El artículo 75, inciso 22, de la Constitución y los

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EL ARTÍCULO 75, INCISO 22, DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS
Relación Derecho Internacional – Derecho Interno
Resumen extraído de Estudio de Germán J. Bidart Campos
1.- El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la norma constitucional de base, introducida por la reforma de 1994.
Dice así, cuando se refiere a las competencias del congreso:
Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los trata
dos y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
El art. 75, inc. 22,sienta,como principio general,el de la supralegalidad de los tratados
internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola
excepción.
La modificación ha de verse así:
en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente
hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente
manera:
a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarquía constitucional a once ins
trumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero
además
b) prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos huma
nos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.
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En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constituí
ción y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con
la Constitución su misma supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los
otros.
2.- Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distin
guen del derecho internacional común, general o clásico.
Los tratados sobre derechos humanos, si bien responden a la tipología de los trata
dos internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a cum
plirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en
esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a
los hombres que forman la población de tales Estados. El compromiso y la respon s a
bilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber "hacia dentro" de los Es ta dos,
cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las per
sonas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte.
De este primer esbozo podemos inferir que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;
b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reserva
da de los Estados porque, aunque no le ha sido sustraída al Estado, pertenece a una
jurisdicción concurrente o compartida entre el Estado y la jurisdicción internacional;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994,
todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75, inc. 22, es más que suficiente para darlo
por cierto.
Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artículo
103 de la Carta de las Naciones Unidas –que sin enumerar los derechos humanos
aludía a los derechos y libertades fundamentales del hombre– proclama su prioridad
sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los Estados
miembros de la organización. Quiere decir que tales Estados no pueden resignar ni
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obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los derechos y liberta
des fundamentales del hombre.
Hay pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los
derechos en la cúspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo
equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación suprema.
3.- La fuerza y el vigor de estas características del derecho internacional de los dere
chos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas in
ternacionales sobre derechos humanos son DERECHOS DE GENTES, es decir, in
derogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte
de los principios generales del derecho internacional público.
Con tal perfil, se incorporan al derecho interno.
A su vez, los tratados entran a formar parte de él cuando el Estado los ratifica interna
cionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el derecho
interno recibe al derecho internacional contractual.
Por ende, hay que computar en la constitución cuál y cómo es el plexo de derechos,
para que integre unitariamente con el derecho internacional un sistema completo.
Hemos de partir de un principio que creemos afianzado y clarificado a partir de la re
forma constitucional de 1994: el sistema de derechos humanos requiere completitud,
y no en vano la doble fuente –interna e internacional– le provee de contenido amplio,
elástico y progresivo.
Y lo de "progresivo" debe entenderse como dejando abierta la posibilidad de que se
va yan adicionando nuevos derechos al ritmo paralelo de nuevas necesidades y valo
raciones, y contenidos nuevos a derechos viejos de manera análoga.
4.- La completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretación, por
que de inmediato agregamos que hay derechos aunque no haya normas que los de
claren y reconozcan. Esto significa que en el sistema de derechos tampoco es impres
cindible que cada derecho cuente con una norma propia de reconocimiento, y que si
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falta esa norma lo mismo hay que desenvolver un activismo capaz de colmar el vacío
normativo de modo satisfactorio para el sistema de derechos.
La retroalimentación que circula entre la fuente interna y la internacional del sistema
de derechos, y que a su modo viene incorporada con la "complementariedad" que los
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional proveen a nuestra constitución reformada en su art. 75, inc. 22, encuentra otro indicio valioso.
Es el principio que, aun sin norma explícita en la constitución, damos por contenido
implícitamente en ella, que las declaraciones, las libertades, los derechos y las ga
rantías constitucionales se deben interpretar de conformidad con los instrumentos in
ternacionales y que estén o no incorporados al derecho interno.
5.- Otro principio trae aparejado este sistema Es el de la irreversibilidad de los derechos, como principio que acogemos en el derecho internacional de los derechos
humanos e incorporamos a nuestro derecho constitucional.
En el caso, una eventual denuncia por parte de nuestro Estado impediría dar por su
primidos los derechos de los que ahora esos tratados han sido fuente. En otras pala
bras, una vez aceptados, no pueden ser suprimidos.
