admisible, mediante la dación en pago por
entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor equivalente a la
proporción de su crédito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se aprobó
(modalidad B), consistía en la constitución de un fideicomiso de administración. En dicha
causa, fue también un punto relevante a tener en cuenta la propuesta denominada “C”, por
medio de la cual se estipulaba que la forma de pago para los llamados acreedores tardíos y
los revisionistas –es decir aquellos que accedieran al proceso universal a consecuencia de
los incidentes de revisión en trámite-. El ofrecimiento para estos acreedores consistía en el
pago del 50% del capital, más intereses a tasa Libor, con más un plazo de gracia de dos
años a contar desde la resolución verificatoria, y un plazo de cinco años desde el vencimiento del período de gracia, en cinco cuotas anuales.
Al comparar las propuestas, se puede señalar que los acreedores quirografarios incluidos en las mismas recibirían un tratamiento desigual, cobrando unos el total de su crédito, mientras que los acreedores tardíos y los revisionistas solo una parte del crédito en un
término de 7 años.
Los magistrados concursales deben velar por la igualdad de trato entre los acreedores del fallido que correspondan a un misma categoría. Dentro de esta lógica, los verificantes tardíos son también acreedores respecto de los cuales el principio comunitario de igualdad debe aplicarse, motivo por el cual, ofrecer propuestas vejatorias para este tipo de acree3
CNCom., Sala C, 27/10/95, La Naviera Línea Argentina de Navegación Marítima y Fluvial s/ Quiebra, LDTextos.
4
CNCom., Sala B, septiembre 3-996 Covello, Francisca M. S/ Quiebra, LL, 1997-E, p. 244.
dores, resulta desacertado y contrario a los parámetros dentro de los cuales una propuesta
concursal puede ser homologada. En este tipo de situaciones pensamos que no sería factible
la homologación, en razón de su evidente discriminación entre los acreedores de igual condición. Ello además de considerar las implicancias propias del art. 56 LCQ, en punto a los
efectos ya cumplidos, toda vez que el pago de las cuotas concordatarias tiene efecto cancelatorio para el deudor concursado, motivo por el cual, el acreedor que se insinúa tardíamente nada podrá reclamar ni al deudor, ni a los demás acreedores, sobre los efectos ya cumplidos del acuerdo preventivo.
En sentencia del 4/9/2001 de la Sala C de la Cám. Nac. de Comercio recaída in autos Línea Vanguard SA s/ Concurso preventivo, el tribunal revocó la decisión de primera
instancia y no homologó un acuerdo preventivo consistente en el pago del 40 % de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales a
contar de la homologación del acuerdo por entender que la propuesta era abusiva. Ahora
bien, en su voto, el Dr. José Luis Monti dijo compartir lo expresado en el voto de los Dres.
Caviglione Fraga y Di Tella, pero agregó que "acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar
a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de
proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los principios
enunciados". Me explico: el decisorio de la Cámara dice: revocar, o sea, hacer lugar a la
impugnación que la primera instancia había rechazado.
3. Prevalencia del ordenamiento general
Corresponde examinar el régimen concursal en su relación con el resto de nuestro
ordenamiento jurídico, integrando la legislación especial en vez de aislarla. Con anterioridad a las modificaciones introducidas por las leyes 25.563 y 25.589 a la ley 24.522, se evidenciaba una marcada disposición jurisprudencial tendiente a valorar íntegramente las propuestas concordatarias en vez de proceder a su “mecánica” homologación (entre otros, fallos Betesh, José s/ Quiebra, Línea Vanguard S.A. Curi Hermanos),
Con anterioridad a esta tendencia, y desde la vigencia de la ley 24.522, en 1995, recurrentemente se había señalado a los acreedores del deudor como los únicos interesados en
la consideración de la propuesta de pago ofrecida por su deudor.
A partir de anteriores trabajos doctrinarios hemos destacado que existe un límite,
por sobre el cual, el juzgador debe valorar los alcances del concordato. Pensamos que jueces que afrontan la homologación de un concurso almacenan para sí la posibilidad de efectuar una valoración íntegra del concordato con el objetivo de resguardar la totalidad de los
intereses involucrados, sean éstos privados o públicos. Situación ésta hoy expresamente
plasmada en el régimen concursal vigente. Va de suyo que el magistrado no podría validar
un concordato que se opusiera al principio de trato igualitario de los acreedores, como así
tampoco con normas tales como el art. 953 y 1071 del Código Civil.
