Sentencia del TSJC sobre el Canódromo

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Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo
Procedimiento: Recurso de apelación
Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Nº Procedimiento: 0000122/2012
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
NIG:
3501645320090001750
Teléfono: 928 32 50 09
Materia: Urbanismo
Fax.:
928 32 50 39
Resolución: Sentencia 000310/2012
Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000265/2009
Órgano origen:
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran
Canaria
Intervención:
Apelado
Apelante
Apelante
Interviniente:
ASOCIACION DE VECINOS
CIUDAD ALTA
AYUNTAMIENTO DE LAS
PALMAS DE GRAN CANARIA
REALIA BUSINESS S.A.
Procurador:
JESÚS QUEVEDO GONZÁLVEZ
OCTAVIO ESTEVA NAVARRO
ARMANDO CURBELO ORTEGA
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo
Procedimiento: Recurso de apelación
Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Nº Procedimiento: 0000122/2012
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
NIG:
3501645320090001750
Teléfono: 928 32 50 09
Materia: Urbanismo
Fax.:
928 32 50 39
Resolución: Sentencia 000310/2012
Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000265/2009
Órgano origen:
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran
Canaria
Intervención:
Apelado
Apelante
Apelante
Interviniente:
ASOCIACION DE VECINOS
CIUDAD ALTA
AYUNTAMIENTO DE LAS
PALMAS DE GRAN CANARIA
REALIA BUSINESS S.A.
Procurador:
JESÚS QUEVEDO GONZÁLVEZ
OCTAVIO ESTEVA NAVARRO
ARMANDO CURBELO ORTEGA
SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)
Sección Segunda
Recurso de apelación nº 122/2012
SENTENCIA
Ilmos. Sres/as:
Presidente:
Dª Cristina Páez Martínez-Virel
Magistrados:
D. Francisco Javier Varona Gómez-Acedo
D. Alfonso Rincón González-Alegre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de noviembre de 2012.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al
margen, los autos del presente recurso de apelación número 122/2012,
interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en
nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y
por el Procurador de los Tribunales D. Armando Curbelo Ortega, en
representación de Realia Business S.A., contra la Sentencia de fecha 12 de
enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de
Las Palmas en el procedimiento ordinario número 265/2009.
Comparece como parte apelada el Procurador de los Tribunales D.
Jesús Quevedo Gonzálvez, en representación de la Asociación de Vecinos
“Ciudad Alta” (AVECALTA).
2
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las
Palmas dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2012, en el que aparece el
Fallo que, literalmente copiado, dice: "Fallo: Que ESTIMANDO el recurso
presentado por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y
representación de la ASOCIACION DE VECINOS CIUDAD ALTA (AVECALTA),
se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de
Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio
sobre costas procesales.”.
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso el Procurador de los
Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y el Procurador de los
Tribunales D. Armando Curbelo Ortega, en representación de Realia Business
S.A., recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose
traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo
conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este
Tribunal formándose el correspondiente rollo. Tras la comparecencia de las
partes, la aportación de sentencias y el correspondiente trámite de alegaciones
se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2012, fecha en que ha
tenido lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón GonzálezAlegre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO. Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de
fecha 12 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 4 de Las Palmas en el procedimiento ordinario número
265/2009 que, estimando el recurso contencioso-administrativo, declara la
nulidad de la Resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de
fecha 22 de noviembre de 2006, por la que se concede a la entidad Realia
Business, S.A. licencia de obra para el reformado del proyecto de un conjunto
edificatorio conformado por una base continua de varios niveles destinados a
165 plazas de aparcamiento y 101 trasteros, y dos torres de catorce plantas
destinadas a 120 viviendas en la Calle Henry Dunat y Obispo Romo, y la
Resolución de fecha 5 de diciembre de 2008 por la que se prorroga la anterior
licencia.
La citada Sentencia, tras desestimar la solicitud de suspensión y la
causa de inadmisibilidad aducida, expone la razón de decidir en el
Fundamento de Derecho Tercero. Dice así, literalmente copiado:
“Entrando en lo que constituye la cuestión de fondo, la parte actora
sustenta la práctica totalidad de su recurso en la nulidad del PGO y del Plan
Especial en cuya virtud se otorgó la licencia de obras impugnada en la
presente litis.
Pues bien, como resulta de la documental obrante en las actuaciones,
la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Canarias, en su
Sentencia de fecha 10 de enero de 2008, declaró la nulidad del Plan Especial
de Ordenación "El Canódromo", así como las determinaciones del PGO de
2000 y 2005 que le daban cobertura. Asimismo, el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo número Dos en Sentencia de fecha 22 de
diciembre de 2008, confirmada por STSJ de Canarias de 29 de septiembre
de 2009, declaró la nulidad de la licencia de obras concedida por el
Ayuntamiento de Las Palmas a la entidad REALIA BUSINESS, de la que trae
causa el reformado autorizado por la licencia que se impugna en la presente.
Expuesto lo anterior, obvio es que la anulación del PGO, del Plan
Especial "El Canódromo" y de la licencia urbanística originaria ha de conllevar
necesariamente la anulación que los actos que se combaten en la presente
litis, al haber quedado sin cobertura jurídica. Esta conclusión nos lleva,
4
nuevamente, a la doctrina jurisprudencia¡ a la que se ha hecho referencia en
el fundamento anterior, recogida en la STSJ de Canarias de fecha 29 de
septiembre de 2009, en relación a los denominados actos encadenados,
Según la referida Sentencia "... existe ya una reiterada jurisprudencia, que
tiene uno de sus primeros exponentes en la sentencia del TS de 20 de
octubre de 2.001 , cuando en respuesta a la posible incidencia, por vía de la
impugnación indirecta, de la anulación del planeamiento de cobertura en
relación con una licencia de obras, advierte que " No se trata de que los actos
administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la
ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan
General de Ordenación Urbana (..), sino de que con ocasión de una licencia
de obras cabe la impugnación ir directa del plan que haya sido aplicado para
la concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de
una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el
Tribunal Superior de Justicia (..), utilizar los mismos argumentos que empleó
para anular el plan para anular los actos dictados en su aplicación.
En esta línea, la sentencia del TS de 28 de junio de 2.006 consideró
plenamente ajustado a derecho que un Tribunal Superior de Justicia anule un
Proyecto de Urbanización por haber anulado previamente el planeamiento
que le servia de cobertura (Normas Subsidiarias, Plan Parcial y Plan Especial
de de Protección de la Zona Periférica Agrícola-Ganadera), pese a que las
sentencias anulatorias del planeamiento aun no eran firmes, si bien con el
matiz de que adquirieron firmeza antes de la sentencia de casación, a cuyo
fin dice lo siguiente: "Como hemos puesto de manifiesto en la SSTS de
precedente cita, de lo que se trata, en supuestos encadenados como el de
autos, es, simplemente, del mantenimiento de un criterio jurisdiccional,
adoptado con anterioridad por la propia Sala, sin vinculación o dependencia
jurídica determinante alguna, y, solo seguido de conformidad con
determinados principios jurídicos como los de igualdad, seguridad jurídica o
unidad de doctrina, al quedar privada de cobertura jurídica la actuación o
determinación
correspondiente
jurídica
de
motivación,
rango
la
inferior;
Sala
criterio
podía
no
que,
haber
previa
la
seguido,
desvinculándose, pues del precedente. Así lo venimos diciendo con
reiteración: SSTS de 22 de febrero y 16 de marzo de 2002 -y, recientemente,
5
en la de 2 de febrero de 2005 - en las que la Sala de instancia anuló -inclusodeterminadas licencias por tratarse las mismas de actos cuya cobertura se
encontraba en la modificación de un Plan General de Ordenación Urbana que
había sido anulado por dicha Sala de instancia en anterior sentencia dictada
en el recurso seguido ante la misma en virtud de una impugnación directa de
dicho acuerdo. Pues bien, en las citadas sentencias -presentado lo acaecidose expresa que "la sentencia razona que con ocasión de la impugnación de
una licencia de obras cabe impugnar indirectamente las Normas del Plan
General de Ordenación Urbana que se hayan aplicado para conceder
aquélla, por lo que reproduce los argumentos expuestos por aquella
sentencia en que se produjo la anulación del acuerdo de modificación del
Plan General de Ordenación Urbana y como la licencia solicitada no se
acomodaba al planeamiento anterior, declara su nulidad"
Esto es lo que hizo la juzgadora en el caso, tomó la sentencias de esta
Sala que habían anulado las determinaciones del Plan General aplicables en
la zona, así como las del Plan Especial, y reprodujo los mismos argumentos
contenidos en aquellas sentencia en motivación por remisión, lo que significa
que hizo suyos esos argumentos relativos a la ilegalidad del planeamiento de
cobertura.
Podemos decir, por ello, que la conclusión judicial es acorde con la
jurisprudencia citada, que ha seguido esta Sala en numerosas ocasiones ha
propósito de los llamados actos encadenados.
Además, entender lo contrario supondría dar carta de naturaleza a que
un Tribunal considerase conforme a derecho e hiciese aplicación de las
misma disposiciones generales ( o determinaciones del planeamiento en este
caso, que participan de su misma naturaleza) que declaró nulas en otros
procesos so pretexto de no ser firme el pronunciamiento por estar pendiente
del recurso extraordinario de casación, con lo que, en esta situación, si que
quedaría seriamente afectado el principio de seguridad jurídica y la unidad de
doctrina exigible a un Tribunal en la respuesta a los asuntos de los que
conozca.