6.- Por otra parte, dado el carácter subsidiario que reviste el derecho internacional de
los derechos humanos, este no pretende erigirse en cada tratado como fuente única –
aunque sí mínima – de todo el derecho, y al contrario, deja abierto el sistema a lo que
de más amplio le puede brindar el derecho interno de cada Estado, como asimismo el
propio derecho internacional a través de otros tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-5/85
sostuvo que "si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro
tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona
humana…"; y en el caso "Viviana Gallardo" de 1981, afirmó que "el equilibrio de la
interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la
protección internacional –el ser humano– siempre que ello no implique una alteración
del sistema" (el destacado es nuestro).
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Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice así:
"Art. 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención
puede ser interpretada en el sentido de...
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con
otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se deri
ven de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Dere
chos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".
7.- Lo que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teniendo
presente que en el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prela
ción sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el Estado que da recepción
al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la cons
titución y no por encima –o, al menos, a su mismo nivel–.
En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del derecho in
ternacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio
de su primacía sobre el derecho interno.
Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se define y reafirma que
ningún Estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo haya reconocido
a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio general (con la excep
ción de los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional) el criterio de
que los tratados son infraconstitucionales.
8.- En cuanto a las violaciones de los tratados, cuando se consuman, implican Incom
plimiento de las obligaciones que ellos asignan a cada Estado parte.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos proporciona un esquema sencillo
en su OC-13/93 del 16 de julio de 1993, al decir que:
"Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, es
pecíficamente, la Convención. En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omi
tiendo dictar las normas a que está obligado por el art. 2. También, por supuesto, dic
tando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obliga
ciones dentro de la Convención".
9.- Las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constituí
cional –pero especialmente si la tienen– se deben interpretar partiendo de la presun
ción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de
poder de nuestro Estado.
Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo
menos en los siguientes sentidos:
a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la
norma convencional;
b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma
interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a
declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática;
c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a
todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible
el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo;
d) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución que acoja
congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación
respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si la
ley que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada en un lapso razonable, la
omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisión).
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Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los Estados
parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carácter" que resulten necesarias
para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas
"de otro carácter" como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las
sentencias, porque los jueces –en cuanto operadores– tienen la obligación de dar
aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos
humanos.
10.- Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino
obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente del
art. 31 de la Constitución.
Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula fede
ral destinada a los Estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos
(así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
11- ¿Se ha extraviado o ha dejado de existir la supremacía de la Constitución?
Más bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.
Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son
variables y propios de cada Estado. Los hay que colocan al derecho internacional con
prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma Constitución. Los hay que
confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la
Constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las leyes.
No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen de
una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporación del Estado
a un tratado internacional, o a un sistema de integración comunitaria. En todas esas
ocasiones, hay una previa prestación de consentimiento estatal expresado mediante
procedimientos que, de alguna manera, también dependen de su derecho interno.
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Otra opinión:
RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS TRATA
DOS INTERNACIONALES
1. Antes de la reforma constitucional de1994, Ekmekdjian (en su Tratado de Derecho
Constitucional) había afirmado que los tratados internacionales tienen carácter
supralegal pero indiscutiblemente están por debajo de la Constitución Nacional, y
Bidart Campos también se había pronunciado a favor de la tesis de que en el
derecho argentino los tratados internacionales no prevalecen sobre la Constitución ni
tienen su mismo rango.2. Ya en el año 1938, Pablo Antonio Ramella planteó la problemática en torno a la
supremacía que se deriva de la existencia de discordancias entre textos de la
Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales a los que la Argentina se ha
adherido, y reconoció que, si bien debiera primar la norma internacional por sobre la
nacional, los Estados resisten esa tendencia y pretenden hacer prevalecer sus
propias normas.
3. A fines de 1988, Ramella publica su artículo Constitución de Catamarca, y en
uno de sus párrafos dice que “se reconoce el derecho a la vida desde su
concepción (art. 65, III, 1), acotando que “eso mismo dice la Constitución de
Córdoba (arts. 4 y 19,1) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. 4), aprobada por la ley 23.054”.
Sobre la base de esta afirmación, queda en claro que Ramella pensaba que las nor
mas de los Tratados Internacionales prevalecen sobre las normas de la Constitución
Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Simón”, ha recetado la
tesis de la supremacía de la norma internacional por sobre la local -al menos en lo
que es materia de derechos humanos (que es el ámbito al que pertenece la materia
del aborto), expresando que “La progresiva evolución del derecho internacional
de los derechos humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones –en el caso,
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la Corte Suprema declaró la invalidez constitucional de las leyes 23.492 y
23.521, de punto final y de obediencia debida- cuya consecuencia sea la Renán
cia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convi
vencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza”.
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