4. Facultades del juez para rechazar la homologación del concordato
Desde la vigencia del reformado artículo 52, introducida por el art. 17 de la ley
25.589, los jueces concursales tienen la expresa facultad de valorar la propuesta ofrecida
por el deudor, y si la propuesta no reúne a criterio del magistrados los requisitos mínimos
de validez, podrá denegar la homologación. Esta situación, en principio, lo obligaría a decretar la quiebra, no obstante, y conforme analizaremos ut infra, el camino a seguir podría
ser distinto al de la liquidación compulsiva. Sin perjuicio de lo anterior, es dable señalar
que la consideración respecto de la necesidad de rechazar la homologación propuesta por el
deudor concursado se encuentra integrada por aquellos casos en los cuales la homologación
del concordato implicaría una flagrante violación del orden público, (no el concursal únicamente) considerado en su totalidad.
A su vez, y tal cual lo reglamenta el art. 274 LCQ el juez tiene la dirección del proceso, encontrándose facultado para ordenar todas las medidas de impulso de la causa y de
investigación que entienda necesarias. Pensamos que la potestad revisora del magistrado, es
de carácter excepcional, por lo que, si el deudor obtuvo la aprobación de su propuesta debe
primar la voluntad de los acreedores, pudiendo denegarse la homologación únicamente en
los casos en los cuales se pudiera derivar en una violación a la ley, y a los propios acreedores.
El juez del concurso preventivo es el director del proceso, sosteniéndose que aún en
la versión original del art. 52 (conf. ley 24.522) el magistrado no podía homologar aquellos
acuerdos contrarios a derecho, dado que el ordenamiento concursal no configura un compartimiento hermético, sino que éste debe ser interpretado en base a “todo” el ordenamiento
legal. Correspondería diferenciar las principales facultades del juez del concurso: En primer
lugar tiene la facultad de homologar o no una propuesta concordataria, en este caso se trata
de la consideración de una propuesta única; en segundo, posee la facultad reconocida expresamente al juez en el caso de considerar una pluralidad de propuestas, hipótesis en la
cual el magistrado podría homologar el acuerdo y aplicarlo a la totalidad de los acreedores
quirografarios.
5. Situación en la hipótesis de propuesta única
Con relación los casos en los cuales el deudor presente una propuesta unitaria para
todos sus acreedores, la novedad concursal importa el reconocimiento expreso de las facultades homologatorias del juez, el cual deberá valorar las propuestas de concordato ofrecidas
por el deudor. El inciso 4° del art. 52, expresa que: “en ningún caso el juez homologará
una propuesta abusiva o en fraude a la ley”. La convalidación judicial, que implica la sentencia emitida en los términos del art. 52 LCQ implica un acto formal, que debe emitir el
magistrado, únicamente en aquellos casos en los cuales:
a) se han alcanzado las mayorías necesarias,
b) o en su caso, si las impugnaciones al acuerdo fueron rechazadas,
c) siempre y cuando lo acordado no vulnere los principios generales del derecho.
d) cumplir con los restantes requisitos exigidos por el ordenamiento concursal.
Compete al concursado la presentación ante el tribunal de las conformidades de sus
acreedores que representen la doble mayoría de capital y de personas exigidas por la normativa concursal. No es posible conocer, a primera vista, si todos o algunos de los acreedores verificados que no participaron de la negociación, estuvieron de acuerdo con la propuesta dado que al obtener el deudor las dos terceras partes del capital verificado, representado
por la mayoría absoluta de los acreedores, bien podría suceder que al deudor no le interese
completar las demás conformidades de sus acreedores y se conformara con los mínimos
establecidos en el art. 52.
Señalo Mosso que las reglas contenidas en los arts. 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y
concordantes del Código Civil son normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren
todos los actos jurídicos que puedan celebrarse. Son principios jurídicos fundamentales,
supuestos en todo ordenamiento normativo y presentes en todas sus expresiones y formas.5
Situación que entendemos plenamente aplicable a la hipótesis de propuesta única introducida por al reforma del art. 52 por ley 25.589. Debemos considerar el texto legal actual:
“Las propuestas no pueden consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor.