La reciente sentencia del Alto Tribunal de 29 de junio de 2.009, ratifica
esta línea jurisprudencial, dejando claro que una sentencia anulatoria de un
Plan General produce efectos para el Ayuntamiento afectado aunque no haya
6
alcanzado firmeza, quedando aquel obligado a soportar sus consecuencias
cuando se plantee un litigio y las partes invoquen la anulación, sin que el
artículo 72.2 de la LJCA sea un obstáculo a tal conclusión".”.
Frente a dicha sentencia se alzan las partes recurridas alegando, en
síntesis, que las Sentencias de esta Sala en que se funda la apelada han
sido anuladas por Sentencias del Tribunal Supremo.
Posteriormente se aportan las Sentencias de esa Sala (Pleno) de 27
de abril de 2012 (recursos 224/2004 y 2688/2003) dictadas en sustitución de
las anuladas por el Tribunal Supremo y desestimatorias de los recursos
contencioso-administrativos interpuestos contra el Acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2003 por
el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación “El
Canódromo”.
La entidad apelada no formuló alegación alguna en el trámite
acordado, conforme a lo dispuesto en el artículo 271.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por Providencia de 29 de mayo de 2012
SEGUNDO. El recurso ha de ser estimado no ya solo por causa de
decidido en nuestras Sentencias de 27 de abril de 2012 (recursos 224/2004 y
2688/2003) a las que nos remitimos, lo que exigiría seguir el encadenamiento
a la inversa –declarando no anulables los actos derivados de un instrumento
de planeamiento no anulado-, sino porque se hace una incorrecta
interpretación y aplicación de la denominada doctrina de los actos
encadenados.
Sobre
esta
cuestión
nos
hemos
pronunciado
con
extensos
razonamientos en la Sentencia de 23 de diciembre de 2011 (recurso
253/2009) que nos limitamos a reproducir.
“La cuestión sobre los efectos que pueden tener las sentencias no
firmes que anulan instrumentos de planeamiento, sobre los otros planes de
inferior rango o los actos administrativos que los desarrollan o apliquen,
resulta de especial relevancia habida cuenta del sistema general de
ordenación urbanística y territorial, que implica la existencia de sucesivos
planes e instrumentos de planeamiento, que se producen temporal y
7
jerárquicamente ordenados y la posterior existencia de actos de aplicación de
las determinaciones que los mismos contienen, de forma tal que es necesario
precisar los efectos de eventuales sentencias anulatorias y el momento en
que han de producirse.
Tal cuestión, ha sido afrontada por este Tribunal y por la propia
doctrina del Tribunal casacional, sino de forma equívoca y contradictoria, si al
menos de manera escasamente matizada en función de los importantes
principios en presencia. Por ello y por cuanto las conclusiones que
alcanzaremos contradicen pronunciamientos anteriores, debemos explicar los
motivos de tal cambio de criterio.
Todo parte del contenido del artículo 72 Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo literal
conviene transcribir:
Artículo 72. 1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o
desestimación del recurso contencioso-administrativo sólo producirá efectos
entre las partes.
2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas
las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición
general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo
y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la
disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen
un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de
personas.
3. La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento
de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las
partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los
términos previstos en los arts. 110 y 111. ".
Esta Sala, en diversas sentencias, ha aplicado lo que se ha dado en
denominar "doctrina de los actos encadenados", en virtud de la cual, anulado
un Planeamiento de superior rango por una sentencia pendiente de recurso
de casación, tal nulidad se trasmitía a las impugnaciones de los planes de
desarrollo y actos de aplicación, por entender que los mismos carecen de
cobertura. Tal efecto se producía, siquiera sea de manera provisional, para
quienes hubieran sido partes en el primero de los procesos.
8
Esta conclusión se alcanza en virtud de determinada doctrina de la que
es exponente paradigmático la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, sec. 5ª, de 29 de abril de 2009 (rec. 157/2005. Pte: Teso Gamella,
Pilar) en que se razona lo que sigue:
"Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo
dispuesto en el artículo 72 de la LJCA, son diferentes atendiendo a que se
trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena
jurisdicción.
La divergencia de efectos se concreta en los apartados 2 y 3 del citado
artículo 72 de la LJCA. En el caso de las sentencias estimatorias de
anulación --como sucede con la dictada por la Sala de instancia...-- " la
anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las partes
(sic) afectadas" Articulo 72.2 LJCA. De manera que sus efectos se proyectan
en todo caso sobre las " partes afectadas".
Pues bien, en el Ayuntamiento... concurre la cualidad de " parte
afectada ", ya que fue parte procesal en el recurso contencioso
administrativo... en el que se declaró la nulidad del Plan General... De
manera que la citada Entidad local es una "parte afectada" sobre la que han
de proyectarse los efectos de la sentencia anulatoria, en este caso, de una
disposición de carácter general.
Por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la Administración
recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no
resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA en los
términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito
referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los
efectos "erga omnes" de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos
contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de
un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada
de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y
por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las "
partes afectadas".
La sentencia impugnada, por tanto, no lesiona lo dispuesto en el
artículo 72.2 de nuestra Ley Jurisdiccional --ni en el artículo 91 de misma Ley
Jurisdiccional ni en el 24 de la CE -- porque los razonamientos contenidos en
9
la misma se limitan a considerar que anulada una disposición general
jerárquicamente superior --Plan General-- la inferior dictada en su desarrollo -Plan Parcial-- incurre igualmente en causa de nulidad.
La solución contraria que se alcanzaría con la tesis sostenida por la
Administración local recurrente hubiera determinado que el Tribunal "a quo"
que declara la nulidad de un Plan General, ha de ignorar dicho
pronunciamiento al tiempo de la impugnación del Plan Parcial, desvinculando
a este de lo declarado respecto de aquel. Privando, de este modo, de efectos
y trascendencia alguna a la nulidad acordada en sentencia anterior por la
misma Sala de instancia, llegando a consecuencias proscritas, por
contradictorias, por nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, la
sentencia recurrida se ha limitado a sostener, por razones de coherencia y
seguridad
jurídica,
la
línea
de
razonamiento
alcanzada
en
los
pronunciamientos anteriores, estableciendo el alcance y trascendencia
debida de sus sentencias anteriores.
En sentido similar al expuesto nos hemos pronunciado en nuestras
Sentencias de 17 y 24 de septiembre, recaídas en los recursos de casación
núm. 5310/2004 y 4180/2004, respectivamente."
Resulta en principio sorprendente que se ha cambiado el término
"personas afectadas", que es el propio del arto 72.2 inciso primero, por el de
"partes afectadas" que es el que figura en las sentencias reseñadas. Tal
cambio modifica sustancialmente el significado del precepto, puesto que lo
que se desprende con nitidez del texto autentico es que la anulación de un
acto o disposición produce efectos para las personas afectadas, hayan sido o
no partes en el proceso.
Por otra parte este inciso primero del arto 72.2 de la Ley, no se
diferencia en nada de los siguientes párrafos del mismo apartado. Por el
contrario para que pueda hablarse de anulación de un acto o disposición es
necesario que la sentencia que así lo declare haya adquirido firmeza, (inciso
inicial), y además para que tenga efectos generales, (esto es para todas las
personas afectadas), si se trata de una disposición general, que se publique
en el periódico oficial en que se hubiera publicado la disposición anulada,
(inciso segundo) lo que se aplica asimismo a las sentencias que anulen actos
que afecten a una pluralidad indeterminada de personas, (inciso final).
10
Las personas afectadas por una disposición general son los
destinatarios de la norma, lo que incluye a la Administración (principio de
inderogabilidad singular). Una norma, el Derecho, no puede "existir" y "dejar
de existir" al mismo tiempo para sus destinatarios, de manera que algunos
destinatarios -la Administración recurrida en el recurso directo o en el
indirecto y el recurrente- hayan de inaplicarla -para ellos no es Derecho- y los
demás -los que no fueron parte según la doctrina mencionada- deban
aplicarla por constituir, para ellos, Derecho. Una disposición que no se
aplique a "todos sus destinatarios" (sean los que sean) deja de ser norma.
Por eso, la Ley no dice "partes" sino "personas afectadas", y los dos incisos
del artículo 72.2, antes trascrito, no tienen por objeto diferenciar los efectos
de las sentencias según sean o no firmes -efectos que vendrán dados por el
carácter suspensivo o de "doble efecto" del recurso procedente y por la
ejecución provisional (artículo 84 de la LJ para el recurso de apelación y
artículo 91 para el recurso de casación)-.Lo único que añade el inciso
segundo es la necesidad de publicar las sentencias anulatorias de
disposiciones generales en coherencia con el principio de publicidad de las
normas ( artículo 9.3 de la Constitución). En resumen, los incisos segundo y
tercero
del
precepto
que
examinamos
no
excepcionan
sino
que
complementan lo dispuesto en el inciso primero con la exigencia de
publicidad cuando se trata de la anulación de disposiciones generales o de
actos singulares con pluralidad de destinatarios.
Lo anterior se refuerza con la doctrina prospectiva de la declaración de
nulidad de las normas. Las normas existen hasta que se publica su
anulación. Tal anulación sólo conllevará la de los actos aplicativos (lo que
incluye disposiciones de inferior rango) anteriores a tal publicación si estos no
son firmes. Es un principio esencial en nuestro sistema jurídico: la anulación
de de una disposición general solo surte efecto a partir de su publicación y no
afecta a los actos administrativos y sentencias que con anterioridad han
ganado firmeza. En definitiva: la seguridad jurídica prevalece sobre los
efectos ex tunc de la declaración de nulidad.
