EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO. PROPUESTAS DE REFORMA. PRINCIPIO DE IGUALDAD D. Carlos Mariscal de Gante (Fiscal de Familia A Coruña) I. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO. La Ley 30/1981, de 7 de julio, reformó la legislación sustantiva del matrimonio en cuanto a su constitución y formalización legal, introduciendo una nueva normativa con relación a su ruptura, mediante las figuras jurídicas de nulidad, separación y divorcio. Por contra, procesalmente no se dispuso nada nuevo, salvo la regulación del procedimiento consensual de la Disposición Adicional 6", remitiéndose a procedimientos preexistentes. En cuanto a la ejecución de las resoluciones, no existe otro cauce que el establecido en los artículos 919 y siguientes de la LEC y sus agotadoras fases, con amplio término, de alegaciones, prueba y decisión. Falta, pues un procedimiento único y adecuado a los procesos matrimoniales, atendiendo a la especial naturaleza de la cuestión debatida, que requiere la inmediata ejecutoriedad de las decisiones judiciales desde el momento mismo de ser dictadas, en cuanto afectan a las personas de los cónyuges e hijos. Y es que la institución familiar tiene una naturaleza distinta a toda relación jurídica civil, en la que se dan relaciones civiles pero desde unos principios que la diferencian de todos ellos, conteniendo en sí relaciones personales, protectoras, económicas et. Que hace que sus principios no sean la suma de todos ellos, sino un contenido unitario que trasciende delos mismos. Cuando la norma regule la familia desde esta concepción, se solucionarán muchos de los problemas que a menudo se plantean, generalmente ligados a la fase de ejecución delas sentencias matrimoniales que, por sus especiales características, se prolonga en el tiempo de tal manera que no cabe, casi nunca el archivo. Esto determina que los procedimientos están siempre vigentes y que sea necesario el seguimiento por parte del órgano judicial para la efectividad de sus resoluciones, lo que es impensable en la práctica, limitándose el mismo a actuar a iniciativa de la parte interesada. En definitiva, todo el procedimiento judicial, así como la aplicación de la Ley se hunden por la falta de efectividad de las resoluciones judiciales: estas se aceptan, pero no se cumplen en la realidad, las pensiones a los hijos y a al esposa no se hacen efectivas, el derecho de visitas no se hace realidad por al resistencia de la parte afectada al cumplimiento de la resolución, generando esta situación escritos de una parte y de otra que se multiplican y dilatan su efectividad, de tal manera que la penuria económica se hace realidad y los hijos pierden el contacto con sus padres. Ello sin hablar de la labor de instrumentalización que éstos últimos reciben por parte de unos y otros. El amparo de estas situaciones genera numerosos problemas de difícil solución, ya que el juez de familia sólo tiene poderes nominales para hacer efectivas sus resoluciones, y únicamente en casos muy determinados podrá hacer la retención económica, sin que de otra parte se pueda mantener el derecho de visitas a no ser con el auxilio dela fuerza pública. La solución de derivar el conflicto hacia la vía penal tampoco ha demostrado su eficacia en la práctica, a juzgar por el elevado número de deducciones de testimonio que se acuerdan. Cierto que cuando el incumplimiento de la -solución judicial se centra en el impago de una prestación económica puede recurrirse al artículo 487 bis del Código Penal, pero dicha medida solo tiene trascendencia, de ser el fallo condenatorio, en el aspecto estrictamente penal, pues es postura jurisprudencial ya consolidada que la responsabilidad civil derivada del delito, y por ende la obligación de indemnizar incumplida, que es el fin real perseguido por la parte perjudicada, solo es exigible en la vía civil, esto es, en el Juzgado de Familia, al derivar de una obligación anterior a la conducta delictiva impuesta por éste último que es a quién, en definitiva corresponde hacer cumplir su resolución, por lo que volvemos a encontrarnos en el punto de partida. Y ello pese a que la Circular 2/90, de la Fiscalía General del Estado señala que tal reparación tiene que hacerse en la vía penal, lo que se viene solicitando por los Fiscales que actúan tanto ante los Juzgados de lo Penal, como ante las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación formulados contra las sentencias