Los Senadores por la Provincia de Buenos Aires y la Constitución Nacional1 En una nota publicada en esta columna el día 26 de julio, nuestro compañero de cátedra, Dr. Gil Domínguez, expresó su opinión favorable a la postulación de dos listas de candidatos del partido justicialista en la elección de senadores de la provincia de Buenos Aires. Los principales fundamentos expresados por el autor pueden resumirse del siguiente modo: a) El hecho que una misma ideología se exprese a través de dos partidos distintos, cuando sus integrantes no pueden compartir el mismo espacio político, no lesiona al art. 54 de la Constitución Nacional. b) En realidad el problema radica en la dispersión de las que el autor considera minorías o “partidos débiles”, que no alcanzan a neutralizar el avance de las que él considera mayorías, “a pesar de la división del partido gobernante”. El objetivo de estas líneas es el de expresar nuestra respetuosa discrepancia con esas expresiones, en la convicción de que el debate de ideas enriquece a toda la comunidad jurídica. Nuestra modesta opinión puede resumirse del siguiente modo: a) El objetivo de la introducción de un tercer senador por cada distrito electoral en la reforma de 1994 fue claro y contundente: evitar que si un partido político ganaba por un mínimo margen de sufragios, se quedara con el cien por ciento de la representación de esa provincia en el Senado. En efecto, antes de 1994, era posible -y común- que un partido que obtuviera el cincuenta por ciento de los sufragios (o un poco menos aun), se adjudicara la mayoría absoluta de las bancas de la legislatura provincial y que esa mínima mayoría le posibilitara nombrar a los dos senadores de esa provincia. O sea, con el cincuenta por ciento de los votos obtenía el cien por ciento de las bancas. Con la introducción del tercer senador, sumada a su elección directa, se buscó atenuar esa distorsión en la representación, de modo tal que, en el mismo ejemplo mencionado más arriba, el partido que obtuviera el cincuenta por ciento de los votos se llevaría solamente los dos tercios de las bancas y no el cien por ciento de ellas. En otras palabras, el sistema ideado por el constituyente de 1994 reflota el espíritu del sistema de lista incompleta de la llamada “ley Sáenz Peña”. Es decir que el sistema, en su conjunto, está diseñado para que ningún partido tenga los dos tercios de los votos en el Senado. Paralelamente a ello debe tenerse en cuenta que en varias disposiciones (algunas introducidas en 1994 y otras preexistentes) se exige una mayoría de dos tercios del Senado para ciertas decisiones trascendentales (por ejemplo, para prestar acuerdo en la designación de los ministros de la Corte Suprema o para sentenciar un juicio político). En definitiva con la introducción del art. 54 de la Constitución Nacional se buscó erradicar el efecto no deseado de que el ganador se quedara con todo, y se buscó una distribución más equitativa de las bancas del Senado. En sentido similar al expresado en este punto se ha expedido el Dr. Daniel Sabsay en declaraciones periodísticas. 1 Publicado en La Ley 2005-D:1485. b) El art. 54 establece que las bancas corresponden a los “partidos políticos” que obtengan la mayor cantidad de sufragios. Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático (art. 38 CN) y han sido considerados por la Corte Suprema como “las fuerzas que materializan la acción política… (r)eflejan los intereses y las opiniones que dividen a los ciudadanos, actúan como intermediarios entre le gobierno y las fuerzas sociales”2. Como se advierte, las normas constitucionales aluden claramente a “partidos políticos”, a los cuales califican “instituciones fundamentales”, lo cual no encaja con agrupamientos transitorios creados con meros fines electorales. En otras palabras, el concepto de partido político no se reduce al de una mero sello de goma que se presenta a una elección. Nótese, a tal fin, que tanto los candidatos del Partido Justicialista como los del llamado “Frente de la Victoria”, dicen ser justicialistas, invocan la doctrina justicialista, homenajearon (el mismo 26 de julio) a ex dirigentes de ese partido y conviven en el gobierno nacional y provincial. Asimismo, ninguno reniega de su pasado ni de su presente justicialista sino que lo utilizan como bandera electoral y ninguno ha renunciado a su afiliación, ni ha sido expulsado del partido. Para más datos, ambos sectores actúan en bloque en ambas cámaras del Congreso. ¿Qué significa todo eso?... sencillamente que los candidatos de ambas listas pertenecen al mismo partido político y que esas dos listas son meras ficciones detrás de las cuales se esconde un único partido que pretende quedarse con todo. Evidentemente los integrantes de ambas listas comparten el mismo espacio político. c) El derecho, en todas sus ramas, no tolera las ficciones sino que cada vez que una ficción genera la lesión de los derechos de terceros, las normas la destruyen y privilegian la verdad material por sobre los formalismos. Así ocurre, por ejemplo, en el derecho