El artículo 73 de la Ley Jurisdiccional ("Las sentencias firmes que
anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a
la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan
11
aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el
caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción
de las sanciones aún no ejecutadas completamente") ha de ponerse en
relación con el artículo 72.2 ("Las sentencias firmes que anulen una
disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea
publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que
lo hubiera sido la disposición anulada").
Recordamos las palabras de la reciente Sentencia de la Sala Tercera,
Sección 7ª, del Tribunal Supremo 19 de octubre de 2011, (rec. 6157/2008.
Pte: Díaz Delgado, José). Dice así:
"...como por esta Sala y Sección ha mantenido en relación a esta
cuestión (así, Sentencia de 29 de septiembre de 2006 - recurso contenciosoadministrativo num. 167/2003), que una norma reglamentaria sea declarada
nula no conlleva de manera automática la de todos los actos dictados en su
aplicación. Es posible que se anule una norma y sin embargo no queden
afectados los actos de aplicación, si estos son firmes. Así lo dispone
expresamente el citado artículo 73 de la Ley cuando establece que las
sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no
afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos
administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación
alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del
precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no
ejecutadas completamente.
Prueba de lo anterior lo constituye la consolidada doctrina de esta Sala
a la que se refiere la Sentencia de 4 de julio de 2007 - recurso de casación
num. 296 / 2004 -, con cita de la Sentencia de 22 de diciembre de 2003, que
exponía que:
En efecto, el artículo 120 LPA disponía que "la estimación de un
recurso (administrativo) interpuesto contra una disposición de carácter
general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio
de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma";
disposición que la jurisprudencia de esta Sala ha proyectado de manera
constante al ámbito jurisdiccional. Así razones de seguridad jurídica y de
garantía de las relaciones establecidas diluían las diferencias teóricas
12
existentes entre la derogación y la declaración de nulidad, ya que, en puridad
de principios, mientras aquélla tiene efectos "ex nunc", es decir a partir del
momento en que se produce, la nulidad los tiene ex tunc (quod ab initio
nullum est nullum effectum producit) retrotrayendo sus efectos al momento en
que se dictó la disposición general o Reglamento declarado nulo,
entendiéndose que tal Reglamento no ha sido dictado.
Sin embargo, la referidas razones determinaban que se distinguieran
los actos dictados al amparo de una disposición general que hubieran
adquirido firmeza, que resultaban intangibles pese a la declaración de nulidad
de aquélla; y los actos dictados al amparo de una disposición que todavía no
fuesen firmes en el momento de declararse la nulidad de aquélla por no
haber transcurrido los plazos de impugnación o estar pendientes de
resolución los recursos eventualmente interpuestos contra los mismos que no
quedaban cubiertos por la garantía del citado artículo 120 de la anterior Ley
de Procedimiento Administrativo, que se refería sólo a actos firmes (Cfr.
SSTS 4 de abril de 1997, 13 de febrero y 21 de septiembre de 1998, 21 de
mayo de 1999, 31 de octubre de 2000, 12 de febrero y 24 de septiembre de
2001 y 15 y 16 de abril de 2002, entre otras muchas).
Es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de
una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos "ex tunc"
y no "ex nunc", es decir que los mismos no se producen a partir de la
declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la
disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y
en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el
artículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA), en el que con indudable
aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los
casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes
dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando
la anulación a la derogación en que los efectos son "ex nunc" y no "ex tunc",
si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no
firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico
aplicable una vez declarada nula la disposición general."
La eficacia prospectiva de la declaración de nulidad de la norma tiene
la excepción de los actos "no firmes" al tiempo de alcanzar dicha declaración
13
efectos desde la publicación. La razón es que aquí ya no existen razones de
seguridad jurídica al no existir "situación jurídica consolidada".
El TC justifica la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de
las Leyes en la afirmación de que la seguridad jurídica exige la intangibilidad
de las situaciones jurídicas consolidadas: No sólo de las decididas con fuerza
de cosa juzgada sino también de las decisiones administrativas firmes. La
Sentencia del TC 185/1995 anuda tal principio al arto 9.3 de la Constitución
con estas palabras: "Finalmente, antes de pronunciar el fallo de
inconstitucionalidad parcial a que conduce nuestro razonamiento, es preciso
determinar cuáles son el alcance y efecto que corresponde atribuirle y, en tal
sentido, han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser
revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquellas que hayan
sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ( art. 40,1 LOTC), sino también, por exigencias del principio de
seguridad jurídica ( art. 9,3 CE), todas aquellas otras que hubieran sido
consentidas a la fecha de la publicación de esta sentencia."
Una plasmación explicita de este valor (y doctrina derivada del mismo)
se contiene en el artículo 161.1 a) de la Constitución: la declaración de
inconstitucionalidad de una Ley no permite revisar Sentencias firmes que
hayan aplicado tal Ley (salvo procesos penales y sancionadores de acuerdo
con la LOTC). Si la sentencia no es firme, el Tribunal competente para
conocer del recurso aplicará el Derecho vigente de acuerdo con lo declarado
por el TC.".
Ciertamente el Tribunal que ha dictado una sentencia anulando una
disposición general, (en nuestro caso un instrumento de planeamiento que
tenga tal naturaleza), vendrá vinculado en las sucesivas impugnaciones que
haya de resolver sobre planeamiento de desarrollo o actos de aplicación, a
los fundamentos expuestos para anular la primera, pero ello, no como
consecuencia del efectos de las sentencias que recoge el arto 72 LJCA., sino
por aplicación del denominado principio de unidad de doctrina, que tiene
fuertes vinculaciones con principios jurídicos como los de igualdad y
seguridad jurídica.
14
La proyección de la Sentencia anulatoria sobre las posibles que haya
de dictar el propio Tribunal, no es tanto del "Fallo", en sí mismo, como de los
motivos, razones o argumentos que condujeron a considerar la norma
concreta aplicada contraria, materialmente, a Derecho.
Esta doctrina ha sido reiteradamente ratificada por el Tribunal
Supremo en las SSTS de 20 de diciembre de 2001, 14 de febrero de 2002,
16 de marzo de 2002, 4 de mayo de 2002 y 26 febrero de 2002, que, en
síntesis, establecieron que "no se trata de que los actos administrativos
tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución
provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de
Ordenación Urbana...", sino de que, con ocasión de una impugnación
posterior del planeamiento de desarrollo del anterior anulado, el Tribunal
sentenciador puede, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular
el plan para anular también los actos dictados en su aplicación.
Como hemos puesto de manifiesto en las SSTS de precedente cita, de
lo que se trata, en supuestos encadenados como el de autos, es,
simplemente, del mantenimiento de un criterio jurisdiccional, adoptado con
anterioridad por la propia Sala, sin vinculación o dependencia jurídica
determinante alguna, y, solo seguido de conformidad con determinados
principios jurídicos como los de igualdad, seguridad jurídica o unidad de
doctrina, al quedar privada de cobertura jurídica la actuación o determinación
jurídica de rango inferior; criterio que, previa la correspondiente motivación, la
Sala podía no haber seguido, desvinculándose, pues del precedente.
Así lo venimos diciendo con reiteración: SSTS de 22 de febrero y 16
de marzo de 2002 ---y, recientemente, en la de 2 de febrero de 2005 --- en
las que la Sala de instancia anuló ---incluso--- determinadas licencias por
tratarse las mismas de actos cuya cobertura se encontraba en la modificación
de un Plan General de Ordenación Urbana que había sido anulado por dicha
Sala de instancia en anterior sentencia dictada en el recurso seguido ante la
misma en virtud de una impugnación directa de dicho acuerdo. Pues bien, en
las citadas sentencias ---presentado lo acaecido--- se expresa que "la
sentencia razona que con ocasión de la impugnación de una licencia de
obras cabe impugnar indirectamente las Normas del Plan General de
Ordenación Urbana que se hayan aplicado para conceder aquélla, por lo que
15
reproduce los argumentos expuestos por aquella sentencia en que se produjo
la anulación del acuerdo de modificación del Plan General de Ordenación
Urbana y como la licencia solicitada no se acomodaba al planeamiento
anterior, declara su nulidad". Y, respondiendo al motivo casacional formulado
en relación con tal proceder jurisdiccional, las sentencias expresan que "En
realidad, toda la argumentación de este motivo adolece del mismo defecto, el
de repetir lo ya alegado ante la Sala de instancia sin combatir
adecuadamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Como ya
dijimos en nuestras sentencias de 4 de mayo y 20 de diciembre de 2001 y 14
y 26 de febrero de este mismo año, no se trata de que los actos
administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la
ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan
General de Ordenación Urbana..., sino de que con ocasión de una licencia de
obras cabe la impugnación indirecta del plan que haya sido aplicado para la
concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una
impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, utilizar los mismos argumentos
que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su
aplicación". (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-6-2006, rec. 1900/2003.
Pte: Fernández Valverde, Rafael).
Se impone como conclusión que no se trata de dotar a la sentencia
que no es firme de efecto anulatorio del que carece. Simplemente lo que se
impone es que por propia coherencia, el Tribunal utilice los mismos
argumentos que utilizó en su resolución anterior, pero naturalmente, siempre
y cuando se produzca en los instrumentos de desarrollo o actos de ejecución,
idénticas infracciones que las que motivaron la anulación del Plan
jerárquicamente superior.