dictadas por aquellos, con escaso éxito hasta el presente. La segunda cuestión que viene suponiendo un mayor número de reclamaciones, junto a la pensión por alimentos, y cada vez con mayor auge, es el régimen de visitas reconocido por resolución judicial para el progenitor no custodio, y que suele estar circunscrito a menores generalmente de corta edad, dado que en un momento de su desarrollo su voluntad es determinante -difícil sena obligar a un menor de dieciséis años a que vea a su padre si no quiere hacerlo- y en estos casos el problema se convierte en algo de índole exclusivamente humana, dado que la respuesta jurídica no puede resultar nunca eficaz ni suficiente -obligar al menor por la fuerza, en la mayoría de los casos supondría crear un problema de mayor envergadura al que existe en su inicio-. El incumplimiento del régimen de visitas puede tener un carácter autónomo del resto de las obligaciones derivadas de la sentencia matrimonial, pero en otros casos, surge como una medida adoptada a fin de presionar a la otra parte, o como reacción contra el otro cónyuge que previamente ha incumplido a su vez con el pago de la pensión alimenticia en la mayor parte de los casos. La consecuencia es siempre la misma: el perjuicio del menor. Se puede situar en dos frentes: en el civil, motivando en ocasiones un cambio de guarda y custodia, y en el penal, mediante la deducción del oportuno testimonio por la comisión de un delito que, a falta de otro encaje típico, sería de desobediencia a la autoridad judicial. Es en esta vía penal donde se plantean las mayores dificultades, habida cuenta de la tendencia de la jurisprudencia a exigir que quede claramente demostrado no sólo el ánimo de incumplir, sino también la actitud de rebeldía y manifiesta oposición al incumplimiento de lo ordenado, lo que se traduce en la práctica en la necesidad de existencia de dos requerimientos de carácter personal y directo en la vía civil al presunto incumplidor. La experiencia en los Juzgados de Familia viene demostrando que quizá llegue a hacerse el primero, pero nunca el segundo dado que la persona suele colocarse en ignorado paradero, frustrándose, así, las esperanzas de que prospere la acción penal ejercitada. II. PROPUESTAS DE REFORMA Ya hemos puesto de manifiesto las escasas innovaciones que en el orden procesal contiene la vigente Ley 30/81, de 7 de julio, por la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, remitiéndose a procesos preexistentes, como los establecidos en los artículos 1.881 y siguientes de la LEC, relativos a las medidas provisionales, tanto las previas o provisionalísimas como a las coetáneas: al juicio declarativo de menor cuantía, respecto de las causas de nulidad matrimonial de los números 1", 4" y 5" del artículo 73 del Código Civil; y al procedimiento incidental con detemiinadas puntualizaciones, respecto a las causas contenciosas de separación, divorcio y nulidad de los números 2" y 3" del citado art. 73 del Código Civil. La dispersión legal es tal, que una misma contienda matrimonial puede originar la tramitación interminable de una serie de autos y piezas separadas: Medidas previas o provisionalísimas, medidas provisinales coetáneas, incidente de oposición a tales medidas, incidente de modificación de las mismas por alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al ser adoptadas, autos pnncipales, incidente de ejecución provisional de la sentencia recaída en el antenor, autos de modificación de efectos complementarios establecidos en la sentencia definitiva, procedimiento liquidatorio del régimen económico matnmonial a través del juicio voluntario de testamentaría o bien del procedimiento contencioso -declarativo de mayor a menor cuantía-. A ello habría que añadir los posibles recursos de reposición, apelación y hasta de casación en interés de ley que pudieran interponerse. Este caótico sistema procesal deviene radicalmente incompatible con la finalidad pretendida por el justiciable que no es otra que la de pretender, acudiendo a los Tribunales, solucionar un problema humano, que debería encontrar una respuesta judicial mucho más ágil y sencilla que la que se ofrece. Es por lo que, desde diversos sectores doctrinales se viene postulando una modificación de las normas procesales relativas a los procesos matrimoniales, que la propia Ley 30/1981, de 7 de julio, ya preveía en el primer párrafo de sus disposiciones adicionales al establecer «En tanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil ...», sin que hasta la fecha presente se haya afrontado tal reforma legislativa. Las posibles soluciones superadoras de tal compleji11dad del vigente sistema procesal son diversas, pero partiendo todas ellas de una reducción de los trámites, con predominio y fortalecimiento de los principios de inmediación y oralidad. Así, una posible vía sería la del Juicio Verbal o de Cognición, sustituyendo la papeleta de demanda por un escrito ajustado al artículo 524 de la LEC, con posibilidad previa al Juicio Oral de contestación e incluso reconvención. También podría ser viable una adaptación de las normas del Juicio de Menor Cuantía, potenciando la comparecencia del artículo 691 de dicha LEC, la cual podría salir, al menos, la transformación del procedimiento en consensual o la resolución judicial sobre medidas provisionales, suprimiendo la actual pieza de igual denominación, con desaparición, en todo caso, del incidente de oposición, tan costoso como inútil. Cualquier modalidad, respetando siempre las garantías procesales de las partes, ha de prescindir en la medida de lo posible, de los trámites escritos y del encorsetamiento vigente de los pliegos de posiciones, en la prueba de confesión, y de las preguntas y repreguntas de las testificales. La experiencia de la praxis judicial nos viene demostrando la inutilidad de las actuales rigideces procesales mencionadas, cuando para la captación del conflicto bastaría un sistema abierto, por ejemplo en la comparecencia de las medidas provisionales, en el que previa la demanda y contestación, con objeto de determinar los términos de la contienda, los cónyuges litigantes, sus representaciones y defensas comparecieran ante el Juez y el Ministerio Fiscal, en su caso, con todas las pruebas de las que intentaran valerse, y resuelta su admisión en el acto, se hicieran las necesarias aclaraciones mediante preguntas orales, con activa y flexible intervención del Juez, el Fiscal y las defensas, tras los cual el Fiscal y las partes podrían informar en apoyo de sus respectivas pretensiones, y el Juez en un número alto de casos podría anticipar su resolución, quedando una cifra muy reducida de procedimientos pendientes de solventar, en función de las pruebas a practicar o de aquellas que pudieran acordarse por medio de diligencias para mejor proveer. Y ello complementado con la obligación, que actualmente no existe, de que el Juzgador resolviera en sentencia sobre los efectos complementarios a la separación o divorcio, pedidos por las partes, sin dejarlos para ejecución. Además de una nueva regulación de los recursos, especialmente el de apelación, en el que debería especificarse sucintamente aquello que del fallo de la sentencia considera el recurrente perjudica sus intereses, adquiriendo el resto firmeza, teniendo, por tanto, el recurso solo efecto devolutivo. Procurando la agilización de las apelaciones ante la Audiencia Provincial cuya resolución tardía agudiza los problemas matrimoniales debatidos, por lo que sería beneficioso una Sección dedicada solo a la tramitación de estas apelaciones. Para terminar podemos apuntar brevemente otras carencias del sistema actual, tales como la ya apuntada superación del concepto civilista de los procesos familiares, abandonando la plena libertad de disposición de las partes, aumentando la intervención judicial, para llegar a la verdad material ya que por un lado, se cuestiona el estado civil de las personas, materia con que el Estado exige la realidad, y por otro se cuestiona los derechos de los hijos, que deben ser protegidos, ante y frente a todos, para lo que sería necesaria una mayor inmediación judicial, al ser esencial el conocimiento por parte del Juez de la realidad social que se debate en todos sus aspectos. A ello habría que sumar la ineficacia de la organización normal de un Juzgado civil en el Juzgado de Familia, cuando no hay equiparación posible entre la problemática civil y la familiar, lo que unido a la insuficiencia actual de tales Juzgados de Familia podría explicar la caótica situación actual. También habría que mencionar la carencia de verdaderos equipos de profesionales (psiquiatras, psicólogos, asistentes sociales) en íntima conexión con el Juez y el Fiscal, pues aunque se han venido designando últimamente profesionales de algunas de estas categorías su número es insuficiente para las necesidades reales, y desconociéndolas en algunos