Cuando no consista en una quita o espera, deberá expresar la forma y tiempo en que serán
definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a
las prestaciones que se estipulen”. El anterior decía textualmente: “... Si consiste en una
quita, aun cuando contenga otras modalidades, el deudor debe ofrecer, por lo menos, el
pago del cuarenta por ciento (40%) de los créditos quirografarios anteriores a la presentación. ...”. Actualmente cabe a los magistrados juzgar el limite de razonabilidad que debe
tener toda propuesta concordataria y evitar aquellas que impliquen un abuso irrestricto del
derecho. La propuesta de acuerdo, de ninguna manera podría infringir este límite de legalidad, bajo pena de invalidez de la misma. En aquellas propuesta de largo aliento, la depreciación de lo ofrecido por el sólo transcurso del tiempo infringe el límite moralmente permitido por nuestro sistema legal considerado en su totalidad, lo cual conlleva –a no dudarlo- la implícita facultad del juez del concurso de no homologar la propuesta en cuestión.
Cuando la propuesta, sin calcular la incidencia de los plazos propuestos a consecuencia de
la postergación de los pagos concordatarios, o bien, su lisa y llana omisión a la luz del nuevo texto legal, convierte a la misma en violatoria del derecho de propiedad de los acreedores concursales, no puede ser convalidada.
Si bien desde el punto de vista formal podrían resultar válidos, vulneran las exigencias mínimas de integridad patrimonial impuestas por el ordenamiento jurídico considerado
en su totalidad, conclusiones que obstarían en principio a la homologación del concordato.
5
Mosso, Guillermo G., El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo, ED t. 176, p. 975.
Con similar criterio véase Monti, José Luis, El concordato como negocio jurídico, LL, 2000-E, p. 1089 y ss.
Se pueden ofrecer propuestas que excedan el mínimo previsto por el hoy derogado art. 43
de la ley 24.522 (pago del 40% de los créditos quirografarios). Pero no podemos permitir la
violación lisa y llana de nuestra Constitución Nacional, violentando el derecho de propiedad de los acreedores. Recaerá en los jueces la dura y difícil faena de encontrar fórmulas
que satisfagan todos los intereses en juego, dentro del marco de una plena vigencia de nuestra Constitución Nacional.
La facultad revisora del magistrado, conforme venimos sosteniendo, es de carácter
excepcional. Si el deudor ha reunido las conformidades necesarias para la aprobación de su
propuesta única, debe primar la voluntad de los mismos, -que así ha sido expresada en el
expediente- y sólo en aquellos casos en los cuales la homologación solicitada pudiera derivar en una burla a la ley, y a los propios acreedores, el juez deberá echar mano de esta potestad y denegar la homologación.
6. Hipótesis de pluralidad de propuestas
El nuevo art. 52 (versión ley 25.589) dispone en el inciso segundo del artículo analizado que: “Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías: a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del art. 45, o en su caso, las
del art. 67; b) Si no hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el
juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
i. Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;
ii. Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii. No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese
como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o
categorías disidentes puedan elegir –después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías
que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o
con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta.”
El artículo trascripto tiene particular importancia en armonía con la reinstauración del
art. 48 –procedimiento de salvataje de la empresa-, con lo cual, el legislador reconoce expresamente la facultad revisora del magistrado, en punto a denegar la homologación del
concordato, si entendiera que el acuerdo arribado no se ajusta a derecho, además de posibilitar que éste imponga el acuerdo en determinadas circunstancias.
Corresponde al juez la valoración del acuerdo preventivo a la luz de los principios generales del derecho, evitando que la homologación del mismo se convierta en un abuso del
derecho del deudor, respecto de sus acreedores. Evaluada la coherencia interna del acuerdo,
el juez puede imponerlo a los acreedores en la hipótesis de pluralidad de propuestas, y si el
deudor ha alcanzado los porcentajes de aceptación requeridos por el texto legal.
Cuando el concursado hubiera categorizado a los acreedores quirografarios, el juez
debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en
su caso, las del artículo 67, (el deber de homologación del juez, lo es en el sentido de que el
acuerdo no resulte contrario a derecho en virtud de los argumentos ut-supra expuestos).