civil con la teoría de los actos simulados, fraudulentos o fiduciarios (arts. 955 a 972 del Código Civil), en el derecho comercial con la teoría de la penetración o corrimiento del velo societario (art. 54 in fine de la ley de sociedades) y en el derecho laboral (art. 23 de la LCT), entre otros. Pues bien: el derecho constitucional no puede permanecer ajeno a esos principios: el hecho que las constituciones contengan normas escuetas y generales no implica que en el espíritu de la constitución el principio de realidad y el de buena fe estén ausentes. Tampoco es ajena al derecho constitucional la teoría de las nulidades3. Pero esto es así no sólo en la ciencia jurídica, sino que en la política se ha afirmado que la única verdad es la realidad... Causa “Ríos, Antonio” de 22-4-87 (JA 1987-IV:743). También podría agregarse la jurisprudencia de la Cámara Nacional Electoral, que, al decidir la causa en la que se disputaba la banca senatorial por la ciudad de Buenos Aires entre Alfredo Bravo y Gustavo Béliz, adoptó -creemos que acertadamente- un criterio estricto para la apreciación de qué es un “partido político” y qué no lo es. 3 Puede verse al respecto nuestro trabajo “Las Nulidades en Derecho Constitucional” en La Ley del 29 de abril de 2005. 2 d) También se ha sugerido el argumento según el cual la culpa de lo que ocurre es de las minorías, que, por no llegar a ser mayorías, no pueden neutralizar las pretensiones hegemónicas del justicialismo. Pues bien, lo que aquí se omite considerar es que las constituciones fueron creadas para proteger a las minorías del avance de las mayorías. Todo el derecho constitucional es contramayoritario, todas sus normas están encaminadas a frenar los abusos de poder y a proteger a las minorías de cualquier tipo (incluidas las minorías políticas o electorales). Así lo sostuvieron en 1788 los creadores del constitucionalismo, Hamilton, Madison y Jay, en estos términos: “Es de la mayor importancia en una república no sólo proteger a la sociedad de la opresión de sus gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad de la injusticia de la otra parte... Si una mayoría está unida por un interés común, los derechos de la minoría peligrarán”4. Claro, conciso y categórico. En síntesis: a) El espíritu de la nueva norma constitucional (art. 54) es el de limitar a las mayorías y facilitar el acceso de las minorías, para asegurar una representación parlamentaria más equitativa y equilibrada. b) No debe confundirse el concepto de partido político con el de lista de candidatos. En consecuencia, no se trata de una ideología que se expresa a través de dos partidos políticos, como afirma el autor de la nota, sino de un solo partido (en los términos del art. 38 CN) que se presenta a elecciones en dos listas de candidatos. c) La realidad debe primar sobre la ficción, ya que el derecho de la constitución no protege el abuso del derecho. d) No hay que echarle la culpa a las minorías, dado que éstas son el objeto de protección de la constitución, frente al avance de las mayorías. No obstante lo afirmado, somos conscientes de que vivimos en un país al margen de la ley (en palabras de Carlos Nino), por lo cual podemos, desde ahora, sospechar cómo fallará la justicia en los reclamos judiciales que se interpusieron para poner fin a la situación de inconstitucionalidad que venimos denunciando en esas candidaturas. Antes de la elección, la justicia seguramente decidirá que, en tanto ésta no se realice, no hay agravio alguno y que por lo tanto la cuestión es abstracta. Y una vez realizada la elección, sea cual fuere su resultado, seguramente decidirá que el Senado es el único juez de los títulos de los legisladores (como ya se sostuvo en la causa “Provincia del Chaco”5 entre otros). Esos son los que Bidart Campos denominaba “jueces pilatos”, que desconocen la realidad y se esconden detrás de fórmulas vacías de contenido; permitiendo así que la constitución permanezca violada y renunciando a cumplir su misión más sagrada. Lamentablemente, en esa hipótesis, quedaría sepultado aquello de que “es una función apropiada de la(s) Corte(s) garantizar que el funcionamiento de la maquinaria del gobierno democrático sea adecuado, asegurarse de que los canales de participación y 4 El Federalista N° 51, del 8 de febrero de 1788 Puede verse Manili, Pablo L., “El Federalismo, el Control de Constitucionalidad y un Fallo Vergonzoso de Nuestra Corte Suprema” en La Ley 1999-F:612. 5 de comunicación políticas se mantengas abiertos... la Corte debiera ocuparse de lo que las mayorías le hacen a las minorías...”6. Ese principio fue el que animó a la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica durante casi todo el siglo veinte. Mal no les fue... A pesar de ello, no debemos desanimarnos, debemos seguir sosteniendo nuestras convicciones, expresando lo que lealmente entendemos y luchando por la plena vigencia de las instituciones democráticas. 6 Cfr. Ely, John Hart, Democracia y Desconfianza, trad. de M. Holguín, Santa Fe de Bogotá, Nuevo Pensamiento Jurídico, 1997, pág. 100