casos. Sería igualmente necesaria la creación de unidades de la Policía Judicial específicamente adscritas a los Juzgados de Familia, especialmente para aspectos relacionados con la localización de las partes, seguimiento y control de las medidas acordadas, investigación de los medios económicos Y efectiva ejecución de las resoluciones judiciales, también en estrecha colaboración con el Juez y el Ministerio Fiscal. Por último la intervención del Fiscal en este tipo de procedimientos debería modificarse sustancialmente, junto con el aumento del número de sus miembros dedicados a los Juzgados de Familia, para que su actuación no sea solo superficial, sino con detenimiento. Carece de sentido y es contraria a la naturaleza de su función, concebida en exclusivo interés de los menores, su aparición en el proceso con el carácter sistemático de demandado, posición realmente un tanto penosa entre un litigio entre partes cuya realidad desconoce y que deriva forzosamente hacia una actuación formularia. Aquí, a diferencia de lo que sucede en el caso de su intervención en defensa de incapaces o ausentes, la actuación del Fiscal no tiene por qué asumir la representación de quienes ya la tienen en la persona de sus padres, titulares de la patria potestad. Dicha intervención tiene su fundamento en la necesidad de ejercer un control imparcial sobre las pretensiones de aquellos en cuanto puede afectar al interés de los hijos menores, por lo que su llamamiento al proceso debería tener carácter coadyuvante a la función del Juzgador, tal como ya sucede en los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo o en los actos de jurisdicción voluntaria cuando se suscita contienda entre los progenitores sobre el ejercicio de la patria potestad. III. PRINCIPIO DE IGUALDAD Consecuencia de la marcada evolución que en los últimos tiempos ha sufrido el Derecho de Familia ha sido la revisión de los tradicionales principios éticos, morales y jurídicos en que se basaba la institución matrimonial, desde el punto de vista funcional y organizativo, pasando a un primer plano aspectos como la filiación, con la problemática de los nuevos avances en el campo de la genética, y las relaciones paterno-filiales, con toda la problemática que se deriva de ello: patria potestad, guardia y custodia, minoría de edad, emancipación, tutela, adopción y protección de los derechos del menor en general, con una mayor sensibilización social hacia estos temas. Junto a tales cuestiones existen otros fenómenos de singular relieve que vienen a incidir sobre la problemática familiar, tales como la igualdad de la mujer y la superación de los condicionamientos sociales de sometimiento al hombre, su incorporación normalizada al mundo laboral, y la reivindicación de la igualdad económica, social y familiar, que ha supuesto el surgimiento de conflictos de intereses hasta ahora desconocidos. Por otro lado, la libertad sexual de hombre y mujer, en el plano de igualdad mencionado, ha implicado la desdramatización de la crisis de la pareja, con la aceptación normalizada de las instituciones jurídicas que, como remedio de las mismas, se han ido desarrollando: la separación y el divorcio, con la aceptación de un nuevo concepto de la familia más dinámico, con una estnictura nuclearizada en tomo a la pareja, con el consiguiente decaimiento de la unidad familiar extensa caractenstico de nuestra sociedad tradicional, y la aparición de las uniones familiares de hecho, y la atención social prioritaria desde los poderes públicos a la protección de los menores y su vigilancia por la Administración y a través del Ministerio Fiscal y de los Jueces. Históricamente la tarea de guarda y asistencia de los hijos ha venido encomendada a la madre, de tal forma que la raíz etimológica de «matrimonio» proviene de los términos latinos «matris monium», esto es, oficio de madres, frente al «patris monium», que afectaba las cuestiones económicas, y que correspondía al padre. La patria potestad, en su regulación del Código Civil hasta la reforma operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, presuponía la existencia de un núcleo familiar estable, partiendo del principio de que la patria potestad, y dentro de ella la guarda y custodia, correspondía al padre, y sólo subsidiariamente, para el caso de incapacidad o muerte del mismo, se atribuía a la madre. La Ley de Divorcio de la II República, de 2 de marzo de 1.932, establecía que, a falta de