El art. 52, inc. b contempla la facultad que podrá utilizar el magistrado actuante, en
el supuesto de falta de reunión de la mayoría de personas, (la mayoría de capital debería
reunirse en el equivalente a las tres cuartas partes del quirografario –inc. 2°, b ii-), tendiente
a imponer a las minorías disidentes de acreedores el acuerdo aprobado por las mayorías
representativas del capital quirografario. De esta forma, si no hubieran logrado las mayorías
necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la
totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los
siguientes condiciones: 1) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores
quirografarios; 2) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; 3) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese
como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir –después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera
de las propuestas, únicas alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago
o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las
categorías que prestaron expresamente su conformidad a la propuesta; 4) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la
quiebra los acreedores disidentes.
El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo
hubieran aceptado. Evidentemente si los acreedores con privilegios especial, no aceptan
expresamente las condiciones propuestas por el deudor, no resultaría lógico que les vinieran
impuestas por el propio magistrado, toda vez que la propuesta para este tipo de acreedores
es facultativa y no obligatoria, como acontece en el caso de los acreedores quirografarios.
7. Un paso más respecto de las facultades del juez
La causa "Argenfruit S.A. fallada por la Corte Suprema de la Pcia. de Mendoza6 con
voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, resulta un interesante avance sobre las cuestiones que venimos analizando. Los hechos descriptos por la magistrada de primer voto son
los siguientes: En autos n° 5759, originarios del 3 Juzgado de Procesos Concursales se
abrió el concurso preventivo de la empresa Pedro López e Hijos S.A.C.I.A.; el 29 de junio
de 2001, presentó su propuesta de pago. Advirtió la complejidad de la causa, agudizada
porque también tramitan los concursos de los garantes Sres. Héctor José López, Carlos Pedro López y Norberto Víctor Basáez. En definitiva, para los acreedores quirografarios de
Pedro López e Hijos S.A. ofreció pagar el 100% de capital verificado, sin intereses, en seis
cuotas anuales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas a los 15 años de la ho6
Inédita a la fecha de preparación del presente trabajo.
mologación del acuerdo preventivo y las restantes en igual fecha en los años subsiguientes,
con estas modalidades: primera cuota el 2%; segunda cuota el 3%; tercera cuota el 5%;
cuarta el 10%, quinta el 40% y sexta el 40%. Además de esta propuesta, que en realidad
quedó como residual, el acuerdo tenía dos alternativas: La alternativa "A" ofrece pagar a
todos los acreedores quirografarios verificados que así lo decidan, el 100% del capital verificado, sin intereses, de la siguiente manera: al año de homologado el acuerdo la suma de $
1.000; a los dos años, $ 1.000; a los tres años $ 1.000; a los 4 años $ 1.000 y el saldo hasta
completar el 100% del crédito verificado en cinco cuotas anuales y consecutivas, la primera
de ellas a los 15 años de homologado el acuerdo preventivo y las restantes en igual fecha en
los años subsiguientes conforme a los siguientes términos: cinco cuotas anuales del 20%
cada una. La alternativa "B" ofrece cancelar la totalidad de los créditos quirografarios mediante el producido de la liquidación de determinados bienes inmuebles del activo de la
concursada, en adelante "bienes fideicomitidos", en la siguiente forma: a fin de liquidar los
bienes fideicomitidos se propone la constitución de un fideicomiso financiero a constituirse
de conformidad con la ley 24.441, constituido por los bienes que se detallan en un anexo.
La concursada o fiduciante transferirá los bienes fideicomitidos en propiedad fiduciaria al
valor establecido en el informe general de la sindicatura y el que surge de las observaciones
realizadas por la concursada. La cancelación de la deuda quirografaria correspondiente a
los acreedores que opten por esta alternativa resultará del canje por la entrega de títulos
fiduciarios (certificados de participación o títulos de deuda) que se emitan. La suscripción
de los mismos por los acreedores constituirá una novación en los términos de los arts. 803 y
sgtes. del Código Civil. Fideicomisos METRO tendrá como única finalidad proceder a la
liquidación de los bienes fideicomitidos y al pago de los créditos quirografarios mediante la
emisión y canje de títulos fiduciarios. Los gastos de mantenimiento y administración de los
bienes fideicomitidos estarán a cargo del fideicomiso, constituyéndose a tal efecto, un fondo de reserva para gastos por un monto a determinar. Los bienes fideicomitidos que reconozcan un privilegio a favor de terceros se transferirán una vez obtenida la conformidad del
acreedor, que deberá ser gestionada por la fiduciante. Si por cualquier circunstancia la conformidad no se pudiese obtener, ingresará al fideicomiso el producido líquido de la realización del bien, luego de cancelado el privilegio del acreedor correspondiente. Se propuso
además una propuesta para acreedores quirografarios laborales ofreciéndose pagar, como
propuesta alternativa a los acreedores que así lo decidan, el 100% del capital verificado que
se pagará: $ 1.000 al año de homologado el acuerdo; $ 1.000 a los dos años; $ 1.000 a los
tres; $ 1.000 a los cuatro y el saldo restante hasta completar el 100% del crédito verificado
en cinco cuotas anuales y consecutivas, la primera de ellas a los 15 años de homologado el
acuerdo al 20% cada una. Para el acreedor fiscal AFIP se propuso pagar conforme a la resolución general n 970 de ese organismo.