Seguir esta doctrina que en nuestra opinión es la ajustada a Derecho,
implica que habrá que razonarse que la infracción que motivó la primera
anulación, se produce también en el plan de desarrollo o el acto de aplicación
que es objeto de enjuiciamiento y por ello tal infracción no puede ser formal o
procedimental, sino de índole material o sustantiva, por idénticos motivos que
se predica de la impugnación indirecta de disposiciones generales.
16
"Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la
imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de
elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones
generales ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir
efectos invalidantes del acto de aplicación individual (Sentencias de 20 de
enero de 1993, 12 de diciembre de 1989 ó 21 de febrero del mismo año)."
(Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 9-10-2000, rec. 5878/1995. Pte:
Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge).
TERCERO. De acuerdo con lo anterior solo nos queda por aclarar que,
frente a lo afirmado por la parte apelada y como se desprende del
Fundamento de Derecho Tercero antes trascrito, la Sentencia de instancia no
hace suyo ni el resultado de la prueba practicada en el procedimiento
ordinario 2688/2003 seguido ante esta Sala y Sección (informe pericial cuya
extensión fue acordada por Auto de 10 de marzo de 2010) ni los argumentos
empleados por la recurrente dirigidos contra el Plan Especial.
Pero es más: aun cuando así fuera y como ya adelantábamos, lo
resuelto en la Sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2012 nos obligaría a
revisar y revocar tales apreciaciones y su resultado. A ella, nuevamente, nos
remitimos.
Lo anterior impone la estimación del recurso de apelación y, con
revocación de la Sentencia apelada, la desestimación de recurso contenciosoadministrativo.
CUARTO. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer
las costas de esta alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general
aplicación.
17
FALLAMOS
1º. Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y por el Procurador de los
Tribunales D. Armando Curbelo Ortega, en representación de Realia Business
S.A., contra la Sentencia identificada en el Fundamento de Derecho Primero de
la presente resolución, que revocamos, y
2º. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el
Procurador de los Tribunales D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en representación
de la Asociación de Vecinos “Ciudad Alta” (AVECALTA), contra los actos
administrativos identificados en el Fundamento de Derecho Primero de esta
resolución.
Todo ello, sin condena en las costas procesales.
Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario
alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
Que formula la Ilma Magistrada Dña Cristina Páez Martínez-Virel a la
sentencia dictada en el recurso de apelación número 122/12 seguido
ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas
de Gran Canaria.
18
La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución
mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante
con la misma mediante el presente voto particular:
PRIMERO.- En el segundo de los fundamentos de derecho de la
sentencia mayoritaria se dice que”… el recurso ha de ser estimado no
ya solo por causa de lo decidido en nuestras Sentencias de 27 de abril
de 2012 ( recursos 224/2004 y 2688/2003 ) dictadas en sustitución de
las anuladas por el Tribunal Supremo a las que nos remitimos, lo que
exigiría el encadenamiento a la inversa – declarando no anulables los
actos derivados de un instrumento de planeamiento no anulado- sino
porque se hace una incorrecta de los actos encadenados.”
SEGUNDO.- Como quiera que en los citados recursos nº 224/2004 y
2688/2003 formulé voto particular, resulta imprescindible importar al
texto de la presente resolución el voto particular correspondiente al
recurso nº 224/2004 porque en el mismo se transcribe parte del
correspondiente al nº 2688/2003:
“PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución
adoptada por el Pleno Municipal del 25 de junio de 2004 que desestima
el recurso potestativo de reposición en el que se impugnaba el Decreto
de la Alcaldía de fecha 29 de mayo de 2003 donde se recogía el
Acuerdo del plenario de fecha 31 de octubre de 2003 en el que se
acordó la Aprobación Definitiva del Plan Especial El Canódromo ( APR09).
SEGUNDO.- Con carácter previo, hay que poner de manifiesto que la
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2011 que
anuló la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2007 ya
resuelve la cuestión relativa a la falta de legitimación ad causam de la
entidad
MAND ELECTRICIDAD DE CANARIAS S.L., opuesta por el
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en la contestación a la
demanda cuando dice: “La legitimación activa del artículo 19.1 de la
LJCA, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para
actuar como parte demandante en un proceso concreto, se vincula, con
19
carácter general, a la relación que media entre aquella y el objeto de la
pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona
a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula
(apartado a/ del mentado artículo 19.1). Y, en este caso, resulta
obligado tener en cuenta que dicha legitimación por la concurrencia de
un derecho e interés legítimo se deriva de una sentencia firme anterior
de la propia Sala de instancia que reconoció a la misma recurrente
legitimación para denunciar una actuación material constitutiva de vía
de hecho, cuyo contenido no puede ser obviado”
En otro párrafo de la referida Sentencia puede leerse también que
“Además de ese requisito legitimador, por la titularidad de un derecho o
la concurrencia de un interés legítimo, aplicable para las pretensiones
de reconocimiento en una situación jurídica individualizada, en
determinados ámbitos sectoriales de la actividad administrativa se
permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin
ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina " acción popular "
en el artículo 19.1.h) de la LJCA, y que la mayor parte de nuestras leyes
sectoriales tradicionalmente denominan " acción pública ".
Pues bien, ya que las consideraciones jurídicas reflejadas llevaron al
Tribunal Supremo a concluir en su fundamento de derecho quinto que
“…al proceder la retroacción de actuaciones, corresponde a la Sala de
instancia dictar nueva sentencia en la que partiendo de la legitimación
activa de la recurrente en la instancia con las precisiones que hemos
realizado según los tipos de pretensión que se ejercite, se resuelva
dentro de los límites que marcan las pretensiones y motivos
impugnatorios alegados por las partes en el proceso, teniendo siempre
presente que lo impugnado en el recurso contencioso administrativo es
un plan especial”; la Sala no sólo ha de seguir las exigencias de dicho
pronunciamiento en cuanto al punto de partida marcado, es decir,
“partiendo de la legitimación activa”, sino que se ha visto determinada a
rechazar la incorporación a los autos de la copia de la sentencia dictada
por Juzgado de primera instancia nº 11 con la que el Ayuntamiento
20
demandado pretendía acreditar la propiedad del terreno, por no resultar
“relevante ni decisivo” para la resolución del pleito.
TERCERO.- Manifiesta la parte actora que es dueño en pleno dominio de
la siguiente finca: Urbana trozo de terreno de forma triangular, situada en
la barriada de Schamann de esta capital, que linda al Sur o frontis, en una
longitud de cincuenta y un metros, diez centímetros, con la calle Sor
Simona; al norte, en una longitud de cuarenta y ocho metros, cuarenta
centímetros, con terrenos pertenecientes al Canódromo Nuevo Campo
España; al Naciente, y en el vértice del triángulo que forma con la calle
Sor Simona con los terrenos del Canódromo Nuevo Campo España; y al
Poniente, en una longitud lineal de dieciseis metros, cuarenta centímetros,
también con terrenos pertenecientes al Canódromo Nuevo Campo
España; descripción procedente de la escritura de contrato de
compraventa que coincide plenamente con la existente en el Registro de
la Propiedad nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria siendo plenamente
diferente a la finca nº 5243 que figura inscrita en el Registro de la
Propiedad a nombre de Urbacan Proyectos Inmobiliarios, SL; con fecha
12 de marzo de 2005 se presentó demanda ante la Sala, motivada por
una actuación de hecho del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran
Canaria consistente en la ocupación de la finca de su propiedad, con
fecha anterior a la aprobación del Plan Especial de Ordenación El
Canódromo (APR 09), siguiéndose el procedimiento ordinario nº
1692/2003, demanda de la que tuvo conocimiento el Ayuntamiento con
motivo de dicho recurso; con anterioridad, con fecha 24 de enero de 2000,
el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria conocía la existencia de
la finca referida como se recoge en el expediente administrativo, en su
tomo III, página 132, donde figura el escrito de alegaciones al Plan
General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria
correspondiente al año 1999 que le dirige, estando la finca calificada
como DET-10; a pesar de los escritos presentados, el Ayuntamiento
nunca se dirigió a la demandante al menos antes de la aprobación
definitiva del Plan Especial de la que tuvo conocimiento por medio del
BOP nº 155, de viernes 26 de diciembre de 2003, contra la que formuló
21
recurso de reposición y el Ayuntamiento alegó que no había actuado de
forma desviada.
La parte actora pues, atribuye al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran
Canaria lo siguiente: haber tramitado el Plan Especial de Ordenación El
Canódromo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
establecido y lesionar un derecho susceptible de amparo constitucional
(artículo 9 de la Constitución); infringir el artículo 33 de la Constitución por
continuar privándole de su derecho de propiedad sin justificar la utilidad
pública o el interés social ni haber actuado con la correspondiente acción
expropiatoria, sin que pueda admitirse que la Administración no sea
consciente de que está sujeta en su actuación al principio de legalidad y a
responsabilidades personales y patrimoniales; no haber servido a los
intereses generales en la suscripción del Convenio y en la aprobación del
Plan General; no cumplir con lo dispuesto en el artículo 105 de la
Constitución pues en la medida en que iba a adoptar una disposición
general que afectaba a la mercantil recurrente nunca contestó a los
escritos que le fueron presentados ni se siguió el procedimiento adecuado
regulado en la Ley de Expropiación Forzosa; hacer caso omiso de los
documentos que acreditaban la titularidad de la finca y su inclusión en el
Plan urbanístico aprobado, omisión que influyó a la hora de dictar la
resolución que desestimó el recurso potestativo de reposición; incumplir
con lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Ley 30/1992 pues la
Administración tiene la obligación de remover los obstáculos que impidan,
dificulten o retrasen el ejercicio de sus derechos y el respeto de sus
intereses; no contestar a los escritos donde se denunciaban las
irregularidades que se estaban cometiendo con la continuación del
procedimiento que llevó a la aprobación del Plan urbanístico; incumplir lo
dispuesto en la norma sobre validez y eficacia de documentos pues los
documentos privados presentados (escritura de compraventa, certificación
de arquitecto, etc.) que fueron adjuntados al recurso de reposición, no
fueron tenidos en cuenta; no haberle notificado nunca la afección de su
finca al Plan Especial de Ordenación El Canódromo a pesar de los
escritos dirigidos; no haberle dado trámite de audiencia nunca para hacer
alegaciones o aportar otros elementos de juicio, a pesar de conocer su
22
existencia como propietario; finalmente, del expediente administrativo se
desprende que el único interés tenido en cuenta es el de URBACAN
PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., parte beneficiada con la firma del
convenio, reafirmándose en que la Administración, al haber incluido la
finca de su propiedad en el Plan especial, sin haber hecho uso del
procedimiento expropiatorio, ha actuado de forma desviada, es decir, sin
servir con objetividad los intereses generales.