acuerdo, los hijos quedarían en poder del cónyuge inocente, con la prevención de que si éste se unía a un tercero en nuevas nupcias, se revisaría la anterior situación, manteniendo, así pese a su carácter progresista, la concepción tradicional sobre atribución de la guardia y custodia. Con el fin de la República, la materia fue encomendada a los Tribunales Eclesiásticos, hasta la reforma de 1.978 que devolvió la separación al ámbito de los Tribunales Civiles, pero disponiendo el artº 154 del Código Civil que la guarda y custodia correspondía al padre, con carácter general, siendo atribuida al cónyuge inocente en los supuestos de separación, fundamentada ésta en las causas graves del antiguo artº 104 del Código Civil, claro exponente de la separación-sanción y culpable. La reforma operada por la citada Ley de 13 de mayo de 1.981, en materia de patria potestad, y la nueva regulación de la separación y el divorcio introducida por la Ley de 7 de julio de 1.981, introducen el criterio del ejercicio conjunto de la patria potestad, que de esta forma es compartida por ambos progenitores. La nueva regulación legal, en los artículos 92 y 156 sienta el principio de que si no es posible el ejercicio compartido, se adoptarán «medidas» reguladoras del ejercicio conjunto, o bien distribuyendo las funciones, o incluso atribuyéndola total o parcialmente a uno de los padres, a diferencia de la regulación anterior, cuyo artº 159 disponía que si los padres viviesen separados, el hijo menor de siete años sería confiado a la madre necesariamente. Con la reforma introducida por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, el actual artº 159 del Código Civil establece, como criterio básico, la decisión común de los padres, y en caso de desacuerdo, la decisión judicial, siempre en beneficio de los hijos menores, a los que deberá oír si tuvieren suficiente juicio, y en todo caso a los mayores de doce años, precepto que ha de ser completado con el art. 92 que añade, como criterio legal, que se procure no separar a los hermanos. El mandato legal es, pues, el de favorecer y propiciar el acuerdo de los padres, tarea en la que habrán de implicarse todos los profesionales que tienen relación con el asunto matrimonial, tales como abogados, psicólogos, asistentes sociales, Fiscal, y, lógicamente, el Juez, si bien presentando su independencia, pues deberá decidir el conflicto si no se alcanza el mutuo acuerdo. En cualquier caso, las soluciones jurídicas han devenido insuficientes en la resolución de los conflictos familiares, por lo que estos han de ser abordados desde otras perspectivas, teniendo en cuenta que junto al proceso legal, y con anterioridad al mismo, se ha producido una «ruptura emocional» que implica un conjunto de reacciones íntimas, frente al hecho de una relación que se está disolviendo, por lo que partiendo de una situación de interdependencia afectiva, ha de llegarse a una posición de independencia de cada miembro de la pareja, con la compleja adaptación a las nuevas relaciones familiares respecto a los hijos, con la delimitación precisa del nuevo papel que, a partir de la ruptura, cada progenitor ha de asumir. Esta problemática someramente esbozada muestra la insuficiencia del actual sistema judicial de resolución de conflictos, que se caracteriza por la agilización de éstos, la batalla económica, la utilización del Juzgado como amia de presión frente al otro, y, en definitiva, la degradación de la intimidad familiar difícilmente ya recuperable. Por ello, deberían potenciarse los mecanismos tendentes a lograr un consenso, y, entre ellos, de forma específica, la «mediación familiar», a través de unos profesionales mediadores que ayuden a las partes para que decidan conjuntamente, con el efecto beneficioso para todos los implicados en el conflicto, pero sobre todo, para los hijos menores, preservándolos de las traumáticas consecuencias de toda confrontación judicial. Enmarcando legalmente dicha actividad en el «Convenio Regulador» del art. 90 del Código Civil, que presupone necesariamente una actividad negociadora delas partes. Sólo subsidiariamente, ante la imposibilidad del mutuo acuerdo, el Juez debe decidir «sin demora» la atribución de la guarda y custodia, pudiendo adoptar cualquiera de las soluciones siguientes: Atribuírsela a uno solo de los padres, señalando un régimen de comunicación al progenitor no custodio. Establecer « el ejercicio conjunto» de la patria potestad y de