Se aclaró que los acreedores que opten por las propuestas alternativas "A" o "B" deberán realizar su adhesión hasta el momento en que la concursada presente en autos las
conformidades de acreedores suficientes para declarar la existencia del acuerdo preventivo
en los términos del art. 45 de la 24522. En caso que algún acreedor no haya manifestado
adhesión a alguna de las alternativas A o B, se entenderá que aceptaron la propuesta general. La propuesta general regirá también para aquellos acreedores que verifiquen tardíamente sus acreencias y para aquellos admitidos en los incidentes de revisión en trámite.
También propuso tres de sus acreedores para integrar como miembros titulares el comité de
acreedores y dos suplentes.
Conocida la propuesta, los acreedores Argenfruit S.A y Gladys Nelly López de Macías impugnaron la propuesta de acuerdo. Posteriormente la concursada formuló modificación a la propuesta de pago. Aclaró que en la propuesta alternativa "B" omitió involuntariamente efectuar mención a los acreedores que verificaron su crédito en moneda extranjera
y propuso que la deuda quirografaria en moneda extranjera a los fines de la emisión de los
títulos fiduciarios se convertirá en pesos en los términos de la ley de convertibilidad 23.928.
A su vez, el acreedor verificado Guerrini Neumáticos S.A. manifestó en el expediente que los acreedores se encontraban ante una propuesta de pago inexistente pues el
deudor se compromete a pagar el 100% pero sin plazo determinado y manejando el fideicomiso de sus bienes; que no se podía dejar librado el pago al producido de la venta de los
bienes, pues para esa solución, el proceso adecuado es la quiebra. Por lo demás, hay inmuebles que se encuentran hipotecados por lo que se trata de la propuesta de pago más vergonzosa y contraria a derecho que haya pasado por los tribunales concursales de Mendoza.
El juez subrogante del tribunal de primera instancia decidió del siguiente modo:
(1) Hizo lugar parcialmente a la impugnación planteada por Argenfruit y por los abogados Previtera y López de Macías y eliminó la residualidad de la opción general
en la propuesta de acreedores quirografarios respecto de los acreedores que no votaron el acuerdo, los que tienen pendiente un recurso de revisión y los que surjan de
las verificaciones tardías;
(2) Difirió la inclusión de estos acreedores en alguna de las otras dos categorías (alternativas A o B);
(3) Emplazó a la sindicatura para que en el plazo de cinco días informase cuál fue la
propuesta del menú quirografario que recibió mayores adhesiones;
(4) Homologó el acuerdo propuesto por la concursada, sin perjuicio de esa impugnación parcial;
(5) Puso a cargo de la sindicatura el contralor del cumplimiento del acuerdo hasta tanto
se conforme el comité de acreedores, incluyendo en dicha tarea el control de la conformación del fideicomiso referido en la opción "B";
(6) Impuso las costas del incidente de impugnación a la concursada;
(7) Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes;
(8) Hizo saber a la concursada que debía comenzar de inmediato con las tareas de conformación del fideicomiso Metro debiendo rendir cuentas en el plazo de 45 días,
contando con autorización para transferir todos los bienes fideicomitidos al fiduciario que se designe.