La parte demandada, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria,
opuso lo siguiente: La disconformidad sobre la exclusión de los terrenos
de propiedad de la demandante del ámbito de desarrollo del Plan es ya
materia de debate en el procedimiento ordinario nº 1692/2003, y, para
mayor comprensión, es conveniente exponer que el PGO de Las Palmas
de Gran Canaria, aprobado definitivamente por Orden departamental de
la Consejería de Política Territorial en fecha 26 de diciembre de 2000 y
Orden de 29 de enero de 2001, estableció entre otras determinaciones, lo
que viene a llamarse Áreas de Planeamiento Remitido (APR), a
desarrollar mediante planes especiales y concretamente el APR-09, Plan
Especial de Reforma El Canódromo, tiene por finalidad el establecimiento
de un área de uso dotacional deportivo para la zona alta de la ciudad; con
la finalidad de obtener el suelo necesario para implantar ese
equipamiento, en fecha 16 de enero de 2001, se suscribió un convenio
urbanístico con la entidad mercantil Urbacan Proyectos Inmobiliarios S.L.;
suscrito el referido convenio, por el representante de Mand Electricidad de
Canarias S.L. se formularon una serie de alegaciones en las que
sustancialmente venía a decir que la mercantil era propietaria de una finca
de 396,88 m2 y que por tal motivo solicitaba que se le notificaran los
acuerdos tomados con otros propietarios de los terrenos afectados por si
pudiera perjudicar sus derechos, finalizado el período de información
pública a que estuvo sometido el convenio, el Pleno lo ratificó de forma
definitiva mediante acuerdo adoptado el 22 de marzo de 2002. Dicho
acuerdo le fue notificado a Mand Electricidad de Canarias S.L. en fecha 2
de mayo de 2002 y contra dicho acuerdo se interpuso por la citada
mercantil recurso de reposición que fue desestimado expresamente por
23
acuerdo plenario de 26 de julio de 2002; comenzadas las obras para la
construcción del parque deportivo público del Canódromo, la recurrente
denuncia la existencia de una actuación constitutiva de vía de hecho;
mediante Decreto de la Alcaldía de 4 de noviembre de 2002 se aprueba
inicialmente el Plan Especial de Ordenación El Canódromo sometiéndose
a información pública sin que la recurrente formulara alegación alguna,
procediéndose a su aprobación provisional mediante Decreto de la
Alcaldía de 29 de mayo de 2003; finalmente el Ayuntamiento acuerda
aprobar definitivamente el Plan Especial de Ordenación El Canódromo
(APR -09) con la incorporación al documento de la siguiente precisión:
Desgajar el tramo rectangular de la parcela 5 e incluirlo en la parcela 6
espacio libre (folio 138 a 174). Contra el mencionado acuerdo la
recurrente interpone recurso de reposición solicitando la nulidad del
acuerdo de Aprobación Definitiva de dicho planeamiento especial por no
haber sido incluida la finca de la que es propietaria; del contenido de la
nota destaca la anotación de una demanda a favor de Doña Rosario
Pulido Castro con fecha 8 de julio de 2000. El recurrente carece pues de
legitimación ad causam habida cuenta de que los terrenos por él
invocados no se encuentran incluidos dentro del ámbito de actuación de
dicho instrumento; el Plan impugnado no define titularidades sino que
viene a establecer extremos de planificación urbanística sin incidir en el
ámbito de la propiedad del suelo afectado y, por otra parte, no consta que
la parte haya impugnado la aprobación del convenio suscrito con la única
propietaria. No es función de la Administración decidir la titularidad de los
terrenos y menos de los no incluidos en el ámbito de dicho instrumento de
planeamiento. No existe duda de que los terrenos se encuentran fuera del
ámbito del Peri y ni el propio recurrente ha podido identificar la situación
de la finca. Finalmente añade que consta en el expediente de la Asesoría
Jurídica del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria documento en
el que se hace constar “que no se puede deducir que este Ayuntamiento
haya actuado de una forma desviada, como pretendía el recurrente por
cuanto la tramitación del expediente administrativo y aprobación definitiva
del Plan Especial impugnado se ha desarrollado de acuerdo con el
procedimiento legalmente establecido”.
24
CUARTO. - Lo primero que se advierte en la demanda es que, llegado el
momento de formular el suplico, la actora, además de interesar “se anule
la desestimación del recurso de reposición por el que se impugnaba el
Decreto de la Alcaldía de fecha 29 de mayo de 2003, donde se recogía el
Acuerdo Plenario de fecha 31 de octubre de 2003 por el que se acordaba
la aprobación definitiva del Plan Especial El Canódromo APR-09”, solicita
también “el cese de la actividad material constitutiva de vía de hecho,
declarando su derecho a la libre disposición de la finca afectada por el
citado Plan Especial.”
El petitum de la referida demanda es claro y, en su formulación no ha de
verse mala fe alguna puesto que lo que se impugna realmente es el Plan
Especial tal como se desprende del cuerpo de la misma, por más que la
narración que se hace de los hechos acontecidos desde que “el
Ayuntamiento es conocedor de la finca de su propiedad” (hecho primero)
hasta que se aprueba aquel, constituya la cadena de antecedentes de
que se vale el actor para sustentar su pretensión, reiterando
efectivamente en el suplico una petición ya formulada en el recurso nº
1692/2003, pues en dicho momento aún no había sido resuelto el mismo.
QUINTO.- De la lectura de la demanda resulta que la parte actora utiliza
el mismo hilo argumental para traer al ánimo del Tribunal la causa que ha
impulsado a la Administración demandada a no incluirla en el Convenio
Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran
Canaria, ni en el Plan Especial APR-09, y a despojarle de la finca de su
propiedad sin procedimiento de expropiación, que no es otra que la
actuación del Ayuntamiento al margen de los intereses generales,
ignorando tanto los intereses de dicha mercantil como del masificado
barrio de Schamann.
El breve desarrollo como motivo de impugnación de lo que la actora trata
de identificar como desviación de poder en la demanda, no ha impedido
que el Ayuntamiento se haga eco de dicho argumento en su escrito de
contestación, trayendo a colación, el informe de la Asesoría Jurídica de
Las Palmas (folios 285 a 289) donde se dice que no ha actuado de forma
25
desviada (a misma respuesta dio en la resolución del recurso de
reposición interpuesto por la hoy demandante contra el Plan Especial de
fecha 31 de octubre de 2003), demostrando así que ha tenido pleno
conocimiento del argumento impugnatorio de la parte y oportunidad de
defensa frente al mismo, desde el punto de vista procesal, conociendo e
identificando los motivos que han impulsado a la entidad actora a
interponer el presente recurso contencioso administrativo.
Por otra parte, de la lectura del 5º otrosí de la demanda en que se
solicita el recibimiento del pleito a prueba y
se relacionan pruebas
documentales que versarán sobre el Convenio urbanístico suscrito y sus
modificaciones; las licencias de obras concedidas y la edificabilidad bruta
de 20.000 m2 en el ámbito del Plan APR-09, se desprende que también
se hace hincapié por la parte actora en que “…la Administración Pública
siempre ha de servir con objetividad los intereses generales, generalidad
de la que forma parte la mercantil que ahora demanda” y que hay que “
comprobar si se sirven con objetividad los intereses generales, sobretodo
de los masificados barrios colindantes”.
SEXTO.- Habrá por tanto que examinar si en el Plan Especial ha
concurrido una causa ilícita reflejada en la disfunción manifiesta entre el
fin objetivo de la norma y el subjetivo propuesto por la Administración,
de tal manera que el Ayuntamiento demandado se haya apartado de
dicho fin objetivo en ejercicio desviado de potestades administrativas,
actuando de modo contrario al interés general, como pone de relieve la
parte actora.
Sin
embargo,
previamente,
es
imprescindible
abordar
las
consecuencias de la sentencia firme de esta Sala dictada con fecha 27
de abril de 2007 que estimó el ya mencionado recurso contenciosoadministrativo
nº 1692/2003 interpuesto por Mand Electricidad de
Canarias S.L., máxime teniendo en cuenta que la propia Administración
demandada en su escrito de contestación a la demanda alega que ”el
debate y disconformidad sobre la exclusión de los terrenos de su
26
propiedad del ámbito de desarrrollo del plan, es ya materia de debate en
el procedimiento ordinario nº 1692/2003”
Ha de engarzarse pues, ineludiblemente, el objeto de la presente litis
con lo ya dado por probado en aquella resolución de la que procede
extraer los siguientes párrafos “…el Ayuntamiento suscribe un convenio
con un propietario que aporta titulación registral, pero al mismo tiempo
en período de información pública, se presenta otro propietario con otra
titulación registral. La respuesta no puede ser firmar el convenio con
uno de ellos propietario mayoritario y afirmar que no hay posibilidad de
considerar la propiedad descrita en la nota simple informativa de Mand
como parte de la parcela del canódromo. Precisamente, en este
procedimiento se ha demostrado, que existía esa posibilidad cuando
dos arquitectos y un topógrafo la han ubicado. (…) la finca se encuentra
identificada y ha sido ocupada dado que el propio perito afirma que solo
podemos encontrar la división en planos y fotografías antiguas y que en
la actualidad no podemos encontrarla en la zona que ha variado debido
a la construcción del parque del canódromo“.
En definitiva, en la citada sentencia concluimos que la Administración
“olvidó por completo a quien se presentó con otro título registral y actuó
en vía de hecho (…) sin haber tenido como parte a los actores en el
convenio urbanístico”.
Y en el fallo se estimó el recurso contencioso administrativo “por haber
actuado la Administración en vía de hecho sin haber tenido como parte
a los actores en el convenio urbanístico”.
La convicción formada por la Sala en el citado recurso, sobre la
actuación en vía de hecho por parte de la Administración, y, la
circunstancia de no haber tenido a la entidad actora como parte en el
convenio urbanístico, lleva al planteamiento inicialmente realizado de
si, a la vista de la pretensión ejercitada, puede verse en la preterición
descrita un hecho aislado o, más bien, como quiere poner en evidencia
dicha parte, el eslabón de una cadena de hechos inspirados no ya en
27
un interés objetivo, sino únicamente en la preservación del Convenio
suscrito con la entidad URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L.
SÉPTIMO.- Pone de manifiesto la actora que resulta incomprensible
que se haya prescindido de ella también en la elaboración de dicho
Plan, pues el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria
“ya
conocía de su existencia desde el 24 de enero de 2000 pues realizó
alegaciones al Plan General de Ordenación Urbana correspondiente al
año 1999” y añade que “el 14 de febrero de 2002 presentó escrito ante
el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria manifestando ser
propietario de una finca incluida en el Plan Especial El Canódromo
según el Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas a fin de
solicitar expedición de certificado que exprese los acuerdos tomados
con otros propietarios y que ya había interpuesto el recurso contencioso
administrativo por actuación material en vía de hecho”.
Dichas manifestaciones han quedado acreditadas pues la parte actora
en escrito dirigido al Ayuntamiento decía con fecha 24 de enero de
2000:
“…me pongo en contacto con ustedes (…) ya que entiendo que
perjudica mis intereses. La finca afectada es la número 5244 situada en
la calle Sor Simona 46 del barrio de Schamamm (…) con la calificación
DET 10. Les rogaríamos que de no tener en cuenta nuestras
alegaciones nos permutaran dicho solar por otro en esta misma ciudad”
(folio 132 del expediente administrativo), y la petición de certificado
indicado consta al folio 15 del expediente administrativo.
Pues bien, en informe emitido por el Servicio de Planeamiento del Área
de Planeamiento, Gestión Urbanística y Patrimonio del Ayuntamiento
firmado por el Jefe de Servicio, prueba practicada a instancias de la
actora, al absolver la posición octava contesta que “en el documento
técnico del Plan Especial no se ha encontrado descripción de parcela
que coincida con la señalada. En el apartado 2.6 ESTRUCTURA
CATASTRAL del referido documento se recoge que “El Ambito del Plan
Especial de Ordenación compone la manzana 74959 dividida a su vez a
efectos registrales en parcelas. La parte sureste de esta manzana,
28
donde se engloba el Instituto de Secundaria, con su patio, las
instalaciones deportivas anexas con acceso desde la Plaza del
Magisterio y el espacio entre estas instalaciones y la calle Obispo Romo
es de propiedad municipal. La otra parte de la manzana, las restantes
cuatro parcelas son de diferentes propietarios (entre ellos figura
7495904 Canódromo Propietario Urbacán Proyectos Inmobiliarios S.L.”
Y continúa el Servicio de Planeamiento diciendo en su exposición:
“…en el plano nº IN-07 Catastral (página 54 del documento técnico) re
recoge la ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD, figurando en el cuadro
de propiedad lo siguiente:…” y aquí también se citan diferentes
referencias catastrales y propietarios entre los que figura como 74959 la
titular Urbacán Proyectos inmobiliarios.
La omisión de la entidad demandante del epígrafe “estructura de la
propiedad” del Plan revela la contumacia de la Administración en negar
su existencia como titular registral.
No se puede desconocer que la actora hizo valer su condición de
interesado desde la tramitación del Plan General Municipal; ni que
desde la génesis del Convenio Urbanístico, el Ayuntamiento, como
hemos declarado en sentencia firme correspondiente al recurso nº
1692/2003 , “olvidó por completo a quien se presentó con otro título
registral” prefiriendo al titular mayoritario.
La omisión en la estructura de la propiedad, al contrario de lo que
ocurre con URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. es, cuando
menos, un síntoma de opacidad en el procedimiento urbanístico, si
partimos de la afirmación realizada en la citada sentencia la
Administración actuó en vía de hecho “sin haber tenido como parte a los
actores en el convenio urbanístico”.
OCTAVO.- Pero, para constatar la desviación de poder invocada por la
parte recurrente se impone, en primer lugar, a acudir su definición
desde el punto de vista Jurisprudencial.
Constituirá
desviación
de
poder
el
ejercicio
de
potestades
administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento
29
jurídico, precisándose la demostración cumplida de la desviación del
cauce jurídico, ético y moral por el órgano administrativo, que basó su
actuación en fines distintos que los inspiradores de la norma, o lo que
es lo mismo, una prueba clara de la disparidad entre la inadecuación
teleológica del acto y la motivación de la norma que se aplicó, como
presupuesto obligado para conocer si la Administración en su actuar
olvidó cumplir los fines de interés general que le están dados (STS de
31
de
enero
de
1983),
desembocando
con
preconcebida
intencionalidad, en finalidades ajenas a la norma.
Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la
STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha
sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al
efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos,
pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el
fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los
alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por
el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso “(Sentencias
del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de
Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de
1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de
julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019,
apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión,
C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de
2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137).
En cuanto a la prueba de los hechos que determinan la desviación de
poder el Tribunal Supremo ha advertido que "Siendo generalmente
grave la dificultad de una prueba directa, resulta particularmente viable
acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente
acreditados -art.1.249 del Código Civil- de los que con un enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano -art.1253 CCderiva en la persecución de un fin distinto al previsto en la norma (STS
Sección 4ª 10--10-87, seguida por otras muchas), correspondiendo la
30
prueba a quien ejercita la pretensión anulatoria del acto por desviación
de poder, que consiste en la disfunción entre el fin objetivo, amparado
por la norma, y el fin subjetivo o instrumental en el ejercicio de la
potestad administrativa, de forma que esta disfunción es igualmente
apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación
un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la
finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es
distinta a la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea
aquella” (STS 11 de octubre de 1.993 y 2 de julio de 2.001).
NOVENO.- El PGOU de 2000, el Plan Especial, el Convenio Urbanístico
y la prueba practicada en el presente procedimiento, nos proporcionan
los elementos de juicio necesarios para alcanzar la convicción de la
presencia en la actuación de la Administración demandada de una
finalidad ajena a los fines y principios constitucionales que deben
informar la actividad administrativa, constitutiva de desviación de poder.
Respecto al PGOU de 2000, en el voto particular a la sentencia de esta
Sala de fecha 27 de abril de 2012 contra el Plan especial que nos
ocupa, e indirectamente contra el PGOU de 2000, se parte de una serie
de hechos base de los que se extrae, a través de un enlace preciso y
directo, la indicada conclusión, hechos que conviene reproducir en el
presente voto particular:
“1) El Barrio de Schamann tiene la edificabilidad agotada desde antes de que
se aprobara el PGOU 1989 (informe pericial del Arquitecto D. Alberto Núñez
Arias de fecha 14 de febrero de 2007) y se trata del barrio con mayor densidad
de población de la ciudad (28.000 hab/km2, frente a los 3.600 hab/km2 de
media, o los 15.000 hab/ km2 del siguiente sector más poblado), como señala
la Memoria del PGOU de 2000.
2) La Memoria clasifica el barrio dentro de las Áreas de Reestructuración
definidas como “aquéllas que tienen un fuerte déficit de servicios y
equipamientos” y concreta que “el leit motiv común a la intervención en estas
áreas pasa por recalificar el paisaje urbano, recuperando el espacio cotidiano
a partir del tratamiento de las áreas libres públicas y su puesta en uso para
31
pequeños lugares de estancia y relación (…) en pocas palabras se trata de
cualificar la escena urbana buscando su mejora y posibilitando un aumento de
Calidad Urbana - Calidad de Vida..
3) El suelo en que se desarrolla la actuación es un suelo urbano consolidado
sin que esté desligado en ningún caso del entramado urbanístico existente de
la ciudad.
4) El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria quiso dotar a dicho barrio
de un espacio libre y como reza el propio Convenio suscrito con fecha 2 de
abril de 2002 “desde el año 1995 hasta la aprobación inicial del referido PGOU
la propiedad del Canódromo formuló ante el Ayuntamiento tres propuestas de
Convenio”.
5) De acuerdo con el Expositivo del convenio de fecha 2 de abril de 2002
suscrito entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la empresa
Urbacan, apartado segundo II: “Tras la aprobación inicial y durante el trámite
de información pública al que fue sometido el nuevo Plan General, se presenta
con número de registro 13.439 una nueva propuesta de Convenio, siendo ésta
fruto de las negociaciones entre la propiedad, sus representantes y este
Ayuntamiento. Dicha propuesta fue objeto de detenido estudio estimándose la
misma y remitiéndose la ordenación de dicha pieza urbana a un Plan Especial
de Reforma interior (APR-09), con arreglo a las determinaciones que se hacen
constar en la correspondiente Ficha de ámbitos de Ordenación Diferenciada.”
6) El Ayuntamiento asume entre otras obligaciones, en contraprestación a la
cesión de la finca descrita en el hecho primero URBANA COMPLEJO
DEPORTIVO CAMPO ESPAÑA:
a) la redacción, tramitación y aprobación
definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09; b) Otorgar en el
ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una
edificabilidad
residencial
de
13.200
m2
para
viviendas
(estipulación
SEGUNDA del Convenio).
7- En el mismo espacio de tiempo señalado en el citado Convenio, es decir,
entre la aprobación inicial y aprobación provisional del PGOU se produjeron
los siguientes cambios en el mismo:
32
- Se redelimita el ámbito del Canódromo y pasa a ser un Ámbito de
Ordenación diferenciada incorporando nuevas parcelas todas ellas edificadas.
- En el documento aprobado inicialmente el ámbito del Canódromo se remitía
a un Estudio de Detalle, mientras que en el Plan aprobado provisionalmente
se remite a un Plan Especial de Reforma Interior.
- La superficie del ámbito de ordenación de 29.084 m2 pasa a tener 45.183
m2.
- El uso característico del ámbito pasa de “Dotacional de Espacios Libre y
Equipamiento” a “Residencial – Dotacional”.
- Se obtiene un uso residencial para viviendas de 13.200 m2 y el uso
comercial queda en 6.800 m2 en la parcela, además de otras compensaciones
(extremos que constan en el PGOU).
- Se obtiene una recalificación del suelo que pasa de “urbano consolidado” a
“urbano no consolidado”, alegando que se había producido una profunda
transformación del suelo que se justificaba en la construcción de un túnel que
atravesara por debajo la parcela (extremo admitido por el Ayuntamiento en la
contestación a la demanda y al folio 54 del expediente de tramitación del
PGOU).
8.- El Plan Especial afirma que la ejecución de la vía túnel “dependerá de su
análisis de viabilidad”.
9.- Como consta en el informe pericial del Arquitecto señor Núñez Arias, la
edificabilidad en la Aprobación Provisional, excluida la edificabilidad existente,
se incrementó hasta once veces más con relación a la prevista inicialmente en
el Plan que consistía en 300 m2 de superficie máxima del uso complementario
terciario.
10.- El promotor obtuvo el uso residencial en suelo inicialmente dotacional”.
Tras dicha relación de indicios, se argumenta en el voto particular que
se cita que:
33
“Entre los anteriores datos completamente acreditados, existe un enlace
preciso y directo según la reglas del criterio humano que permiten obtener una
conclusión: El planificador introdujo en la Aprobación provisional del PGOU un
uso residencial con una edificabilidad de hasta 13.000 m2 en un barrio de
edificabilidad agotada, con la mayor densidad de población de la ciudad,
porque había asumido la obligación de la redacción, tramitación y aprobación
definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09, y la de otorgar en el
ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una
edificabilidad
residencial
de
13.200
m2
para
viviendas
(estipulación
SEGUNDA del Convenio de fecha 2 de abril de 2002).
Para cumplir con lo estipulado, cambió la categorización del suelo (de
consolidado a no consolidado) creando un ámbito de Ordenación Diferenciada
(Ámbito de Planeamiento Remitido en suelo urbano APR) y así, el ámbito de
29.084 m2, que en el documento aprobado inicialmente CanódromoSchamann se remitía a un Estudio de Detalle DET-10, en el Plan aprobado
provisionalmente se redelimitó con una superficie de 45.183 m2 con remisión
a un Plan Especial de Reforma Interior, con lo que se obtenía una
edificabilidad incrementada hasta en once veces con relación a la inicialmente
prevista. De forma coherente con la inclusión de El Canódromo en las Áreas
de edificabilidad agotada, en el referido DET 10, el uso característico era
Dotacional en sus clases de Espacio Libre, Equipamiento, Transporte y
Comunicaciones. Y como uso complementario, Terciario Recreativo.
Todo ello pone de manifiesto que el cambio de instrumento de ordenación no
fue casual, por lo improcedente de que un Estudio de Detalle intentase
proyectar cualquier tipo de ordenación urbanística (STS 12 de noviembre de
1984) alterar la clasificación del suelo, aumentar el aprovechamiento
urbanístico asignado a los terrenos de su ámbito, la densidad de población o
la intensidad de usos previstos en el Plan, por carecer en absoluto de carácter
innovativo (STS 21 de enero de 1981 y más reciente STS 26 de septiembre
de 2011).
Considero que no concurren intereses públicos que justifiquen la decisión del
planificador, sino el exclusivo interés de cumplir con un Convenio que favorece
extraordinariamente a la entidad promotora en detrimento de los usos
sociales, dotacionales y de servicios -que revierten directamente en la
comunidad-, valiéndose para introducir el uso residencial del mecanismo
34
consistente en descategorizar el suelo y crear un ámbito de ordenación a
desarrollar por un plan especial. Y ello, a pesar de que se había agotado la
capacidad del suelo para ser destinado a tal uso residencial y, además, era
incompatible con la forma de intervención en áreas de edificabilidad agotada.
Con la actuación descrita, el Ayuntamiento demandado se desvinculaba de la
Memoria del PGOU en la que ante el importante déficit de equipamientos y
dotaciones del barrio de Schamann lo que proponía dicho documento era
“recuperar el espacio cotidiano a partir del tratamiento de áreas libres públicas
y su puesta en uso para lugares de estancia, relación, dotaciones deportivas y
de ocio” pues introducía ex novo un uso residencial que agravaba con las 120
nuevas viviendas el referido déficit.
Dada la alta densidad demográfica de un barrio que espera se libere espacio
para aumentar la calidad de vida, necesidad reconocida por el PGOU, el
interés general no puede estar en que se creen 120 viviendas más,
favoreciendo el interés económico particular de la urbanizadora. Y se entiende
menos aún que se defienda un supuesto interés público cuando la ubicación
de estas viviendas se proyecta en el mismo ámbito delimitado para ser el
nuevo lugar de esparcimiento conforme a la Memoria del Plan General.
Por ello, la potestad de planeamiento urbanístico que es atribuida por el
ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el
diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de
las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con
objetividad los intereses generales, favorece a mi entender en este caso al
particular, y no al conjunto de la sociedad, al tratarse de un suelo que pasó de
“Dotacional Espacio Libre y Equipamiento Deportivo” a ser calificado como
“Residencial –Dotacional”.
Los cambios operados en el PGOU para dar cabida al uso residencial no
obedecen al interés general porque no responden al modelo de ciudad en lo
que se refiere a la edificabilidad agotada sino a una causa ilícita: cumplir el
compromiso de introducir el uso residencial cuando dicho uso no existía en el
ámbito del Estudio de Detalle DET-10, toda vez que en dicho ámbito se había
agotado la capacidad de suelo destinado al referido uso residencial.
Conforme al razonamiento expuesto se constata que en la génesis del acto
administrativo se detecta la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la
35
disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su
integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental
propuesto por el órgano decisorio, como elemento determinante de la
desviación de poder (entre otras las STS de 6 de marzo de 1992, 25 de
febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993).
Aunque la intención
primigenia del Ayuntamiento fuese la obtención de suelo para parque y el
interés público no sea incompatible necesariamente con las pretensiones del
propietario de la parcela, si tenemos en cuenta la injustificada forma en que se
ha logrado el uso residencial y “la notable ventaja económica a costa del
municipio” ( STS10 de diciembre de 2004), no cabe duda de la desviación de
poder, y tal desviación es la única conclusión técnica que se puede alcanzar,
al entender de la Magistrada discrepante.
No puede ignorarse que la descategorización del suelo se explicaba por el
Ayuntamiento demandado en la contestación a la demanda en la profunda
transformación que iba a operarse en el ámbito del “Plan Especial El
Canódromo” ya que estaba prevista una vía que cruza en túnel la calle Obispo
Romo para atravesar la parcela encontrándose con la calle Mariucha. El
Ayuntamiento así pretendía ignorar que el suelo urbano consolidado es lo que
es, siendo imposible modificar la categoría correspondiente a los terrenos que
ya habían alcanzado la condición de suelo urbano consolidado por reunir los
requisitos necesarios para ello, pues hay que estar a la realidad existente (
Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2008 ). Por otra parte, el propio
Plan Especial rebaja las presuntas expectativas respecto a la profunda
transformación ya que dicha operación ni siquiera aparece garantizada cuando
afirma que “dependerá del análisis de su viabilidad correspondiente”.
En suma, el vicio de que adolece el Plan Especial tiene su origen en la
disposición jerárquica que le sirve de cobertura y la causa ilícita permanece en
el mismo. El artículo 6 de las Ordenanzas reguladoras Sistemas de ejecución
señala que “En el ámbito del Plan Especial existen tres parcelas ( nº 1,2 y 3) que
ya están desarrolladas y que sólo se le permite en el presente documento una
reforma, habiéndosele dotado de una cierta edificabilidad adicional que fomente
su renovación.
Las otras dos parcelas son cedidas mediante convenio urbanístico entre el
Ayuntamiento y los propietarios asignándoles los uso y aprovechamientos
recogidos en el presente Plan Especial, entrando en el acuerdo otras
36
compensaciones fuera del ámbito del Plan. De esta manera el Ayuntamiento se
hace con el dominio de las parcelas 5 y 6 cuyo destino es terciario equipamiento
y Espacio Libre, La parcela 4 pasa a propiedad privada con los usos y
aprovechamientos marcados y los condicionantes que se marcan en las
siguientes ordenanzas”.
En el apartado de Justificación de la solución adoptada del Plan Especial, la
ordenación básica propuesta relacione una serie de premisas en las que todo
permanece inalterable a excepción de nuevo aprovechamiento residencial y su
concentración.
Si la excusa para introducir el uso residencial fue crear un ámbito de
ordenación diferenciada APR-09 para poder cumplir con el convenio
Urbanístico, en el Plan Especial de desarrollo la potestad de planeamiento
que en el ordenamiento jurídico es atribuida a fin de que la ordenación sirva
con objetividad los intereses generales, queda vacía de contenido- ni se
ordena ni se reforma- desvinculada también del modelo de ciudad, y sin otra
finalidad que preservar dicho convenio.
Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, se
llega indefectiblemente a la conclusión de que la actuación del Ayuntamiento
ha estado investida de manifiesta desviación de poder, acomodando la
referida actuación a fines distintos de los perseguidos por las normas de
planeamiento.
Por ello el fallo debe ser, a juicio de esta Magistrada, estimatorio del referido
motivo de impugnación, declarando la nulidad interesada por la parte
recurrente.”
DÉCIMO.- Además de los indicios expuestos y que se han citado en el
anterior fundamento, del examen de la prueba practicada en estas
actuaciones se añaden otros elementos que ilustran y acreditan la
alegación de la parte actora de haber procedido la Administración de
forma intencionada en su actuación planeadora excluyéndola a pesar
de ser titular registral de parte de los terrenos afectados.
Así, de la documental incorporada a las actuaciones, resulta:
37
a) De la pericial del Arquitecto Sr. Cabrera González, se despernde que
el Plan que nos ocupa engloba dos propiedades municipales (Colegios
y Oficinas Municipales) no sirviendo más que para aumentar la
edificabilidad
residencial
máxima
13.200
m2
y
edificabilidad
complementaria máxima de 6.800 m2 y no participa en la reforma del
área. Este Plan al no intervenir en parcelas municipales tenía que haber
dejado fuera estas parcelas lo que se traduciría en una disminución de
la edificabilidad al disminuir la superficie del ámbito del Plan Especial de
Reforma Interior.
b) Constata el referido Arquitecto que la apertura de la Via tunel que
conectaría con el Barranco de Don Zoilo no se ejecutó.
c) Según el informe de la Jefa de Servicio del Área de Planeamiento del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 24 de
noviembre de 2006, existe un proyecto de solicitud de licencia
urbanística para la construcción de un conjunto edificado conformado
por una base continua de varios niveles destinados a 121 plazas de
aparcamiento y 133 trasteros y dos torres de catorce plantas destinadas
a viviendas de renta libre, en las calles Henry Dunant y Obispo Romo
en el sector de Escaleritas, cuyo solicitante es la Entidad Realia
Business S.A. y asimismo con fecha 18 de agosto de 2006 dicha
entidad presentó un proyecto reformado del proyecto anteriormente
descrito resultando un conjunto edificado conformado por una base
continua de varios niveles destinados a 165 plazas de aparcamiento y
101 trasteros, y dos torres de catorce plantas destinadas a 120
viviendas en dichas calles.
d) Y de la testifical recibida al Sr. Briganty Arencibia, representante legal
de la entidad Realia Business resulta que Realia Business S.A. adquirió
los aprovechamientos del APR-09 a Urbacan Proyectos Inmobiliarios
S.L.
para
construir
viviendas
de
renta
libre,
aparcamientos,
apartamentos, locales comerciales y garajes.
38
UNDÉCIMO.- Teniendo especialmente en cuenta que
-
si las edificaciones municipales son idénticas y con los mismos
límites que en 1977;
-
el Plan de Reforma Interior engloba dos propiedades municipales
(Colegios y Oficinas), que participan en el plan únicamente para
aumentar su edificabilidad pero no en la reforma del área;
-
que de las seis parcelas, tres ya están desarrolladas y sólo se permite
en el Plan Especial una reforma, las otras dos son las del Ayuntamiento
con un uso terciario, y en la restante tiene lugar el uso residencial;
-
y, a dichas circunstancias se une que la apertura del vial, presunta
espina dorsal de la ordenación de la parcela en el PGOU, depende en el
Plan Especial de su análisis de viabilidad y no se ha ejecutado,
Podemos concluir que, lo realmente relevante es el aprovechamiento
residencial y su concentración, que ya estaba estipulado que fuera al
noroeste de las parcelas. No en vano en el apartado de la Justificación
de
la solución adoptada del Plan Especial, la ordenación básica
propuesta relaciona una serie de premisas en las que todo permanece
inalterable a excepción de la concentración de dicho aprovechamiento.
Lo expuesto revela que la realidad existente en el ámbito permanece
intacta en el plan Especial. La creación de un Ámbito de Ordenación
Diferenciada (APR) fue una excusa para introducir el uso residencial y
cumplir el convenio –lo que a juicio de esta Magistrada constituye
desviación de poder en el PGOU-, a través de la maniobra de
descategorización temporal del suelo que entre la Aprobación Inicial y la
Aprobación Provisional aparece como “no consolidado”. El Plan
Especial es la proyección material de dicha excusa en una ordenación
que solo se revela como extraordinariamente favorable para la
promotora quien, a su vez, vendió los aprovechamientos a una tercera
empresa para construir viviendas de renta libre, aparcamientos,
apartamentos, locales comerciales y garajes.
Si es cierto que la finalidad del planificador era la ordenación de un
sistema general de equipamiento dada la alta densidad de población en
39
un barrio de edificabilidad agotada, ya el PGOU, para dar cumplimiento
a las exigencias del convenio se desvinculó de tal finalidad y modelo de
ciudad con la introducción del uso residencial en el barrio, y el Plan
especial reproduce el mismo vicio, con tal de preservar el convenio
suscrito.
En el ordinal quinto de los presentes fundamentos de derecho se abría
la interrogante de si en la circunstancia de no haber incluido a la parte
actora, titular registral de una finca en dicho ámbito, en el tan mentado
convenio podía verse un hecho aislado o más bien, el eslabón de una
cadena de hechos dirigidos no a la consecución del interés objetivo,
sino a la preservación del convenio firmado con Urbacan a toda costa.
A la vista de todo lo expuesto, ha quedado evidenciada la línea de
actuación de la Administración demandada, orquestada para excluir a
cualquier interesado -en este caso la entidad recurrente- del Plan
Especial impugnado, y favorecer a una empresa concreta con un
aprovechamiento urbanístico desproporcionado. No puede verse en ello
una correcta y racional estrategia de recuperar el espacio cotidiano a
partir del tratamiento de áreas libres públicas y su puesta en uso para
lugares de estancia, relación, dotaciones deportivas y de ocio, pues
nada más lejos del equilibrio entre lugar de esparcimiento y ciudad que
introducír ex novo un uso residencial que agravaba con las 120 nuevas
viviendas la situación de un barrio de edificabilidad agotada y déficit de
equipamientos. Y aunque es innegable que dicha posibilidad le venía
dada por el planificador del
PGOU de 2000, ya examinado, la
preterición de la entidad recurrente del Plan Especial, va más allá de
ser el exponente de la falta de transparencia en el proceso urbanístico o
un posible defecto de tramitación pues obedecía a la finalidad última de
seguir blindando el convenio con absoluta indiferencia hacia la
sensibilidad colectiva por las zonas verdes y su relevancia para el
desarrollo de la vida urbana en la ciudad y, en particular, en los barrios
más necesitados de ellas, sensibilidad de la que se ha ocupado
extensamente la Jurisprudencia ( STS 2 de febrero de 2000)”.
40
TERCERO.- La respuesta a la cuestionada legalidad de la licencia
otorgada ha de alcanzarse a tenor de su naturaleza esencialmente
reglada, como técnica de intervención administrativa basada en el
control de los actos de edificación y otros usos, para garantizar su
adecuación o sometimiento a la legalidad y planeamiento urbanístico.
Según ha precisado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de abril
de 1993, "..las licencias urbanísticas constituyen un acto debido en
cuanto que necesariamente deben otorgarse o denegarse según que la
adecuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable…”
Por tanto, si en su día consideré ilegal el Plan General, en cuanto a las
determinaciones aplicables a la parcela del Canódromo, y el
Plan
Especial, mi opinión, en el supuesto que nos ocupa ha de ser
consecuente con ello y no es otra que, también es nula por falta de
cobertura normativa, la resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de
Gran Canaria de fecha 22 de noviembre de 2006 por la que se concede
a la entidad Realia Business SA licencia de obra para el reformado del
proyecto de un conjunto edificatorio conformado por una base continua
de varios niveles destinados a 165 plazas de aparcamiento y 101
trasteros y dos torres de catorce plantas destinadas a 120 viviendas en
la calle Henry Dunat y Obispo Romo, y a la resolución de fecha 5 de
diciembre de 2008 por la que se prorroga la anterior licencia.
.
41
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia y voto, estando
celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de
lo que yo el Secretario doy fe.
42
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