la guardia y custodia, regulando en la práctica la distribución de funciones, de modo que queden el mínimo de situaciones no previstas. Fijar un régimen de «guarda alternativa», si bien previendo las consecuencias negativas que se pudieran derivar, solo sería aceptable en casos excepcionales y debidamente justificados. Atribuir la guarda a uno de los progenitores, y al otro un amplio régimen de comunicación equiparable en cierta forma a la guarda conjunta. En la adopción de cualquiera de estas posibles alternativas el Juez deberá ponderar las circunstancias del caso concreto, y muy especialmente: Que quede perfectamente deslindada la relación paterno-filial, con los problemas económicos subyacentes, pues a veces la pugna por la guarda y custodia encubre el interés en conseguir el uso de la vivienda familiar, o el incremento de la pensión. El mayor equilibrio afectivo del menor, indagando sobre la estabilidad emocional de cada progenitor y la índole de la relación con el hijo, procurando evitar la utilización de éste en el conflicto afectivo de la pareja. Buscar la estabilidad del menor en relación con la anterior situación familiar, intentando la continuidad con su entorno familiar, de amigos, de colegio, de barrio, etc. Valorar la disponibilidad de tiempo de dedicación al hijo de cada progenitor, y en relación con la situación familiar anterior. Ponderar cuál de los dos progenitores ofrece mejor garantía de relación con el hijo como no custodio. Procurar la máxima rapidez en el pronunciamiento judicial, con el fin de evitar que se prolongue la incomunicación del padre o madre con sus hijos, generadora de rechazos patológicos de muy difícil superación posterior. Queda, por último, el seguimiento y control posterior de la mediada acordada judicialmente, pues una vez resuelto el litigio por sentencia firme, no existe previsión legal alguna en este sentido, no estando encomendado tampoco a ninguna entidad administrativa, salvo, claro está, los supuestos de desamparo. Sólo cabría acudir a lo previsto en el artº 158 del C. Civil, en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la Patria Potestad puede ser puesto en conocimiento del Juez, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, posibilitando así la adopción de todo tipo de medidas para apartar al menor de un peligro, o evitarle perjuicios; consagrándose con ello el principio de intervención judicial mínima en caso de discrepancia de los progenitores, perjudicial para los intereses el menor. Para finalizar, convendría puntualizar que alguno de los supuestos que recientemente se presentan como de “custodia compartida” no pueden ser considerados como tales. Así ocurre con las medidas acordada por un Juzgado de Primera Instancia de Madrid de atribuir el uso de la vivienda ala progenitor que rotativamente por un cierto período de tiempo, tenga atribuida la guarda y custodia, que podría considerarse como un caso de custodia sucesiva, pero en modo alguno compartida. Como regla general, en la praxis judicial se viene confiando la custodia de los hijos en edades tempranas a la madre, también con excepciones cualificadas. Lo relevante será evitar los cambios de custodia siempre que los niños estén “encajados”, pues suelen ser perjudiciales para ellos. Y sólo en casos excepcionales, podría pedirse el ingreso en establecimientos adecuados, o bien la entrega en custodia a otros parientes y allegados, posibilidad prevista en el artº 103 del C. Civil. En cuanto al derecho de visita, salvo supuestos especiales, deberá entenderse en sentido amplio, esto es, no la visita strictu sensu en casa del titular de la guarda y custodia, sino como convivencia del menor con el titular de tal derecho de visita, ya en su domicilio habitual, ya en el que transitoriamente ocupe; estableciéndose de forma y con la periodicidad necesaria para no romper los lazos afectivos con dicho progenitor. En definitiva, toda la regulación expuesta debe orientarse hacia el beneficio de los hijos menores, preservando en la medida de lo posible el principio de igualdad de ambos progenitores a ejercer como tales, reconocido no ya en nuestras leyes civiles, sino también en la Constitución, al proclamar en su artº 14 el principio de igualdad ante la Ley y de la no discriminación por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, y derivado del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, reconocido en el artº 32 de nuestra Ley Fundamental.