Fundó su decisión de la siguiente manera:
a)
La cuestión introducida en torno a las deficiencias sobre la conformación
del comité de acreedores nada tienen que hacer en esta instancia. Se trata
de una materia contingente, que no se encuentra directamente relacionada
con la regularidad o no de los acuerdos celebrados.
b)
La segunda impugnación, referida a que ubicándose a los acreedores que
no voten la propuesta "A" o "B" en la alternativa residual se suple la voluntad de éstos sin norma que provoque ese efecto, por el simple silencio
ante la votación del acuerdo, debe ser acogida, formal y sustancialmente.
c)
La propuesta de la concursada pretende vulnerar este régimen de mayorías y crear una clase de acreedores no prevista legalmente: los acreedores
que no votaron el acuerdo. Estos últimos, de seguirse la tesis sostenida
por la concursada y la sindicatura quedarían afuera del principio de la
mayoría y serían sometidos a una propuesta no votada ni aceptada sino
ilegítimamente impuesta. Quienes ejercieron sus derechos creditorios
conforme su derecho a no votar no pueden quedar en peores condiciones
que los que sí votaron la propuesta del menú porque no hay norma alguna
que establezca tal penalidad.
La situación planteada, en opinión del primer sentenciante, no implica de por sí la
obligación de dar por tierra con el acuerdo preventivo y consecuentemente declarar la quiebra de la concursada. En rigor de verdad, la cuestión introducida por los impugnantes prospera parcialmente pues ellos pretenden atribuir a los vicios denunciados la habilidad de
quitar validez a todo el acuerdo, y no es así. La votación de quienes se expresaron afirmativamente y conformaron algunas de las opciones del menú fue válida y cumplió con las mayorías en forma; estas mayorías no han sido objetadas por los impugnantes; por el contrario, la crítica se centró en el aspecto oculto del acuerdo, es decir, el tratamiento a quienes no
participan del mismo aunque sufren sus efectos. Declarar la quiebra constituiría un exceso
de rigor ritual y una aplicación ciega de la norma fuera del filtro de razonabilidad, estándar
de raigambre constitucional. Una vez dada la solución a los acreedores perjudicados con la
residualidad de la propuesta general no hay óbice para homologar el acuerdo y sentar las
medidas necesarias para su cumplimiento.
De esta forma, el carácter residual de la propuesta, que no es homologada por abusiva; plantea el dilema de posicionar a los acreedores no votantes del acuerdo, a los verificantes tardíos y a los que obtuvieran su derecho en virtud de un recurso de revisión. La mejor solución es derivar dichos acreedores a la alternativa más votada por los aceptantes del
menú. 7
Agrega el A Quo: “La solución se funda en el principio que la mayoría campea en el ámbito concursal. En
tal sentido se ha dicho que si los acreedores participantes del acuerdo eligieron una opción de menú ofrecido
7
La discusión en torno a las facultades del juez en el análisis del resultado de la impugnación y sus consecuencias (declaración de la quiebra u homologación del acuerdo) ha
dado lugar a distintas opiniones en la doctrina y la jurisprudencia. A la luz de lo dispuesto
por los arts. 51 y 52 de la L.C. 24.522, al admitir una impugnación, el juez debería, inexorablemente, declarar la quiebra. Sin embargo, el juez se inclinó por la solución contraria,
Señala a su vez la Cámara de Apelaciones que: “Después de dictada la sentencia de
primera instancia, en mayo de 2002, se sancionó la ley 25.589 cuyo art. 17 modifica el art.
52 de la ley 24522 y restaura, aunque con modificaciones, el régimen del art. 61 de la ley
19551. El art. 52 contenía una de las normas más controvertidas de la reforma porque cambiaba la óptica del instituto y ha vuelto a la vieja senda, otorgándole nuevamente facultades
al juez para el examen del acuerdo y su aprobación. Es cierto que la normativa citada no
estaba vigente al momento de la resolución de fs. 6624/6630, pero no es menos cierto que
este fue uno de los casos en que el legislador tuvo en cuenta la jurisprudencia. El fallo sometido a consideración de este tribunal de apelaciones ha recibido comentario favorable de
la doctrina, y resalta que la ley 25.589 otorga a los acreedores disidentes la facultad de elegir algunas de las propuestas alternativas.”
Arribada la causa al Superior Tribunal Mendocino, la magistrada de primer voto
sostuvo que: “Lo cierto es que el art. 51 impone al juez que estima procedente la impugnación, o la declaración de la quiebra o el procedimiento del art. 48, pero en ningún caso homologar incorporando a acreedores no votantes a una de las propuestas. El cumplimiento de
la letra expresa de la ley no puede resultar un motivo de castigo (imposición de costas),
menos aún en el presente caso, en el que el abultado monto de las mismas causa un perjuicio irreparable, sin fundamento legal que lo sustente, por lo que debe dejarse sin efecto el
dispositivo referido a las costas del recurso.”
En nuestra opinión y compartiendo los argumentos expuestos por el Superior Tribunal de Mendoza, la temática relativa a la extensión de las atribuciones y deberes de los jueces constituye el punto de mayor importancia, correctamente se cuestiona la magistrada
votante: ¿Hasta dónde? ¿Cuándo empieza el juez a gobernar, a exceder lo peticionado por
las partes, a contrariar la voluntad negocial, a intentar modificar las pautas culturales, etc.? 8
No es posible negar hoy en día, cualquiera sea la posición que se tenga sobre las facultades homologatorias de los jueces, la palmaria evidencia de que el “magistrado” se encuentra expresamente facultado para controlar la legalidad del concordato, ya sea en sus
aspectos formales como respecto de la posibilidad de abuso o fraude. El problema a resolver quedará entonces respecto de ¿cuáles son los límites de estas facultades?
por los quirografarios en forma mayoritaria, es razonable considerar que tanto los acreedores que participaron
del acuerdo y no lo votaron como los que no participaron sigan la suerte de esa mayoría. Esta es la solución
que mejor se adecua al art. 56 in fine.”
8
Agrega: “ Tengo el convencimiento que el legislador de la ley 25.589 transó en esta polémica; lo hizo con
gran eclecticismo; ni excesivamente publicista, ni demasiado privatista y dio la razón a quienes sostenían que
el art. 52 de la ley 24.522 no era una isla, sino una norma que respeta la autonomía de la voluntad de los
acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violación al abuso del derecho ni al fraude;
seguía campeando, pues, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden público.”
7.1. La tercera vía:
Parafraseando actuales corrientes políticas, la Dra. Kemlemajer de Carlucci denomina: La "tercera vía", a la posición doctrinal que venimos sosteniendo en reiterados trabajos, junto con otros prestigiosos autores.
Enfrentado a la estipulación abusiva, excepcionalmente, el magistrado está facultado para adecuar la misma, salvando la validez del acto jurídico concordatario. La posibilidad de adecuar (y/o modificar) la propuesta de acuerdo es cierta y concreta, no obstante
debemos analizar algunas cuestiones previas.
i) La regla contenida en el artículo 52, inciso primero del ordenamiento concursal
no es absoluta, en punto a que, en primer lugar, cuando el magistrado considera una propuesta única, debe –en principio- homologarla si el deudor acompaño las conformidades
de ley en tiempo y forma. No obstante, “en ningún caso el juez homologará una propuesta
abusiva o en fraude a la ley” expresa lacónicamente el inciso 4 del artículo 52.
ii) En tales casos, el juez puede:
a) Decretar la quiebra
b) Abrir el procedimiento de salvataje –según corresponda-,
c) Readecuar los términos de la propuesta
d) Dar un plazo adicional al concursado para que éste reformule la propuesta.
En la causa Argenfruit, la sentenciante de primer voto fundó su posición favorable
en los siguientes términos:
iii) El abuso del derecho es un estándar, un concepto jurídico indeterminado; consecuentemente, también en sus efectos, se aviene mejor a las soluciones abiertas que a las
cerradas. Adviértase que el art. 1071 del Código Civil no enumera taxativamente cuáles son
los efectos del abuso. Por el contrario, deja abierta la solución al caso particular, siendo
amplísimo el "menú" (abierto) que ofrece la casuística. Si una regla puede darse es que,
respetando el principio de conservación del acto, el juez debe preocuparse por eliminar el
abuso. Consecuentemente, frente a un acto jurídico que contiene alguna cláusula abusiva, el
juez está autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad parcial
y eliminar la cláusula (art. 1039 del CC); sin embargo, a veces esta eliminación no es el
remedio completo, siendo necesaria la sustitución de esa cláusula por otra, por lo que muchas veces el sistema normativo le permite integrar el contrato, si así fuera posible (arts.
954, 1198 del Cód. Civil; art. 37 última parte de la ley 24.240, etc.).
iv) Cuando el legislador quiere limitar las posibilidades judiciales frente al abuso lo
hace expresamente. Así por ej., el nuevo art. 52. 2.b. intenta paliar el abuso del acreedor
minoritario, pero para poder homologar, no obstante la inexistencia de mayorías dentro de
una categoría, el tribunal debe ceñirse a todos y cada uno de los recaudos previstos en la
ley. En cambio, ese mismo legislador usó una fórmula abierta para combatir el abuso del
deudor en la propuesta de concordato, aunque haya sido votada por una mayoría.
La legislación concursal no debe ser considerada un sistema cerrado y aislado del
resto del ordenamiento jurídico. En consecuencia, frente a la posibilidad de decretar la
quiebra, pensamos que el magistrado cuenta –si bien excepcionalmente y con fundamento
en todo lo que venimos diciendo- con la posibilidad de: readecuar la propuesta abusiva o
en fraude a la ley o bien, disponer un plazo adicional para que el deudor concursado reformule su propuesta. Como vemos, el “principio de conservación del acto” y “el principio
de conservación de la empresa” priman por sobre los aspectos formalistas que sólo tienen
en cuenta una parte –ínfima- del ordenamiento legal vigente.
Por estas razones, pensamos que lo verdaderamente difícil es establecer los límites
dentro de los cuales el magistrado puede moverse al enfrentar este tipo de situaciones. Y es
precisamente dentro de estos límites, en los que el juez no debe caer en la tentación de convertirse en empresario. El empresario es el concursado, y él conoce su negocio y sus posibilidades de recuperación.
Sentado esto, resulta de vital importancia que las propuesta de pago estén acompañadas de una “detallada y fundada” explicación respecto de las posibilidades de cumplimiento y una relación específica de la forma y esfuerzo que implicará para el deudor.
Deberá determinarse concretamente, en base al tipo de actividad que realice el deudor, cuál es la mejor propuesta que puede presentar a sus acreedores, no es lo mismo una
actividad de plazos largos (petróleo por ej.) que una actividad con ciclos cortos. Los plazos
de pago en una y otra serán sustancialmente diferentes. Por esta razón, pensamos que es
obligación del concursado explicar expresamente el porqué de su propuesta, a fin de facilitarle al magistrado un entendimiento mayor y más preciso de la situación que habrá de enfrentar.
Cuando las propuestas resulten violatorias de nuestro ordenamiento concursal, será
el juez quien enfrentará la decisión de: decretar la quiebra, abrir el procedimiento de salvataje –según corresponda-, readecuar los términos de la propuesta, dar un plazo adicional al
concursado para que éste reformule la propuesta.
El art. 52 nos brinda una serie de pautas –inciso 2.b. (iii)- que importan autorizar al
juez a homologar el acuerdo, aunque no se hayan logrado las mayorías necesarias en todas
las categorías, siempre y cuando "no se discrimine a las categorías o categorías disidentes". Entendiéndose por discriminación "impedir que los acreedores comprendidos en dicha
categoría o categorías puedan elegir, después de la imposición judicial del acuerdo, cualquiera de las propuestas únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que
las aprobaron expresamente" y exige que "en defecto de elección expresa, los disidentes
nunca recibirán un pago o valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o
cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta". En este
caso, el juez no dio la opción a los acreedores disidentes (los que no votaron) ni los revisionistas ni los verificados tardíamente. Tampoco se sabe si se cumple el requisito IV, según el
cual el pago resultante del acuerdo impuesto no debe equivaler a un dividendo menor al que
obtendrían en la quiebra. Este desconocimiento surge del hecho cierto que al fideicomiso
no ingresan todos los bienes de la concursada.9
En definitiva, cada caso deberá ser considerado en particular, dado que en la especie arbitrar fórmulas generales que resulten omnicomprensivas no es posible. Únicamente
nos permitimos señalar como criterio a tener en cuenta la siguiente ecuación:
“Facturación de la empresa x Utilidad Anual
Incidencia de los pagos en la utilidad anual de la empresa”.
Pensamos que esta ecuación será de utilidad para determinar los márgenes dentro de
los cuales los magistrados podrán imponer readecuación, adecuación y/o modificaciones a
las propuestas concordatarias, quedando en cabeza de los deudores concursados la “implícita necesidad” de explicar adecuadamente al magistrado los “porqué” de su propuesta.
22/07/03 -A publicarse próximamente en El Derecho
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Correspondiente al voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci