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NOTIFIC: 06-2-2015
ANA PÉREZ PUEBLA
PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00010/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA
N00050
PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2014 0001239
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2014
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.
Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO
Abogado:
Recurrido:
Procurador: ANA MARIA PEREZ PUEBLA, ANA MARIA PEREZ PUEBLA
Abogado: SOLEDAD FERNANDEZ SIMON, SOLEDAD FERNANDEZ SIMON
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se
indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 10/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
IImo. Sr. Presidente
D.
Ignacio J. Rafols
Pérez
IImos. Sres. Magistrados
D. Alberto Maderuelo García
D. Carlos Miguélez del Río
--------------------------En Palencia a
Vistos
Provincial
seguidos
Palencia,
en
los
ante
en
tres de enero
grado
de
presentes
el
Juzgado
virtud
del
de dos mil quince.
apelación
de
Juicio
de
de
esta
Ordinario
Primera
recurso
ante
nº
Instancia
apelación
Audiencia
207/2014,
nº
7
de
interpuesto
contra la sentencia dictada en referidos autos el día 29 de
octubre de 2014, interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez
Garrido
en representación de la entidad Banco de Caja de
España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, figurando partes
apeladas, representados por la Procuradora Sra. Pérez Puebla,
y
siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
La Sala aceptan y de por reproducidos
los
antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.
SEGUNDO.-
En autos resulta que por el Juzgado de Primera
Instancia nº 7 de Palencia se dictó sentencia el día
octubre
la
29 de
de 2014, cuya parte dispositiva dice “ que estimando
demanda
interpuesta
por
la
representación
procesal
de
contra la entidad Banco Caja España de Inversiones, Salamanca
y Soria,
los
Caja de Ahorros y Monte de Piedad SAU, se acuerdan
siguientes
pronunciamientos:
a)
declarar
nulos
e
ineficaces los contratos consistentes, en órdenes de valores,
celebrados entre la citada parte demandante y la entidad Caja
España, uno de fecha 3 de febrero de 2010 por que adquirió 30
títulos
de
los
conocidos
denominados OBL
como
obligaciones
C.ESPAÑA 06-ENE), y
subordinadas
(
otro en fecha de 5 de
febrero de 2010, por el que los demandantes adquirieron por
canje
un
total
de
30
títulos
de
denominadas OBL
C.ESPAÑA 10-FEB,
de
efectos
todos
celebración
los
de
estos
al
obligaciones
lo que conlleva retroacción
momento
contratos;
subordinadas
b)
inmediatamente
declarar
la
a
la
consecuente
anulación de la conversión de los mencionados títulos en bonos
convertibles,
en
acciones;
c)
se
condena
a
la
entidad
demandada, por un lado, a estar y pasar por las anteriores
declaraciones,
retrotrayendo
los
efectos
de
los
citados
contratos, órdenes de valores que se declaran nulas y, por
otro, a reintegrar a la parte demandante
invertido,
que
asciende
a
incrementado en los intereses
la
suma
el total del nominal
de
30.000
euros,
legales desde la fecha en que
se
adquirieron
demandante
las
iniciales
mientras
que
el
habrá de devolver la suma percibida en concepto de
remuneraciones brutas
los intereses
condena
obligaciones,
a
derivadas de los títulos adquiridos con
legales desde la fecha de su recepción; y d) se
la
parte
demandada
al
pago
de
las
costas
procesales”.
TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se
interpuso
en
tiempo
y
forma
Procuradora Sra. Rodríguez
entidad
demandada
Banco
recurso
Garrido,
de
de
apelación
por
la
en representación de la
Caja
España
de
Inversiones,
Salamanca y Soria SA.
CUARTO.-
Admitido
interpuesto,
presentó
se
dio
escrito
a
trámite
traslado
a
oponiéndose
el
la
a
recurso
parte
lo
de
apelación
apelada,
pedido
por
,
quien
la
parte
apelante.
QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial,
tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día
señalado en las actuaciones.
SEXTO.-
En
la
tramitación
de
esta
instancia
se
han
observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia estima
procesal
de,
consistentes,
la demanda interpuesta por la representación
declarando
en
órdenes
nulos
de
e
ineficaces
valores,
los
celebrados
contratos
entre
los
demandantes y la entidad demandada Caja España, uno de fecha 3
de
febrero
de
2010
por
que
adquirió
30
conocidos como obligaciones subordinadas (
C.ESPAÑA 06-ENE), y
títulos
de
los
denominados OBL
otro en fecha de 5 de febrero de 2010,
por el que los demandantes adquirieron por canje un total de
30 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OBL
ESPAÑA 10-FEB,
de
la
la retroacción de sus efectos y
conversión
de
los
mencionados
C.
la anulación
títulos
en
bonos
convertibles, condenándose a la entidad bancaria demandada
reintegrar a los actores
asciende
a
intereses
la
suma
de
a
el total del nominal invertido, que
30.000
euros,
incrementado
en
los
legales desde la fecha en que se adquirieron las
iniciales obligaciones, mientras que los demandantes
habrán
de devolver la suma percibida en concepto de remuneraciones
brutas
derivadas de los títulos adquiridos con los intereses
legales desde la fecha de su recepción.
Frente a ello, la entidad apelante-demandada, Banco de
Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA,
recurre esa
sentencia y solicita su revocación y la desestimación de las
pretensiones ejercitadas con el escrito de demanda, primero
realizando una serie de alegaciones sobre el entorno social y
judicial
existente
demanda,
el
objeto
en
el
del
momento
recurso
de
y
la
las
producto para, a continuación, invocar
de
la
prueba
entender
el
documental,
producto,
la
la
no
estimación
de
características
la
del
una errónea valoración
capacidad
de
existencia
la
de
actora
error
para
en
la
contratación ni de error excusable y sobre la verdadera razón
por la que se ha pedido la nulidad del contrato. Estos motivos
van
a
ser
analizados
y
resueltos
conjuntamente,
por
la
estrecha relación que presentan entre sí.
Por su parte, los apelados-demandantes,
desestimación
del
recurso
de
apelación
, solicitan la
interpuesto
y
la
confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-
Para la resolución del recurso de apelación
interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos cuya
realidad nadie discute : A) el día 29 de enero de 2010,
los
actores, y la entidad demandada, Caja España de Inversiones,
suscriben un contrato tipo de custodia y administración de
valores; B) con fecha de 3 de febrero de 2010, la codemandante
María
Luisa
Estaban
y
un
empleado
de
la
entidad
bancaria
demandada suscriben un documento “ ordenes de valores”,
donde se deduce que
1.000
euros cada
de
suscriben 30 títulos, con un nominal de
título, denominándose el producto OBL. C.
ESPAÑA 06 ENE, y fijándose como fecha límite el día 5 de
febrero de 2010; C) en la parte final de ese documento y con
letra oscura y
se
indica
de tamaño inferior al del resto del documento,
como
información
tipo
y
estereotipada
que
la
inversión en varios productos, entre ellos se mencionan las
obligaciones subordinadas, conlleva un riesgo de mercado, de
crédito, de liquidez y otros riesgos, para después indicarse
que el riesgo de mercado
implica la posibilidad
de pérdidas
de capital originadas por un aumento o disminución de los
tipos
de
interés,
posibilidad de
que
el
riesgo
de
crédito
implica
la
incumplimiento de las obligaciones por parte
del emisor, que el riesgo de liquidez implica la posibilidad
de
que
el
producto
fácilmente,
antes
financiero
de
su
no
pueda
vencimiento,
sin
ser
sufrir
vendido
pérdidas
importantes de capital, que el riesgo de volatilidad implica
la posibilidad
en
la
de pérdida
estabilidad
de
de capital provocada por un cambio
los
mercados,
que
el
riesgo
de
desconocimiento es derivado de la falta de conocimiento por
parte
del
cliente
sobre
el
riesgo
asociado
al
producto
financiero y que otros riesgos que pueden afectar al cliente
serían la prelación de acreedores, amortización anticipada por
parte del emisor, riesgo de divisa, etc;
3
de
febrero
conveniencia
de
para
2010
la
se
realiza
contratación
a
de
D) ese mismo día de
la
Sra.
servicios
un
y
test
de
productos
financieros; E) con
fecha de 5 de febrero de 2010, la Sra.
firma
valores,
una
orden
de
sobre
solicitud
de
canje
de
valores, con la denominación del producto OBL. C.ESPAÑA 10
FEB, haciéndose constar que se trata de 30 títulos y de un
nominal/moneda
de
1.000
euros;
y
F)
en
mayo
de
2013,
los
actores reciben una comunicación de la entidad demandada que
bajo el ´titulo “ CERTIFICADO BONOS CONVERTIBLES”, de la que
se deduce que las obligaciones subordinadas suscritas pasan a
constituir bonos convertibles por 27.000 títulos.
TERCERO.constancia
Dicho lo anterior, es conveniente ahora dejar
del
subordinadas,
resoluciones
concepto
y
considerando
dictadas
en
significado
nosotros
la
de
las
que
de
materia,
obligaciones
las
destaca,
muchas
por
su
claridad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias
de 15 de marzo de 2013, según la cual “ las obligaciones
subordinadas
constituyen una mutación o alteración del régimen común de la
obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer
los
recursos
propios
de
las
entidades
de
crédito
y
muy
especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque
en caso de quiebra y liquidación de la entidad de crédito
tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los
créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán
hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese
momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos
fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años,
tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como
que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso
anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda
del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea
afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista
jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el
adquirente
inversor
prestamista
pactan,
entre
otras
condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a
los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen
hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes
del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que
la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la
titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad,
cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto
se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno,
sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario,
se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el
principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso
una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados,
estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los
privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que
sitúa
a
las
obligaciones
subordinadas
tras
los
acreedores
comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden
establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio
de la postergación lo constituye el devengo de los intereses
más altos que la media del mercado de renta fija privada, de
modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su
carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las
mismas” .
En definitiva, estamos en presencia de un instrumento
en
el que el capital forma parte de los recursos propios del
emisor,
que
proporcionan
un
interés
fijo
y
posteriormente
variable, que por su orden de prelación de crédito, se sitúan
por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas
participativas
y
participaciones
garantizadas por el emisor,
preferentes
emitidas
y
que no tienen derechos políticos
ni de suscripción preferente, que incorporan una opción de
amortización anticipada en favor del emisor y
que cotizan en
un mercado secundario. Las obligaciones subordinadas, por lo
tanto, son productos esencialmente complejos, radicando dicha
complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis,
pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se
puede desprender de ellos, o la venta implica la pérdida de
gran parte del capital invertido.
En este sentido, que las obligaciones subordinadas son
productos
complejos
no
admite
la
menor
duda,
tengamos
en
cuenta que el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de
Valores considera no complejos dos categorías de valores:
primera, aquellos
la
valores típicamente desprovistos de riesgo
y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo
es de general conocimiento y, la segunda, los valores en los
que
existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u
otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a
precios
públicamente
disponibles
para
los
miembros
en
el
mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o
variados,
emisor,
el
por
sistemas
de
evaluación
independientes
del
que no impliquen pérdidas reales o potenciales para
cliente
que
excedan
del
coste
de
adquisición
del
instrumento y que exista a disposición del público información
suficiente sobre sus características que sea comprensible, de
modo
que
permita
a
un
cliente
minorista
emitir
un
juicio
fundado para decidir si realiza o no la operación. Sobre esta
cuestión
existen
ya
concluir
afirmando
múltiples
que
las
resoluciones
obligaciones
productos complejos, véanse por
que
vienen
subordinadas
a
son
ejemplo las sentencias de las
Audiencias Provinciales de Valencia de 25 de febrero de 2014 o
de León de 17 de marzo de 2014, sin olvidar la sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014.
Por supuesto,
de la condición de producto
complejo se
deriva una consecuencia legal por todos conocida, es decir,
que las entidades bancarias deber ser muy cuidadosas con el
derecho de información que tienen los clientes, para que estos
actúen con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus
características
y riesgos,
tal como se deriva de los arts.
78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores.
CUARTO.- Frente al criterio sentado por la sentencia de
primera instancia, la entidad apelante argumenta que a los
actores se les dio información suficiente y concreta sobre las
características del producto y sus riesgos y, además, se añade
que
tenían
experiencia
financiera,
concluyendo
su
alegato
manifestando que se ha producido un error en la valoración de
la prueba. Pues bien, en este sentido se debe indicar que en
la
extensísima demanda se indica y no se ha probado su falta
de realidad, que la Sra. tenía 57 años cuando se celebraron
los contratos, que trabajaba en una empresa
atendiendo
a
dependientes,
mientras
que
de limpieza y
el
Sr.
Rodríguez
Esteban tenía 29 años y trabajaba de peón de albañil, sin que
ambos tuvieran ninguna experiencia financiera a este respecto,
por cuanto sus
inversiones eran básicamente
depósitos a
plazo fijo, fondos de inversión y seguros de ahorro. Además,
ni los documentos ORDEN DE VALORES
de fechas
3 y 5 de
febrero de 2010, ni el contrato básico MIFID ni el test de
conveniencia, aparecen suscritos por el Sr. Rodríguez Esteban,
por lo tanto, al menos respecto a este demandante, no consta
dada la información a la que se refiere la entidad recurrente.
Por otro,
corriendo sobre la entidad bancaria la carga de
probar que la información suministrada a los clientes fue la
suficiente, necesaria y adecuada , véase en este sentido la
sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de
marzo de 2014, necesariamente hemos de indicar que no se ha
practicado
prueba
alguna
que
permita
demostrar,
términos que indica el art. 217 de la LEC,
circunstancias
informase
a
a
los
las
que
antes
clientes
de
hemos
otros
en
los
que, aparte de las
hecho
referencia,
elementos
básicos
se
del
producto contratado y, especialmente, de los riesgos asumidos
con la contratación de las obligaciones subordinadas, en los
términos que
se indica en
de 18 de abril de 2013.
la sentencia del Tribunal Supremo
En efecto, la entidad bancaria debió
de informar a los aquí actores sobre, en primer lugar, el
contenido de las
subordinadas, es decir,
de beneficios y
riesgos asumidos y, en segundo lugar, esa
información debió ser de
calidad,
las expectativas
o sea que debió ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su
incorrecta
interpretación,
pero
dicho
deber
no
consta
cumplimentado.
Veamos, en la documentación entregada a los clientes se
hizo
constar, en la parte final de ese documento y con letra
oscura y
de tamaño inferior al del resto del documento, se
indica
como
información
tipo
y
estereotipada
que
la
inversión en varios productos, entre ellos se mencionan las
obligaciones subordinadas, conlleva un riesgo de mercado, de
crédito, de liquidez y otros riesgos, para después indicarse
que el riesgo de mercado
implica la posibilidad
de pérdidas
de capital originadas por un aumento o disminución de los
tipos
de
interés,
posibilidad de
que
el
riesgo
de
crédito
implica
la
incumplimiento de las obligaciones por parte
del emisor, que el riesgo de liquidez implica la posibilidad
de
que
el
producto
fácilmente,
antes
financiero
de
su
no
pueda
vencimiento,
sin
ser
sufrir
vendido
pérdidas
importantes de capital, que el riesgo de volatilidad implica
la posibilidad
en
la
de pérdida
estabilidad
de
de capital provocada por un cambio
los
mercados,
que
el
riesgo
de
desconocimiento es derivado de la falta de conocimiento por
parte
del
cliente
sobre
el
riesgo
asociado
al
producto
financiero y que otros riesgos que pueden afectar al cliente
serían la prelación de acreedores, amortización anticipada por
parte del emisor, riesgo de divisa, etc.
¿ Acaso se puede
decir con acierto que esa información sea
precisa
suficiente,
como
para
cumplir
clara, correcta,
con
los
parámetros
exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo de
de
2013?
clientes
La
se
respuesta
les
debió
es
no,
hacer
lisa
y
18 de abril
llanamente.
referencia
expresa
A
los
sobre
los
riesgos concretos de la operación para que, de esta forma,
conociesen
contratado,
y
con
precisión
esa
referencia
los
efectos
genérica
del
sobre
los
producto
riesgos,
aludiendo al mercado, al riesgo de liquidez y otros riesgos,
acompañada de una somera explicación en letra más pequeña y
difícil de leer que el resto del documento, en modo alguno
puede satisfacer
ese deber de información que tienen las
entidades bancarias al
contratar producto complejos. Véase,
por ejemplo, que no se hace en dicha documentación referencia
alguna
a
económicas
las
que
características,
se
pudieran
requisitos
derivar
de
y
la
consecuencias
amortización
anticipada por parte del emisor y porqué motivo los clientes
no podían utilizar esa prerrogativa, sólo la entidad emisora.
Por lo demás, la Sala no acierta a entender la razón o las
razones por las que sólo firmó los contratos la Sra. y sólo a
ella
se
le
hizo
el
test
de
conveniencia
por
parte
de
la
entidad bancaria apelante, cuando en los contratos bancarios
se
hace
constar
que
son
dos
los
titulares
del
invertido, con lo cual se incumplió respecto al
capital
Sr. Rodríguez
Esteban el deber legal de la entidad bancaria de someterla al
correspondiente test de conveniencia, además de constituir una
defectuosa práctica bancaria evidente por no constar su firma
en los contratos del producto.
Esas previsiones sobre los factores del riesgo como de
mercado,
debieron
de
estar
debida
y
razonablemente
justificadas y explicadas para así evitar malentendidos. Así
se desprende de los arts. 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008
regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de
inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión
cuando
proporcionada
por
ponen
dichas
de
manifiesto
sociedades
que
al
la
cliente
información
debe
ser
comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que
va destinada, objetiva, suficiente, imparcial y equilibrada,
de
manera
que
no
ocultará,
encubrirá
o
minimizará
ningún
aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así
podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.
Si aplicamos a este caso la doctrina indicada fácil es
concluir
afirmando
el
grave
incumplimiento
de
debida por parte de la entidad bancaria apelante.
información
A título de
ejemplo, hemos de señalar que a los clientes bancarios no se
les informó adecuadamente sobre la posibilidad de que podían
dejar de recibir los intereses pactados y en qué condiciones,
o de que el capital invertido podía no ser devuelto o sufrir
importantes
pérdidas,
es
decir
que
la
recuperación
de
la
inversión no estaba garantizada, o que la entidad bancaria
podía modificar las condiciones básicas del contrato y todo
ello sin consentimiento alguno de los clientes.
Para explicar, aún más,
esa falta de información debida,
adecuada y necesaria por parte de la entidad bancaria apelante
a los clientes apelados, merece mención aparte
el siguiente
hecho. En mayo de 2013, como ya antes hemos
entidad bancaria
subordinadas
indicado,
la
comunica a los clientes que sus obligaciones
pasaban
a
convertirse
en
bonos
convertibles,
27.000 euros. ¿ Donde y cuando se informó a los clientes de
que
las
obligaciones
subordinadas,
podrían ser vendidas
sin
su
consentimiento,
por el banco para luego convertirse en
bonos?; ¿ quién les informó sobre que sería el banco quien
fijaría el precio de esa hipotética venta de las obligaciones
subordinadas,
por la compra de los bonos convertibles?; ¿ se
les informó acaso a los clientes que, en el supuesto indicado,
ya
no
recibirían
los
intereses
bancario?; ¿ cuando se les
pactados
informó
en
el
contrato
por la entidad bancaria
sobre cómo quedaría su situación y consecuencias económicas
con la venta de las obligaciones subordinadas y
los bonos convertibles?; ¿ cuándo
la compra de
por la entidad bancaria
se hizo entrega a los clientes de nota resumen alguna o de
tríptico
comprensivo
de
las
características
de
los
bonos
convertibles, de sus condiciones y riesgos?; ¿ porqué no se
informó
en
a los clientes
situaciones
podían
de
con toda claridad
crisis,
las
que, especialmente
obligaciones
subordinadas
tornarse extremadamente ilíquidas, de modo que, o bien
no podrían desprenderse de ellas, o bien
implicar
la venta podría
la pérdida de gran parte del capital invertido,
cuando se pactó que a fecha de amortización sería “ a la par
al vencimiento”, es decir total?; ¿ es lícito pensar que los
clientes bancarios deben
económicos
de
los
ser los responsables y
avatares
bancaria ahora apelante?;
que
pudiera
¿ porqué no
sufrir
perjudicados
la
entidad
se informó a los
clientes de los problemas de liquidez que ya en esas fechas
tenía la entidad bancaria ahora recurrente y de las graves
consecuencias económicas que de ello se podría derivar para
los
intereses
de
los
clientes?;
¿porqué
no
se
explicó
adecuadamente a los clientes de la razón o razones existentes
por las cuales la emisión de deuda subordinada suscrita no fue
calificada
por
consecuencias
ninguna
negativas
agencia
que
de
para
rating,
ellos
con
todas
las
podría
tener
tal
circunstancia, véase en este sentido el documento número cinco
de los acompañados con la demanda?;
y, en último lugar ¿ es
que piensa la entidad bancaria recurrente que por el simple
hecho de que los clientes puedan tener una cierta experiencia
financiera, ello le exime de su deber legal de informarles con
toda claridad y precisión de todas las características y de
los riesgos del producto complejo adquirido?.
Como ya antes hemos indicado, del simple hecho de que los
actores tuviesen otros productos de inversión,
no se puede
presumir su conocimiento sobre el producto contratado ya que,
sus productos de inversión en nada se parecen a los riesgos
asumidos por las obligaciones
subordinadas.
Es más,
la
circunstancia invocada por la entidad bancaria recurrente en
modo
alguno
hacía
innecesaria
la
información
sobre
las
características del producto por cuanto ello no presupone que
tuviesen
conocimientos
avanzados
complejo
y
riesgos
con
tantos
sobre
como
un
el
producto
adquirido,
ni
tan
hace
desaparecer la obligación del banco, como empresa del mercado
de valores, de comportarse con
sus clientes con diligencia y
buen fe y de informarles de forma completa, clara y precisa
sobre
las
características
y
los
riesgo
del
producto
y
de
entregarles la oportuna documentación.
En el caso que nos
bancaria
se
dio
a
los
ocupa, pensamos que por la entidad
clientes
una
información
meramente
estereotipada y obrante en documentos tipo o de mera adhesión
y
de
elaboración
relevantes
producto.
sobre
unilateral,
las
omitiéndose
características
y
los
datos
muy
riesgos
del
Si
los
deberes
de
información
que
se
exigen
a
las
entidades bancarias, por su profesionalidad en el sector y
conocimientos
específicos,
en
la
comercialización
clase de productos bancarios, son importantes
de
esta
y necesarios en
su relación con los clientes, la Sala coincide con el Juez de
Primera Instancia en que
de
que
han
claridad
sido
sobre
la prueba practicada es demostrativa
quebrantados,
todas
las
con
una
evidente
consecuencias,
falta
características
de
y
riesgos del producto contratado. La oscuridad, ambigüedad e
inconcreción del documento suscrito es evidente y se deriva de
su simple lectura. Asimismo, tampoco consta que, a pesar de
esa falta
de información,
hubiera habido por los clientes
un consentimiento libre y plenamente informado a la hora de
suscribir el contrato.
Sobre la información dada por la entidad bancaria, de
forma
estereotipada
como
antes
hemos
indicado
y
firmada
exclusivamente por la actora, conviene recordar la STSUE de 18
de diciembre de 2014, donde se dice que “ las disposiciones de
la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al
consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del
Consejo deben interpretarse en el sentido de que: se oponen a
una normativa nacional según la cual la carga de la prueba del
incumplimiento de las obligaciones prescritas en los artículos
5 y 8 de la Directiva 2008/48 corresponde al consumidor, por
una parte, y se oponen a que, en razón de una cláusula tipo,
el juez deba considerar que el consumidor ha reconocido el
pleno
y
debido
cumplimiento
de
las
obligaciones
precontractuales que incumben al prestamista, de modo que esa
cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba
del cumplimiento de esas obligaciones que pueda perjudicar la
efectividad
de
los
derechos
2008/48, por otra parte”.
reconocidos
por
la
Directiva
De lo actuado resulta que la entidad apelante no se limitó
a
asesorar a sus clientes,
colocación
cuanto
o
venta
de
consta
que
se
realizó
valores
nos
sino que les aconsejó sobre la
las
obligaciones
encontramos
por
unos
subordinadas,
con
que
la
inversores
por
orden
de
minoristas
que
acudieron a una sucursal de la entidad bancaria apelante, con
quien tenían una relación fluida y de
hacía varios años, pero
sobre
plena confianza desde
sin conocimientos
para decidir
el producto adquirido y a los que no se les dio la
debida información sobre todas las características relevantes
del mismo, frente al banco
profesional en la materia que fue
quien les aconsejó y les ofreció
el producto y
que era la
única parte que tenía toda la información necesaria sobre sus
características y riesgos, por ello es, precisamente, por lo
que la normativa indicada le impone la obligación de informar
al
inversor
propia
como
un
deber
complementario
del banco que ofrece y elige
de
la
conducta
el producto a comprar
por el cliente y cuyo deber de información se deriva de las
exigencias
impuesta
por
las
normas
reguladoras
indicadas. Así es, la normativa citada,
trate
de
servicios
de
inversión
en
entes
revela que cuando se
el
ámbito
de
valores
negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y
conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus
clientes
de
riesgos
todas
las
asumidos
circunstancias
con
los
relevantes
correspondientes
y
de
los
productos
financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18
de abril de 2013.
El régimen jurídico resultante de la Ley
del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la
desarrolla,
finalidad
interpretadas
de
la
a
Directiva
la
luz
de
1993/22/CEE
la
letra
de
la
y
de
que
la
son
desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de
valores la obligación de recabar información a sus clientes
sobre
su
situación
financiera,
experiencia
inversora
y
objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida
diligencia
a
los
clientes
una
información
clara
y
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para
los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo
hincapié
en
los
riesgos
que
cada
operación
conlleva,
muy
especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación
que
contrata.
En
consecuencia,
deben
los
bancos
observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la
buena
fe,
la
diligencia,
el
orden,
la
prudencia
y,
en
definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si
fuesen
propios,
dedicando
a
cada
cliente
el
tiempo
y
la
atención adecuados para encontrar los productos y servicios
más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la
confianza que el inversor deposita en el profesional en un
campo
tan
complejo
como
es
el
de
la
inversión
en
valores
mobiliarios. En conclusión, la Sala no comparte los alegatos
de la entidad recurrente ya que las normas aplicables no dejan
de significar la preocupación del legislador español y europeo
por
las
la protección de clientes bancarios poco conocedores de
trastiendas
de
las
mercados
financieros
y,
por
ello,
particularmente vulnerables a la influencia que sobre ellos
pueden desplegar los agentes que operan en el mismo, por mucho
que la decisión final corresponda siempre al cliente,
ello no libera a las entidades bancarias de su
pero
deber de
información.
QUINTO.-
Vista
la
fecha
en
que
se
suscribieron
los
contratos objeto de autos,
febrero de 2010, la normativa
aplicable
a
en
suministrarse
47/2007,
de
ordenamiento
lo
referente
a
los
clientes
19
de
diciembre,
jurídico
la
la
era
información
la
que
Directiva
exigida
transpuso
2004/39
que
por
a
/
debía
la
Ley
nuestro
CE
del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004,
relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la
que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del
Consejo y la Directiva 2000/12 /CE del Parlamento Europeo y
del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.
Resultan de aplicación las normas llamadas MIFID de la UE
(Directivas 2004/39/ CE y 2006/73 /CE) en su incorporación por
la citada Ley 47/2007. Esta norma señala, en su exposición de
motivos, que la ley tiene como objetivo prioritario reforzar
las
medidas
dirigidas
a
la
protección
de
los
inversores.
Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y
sofisticación de los productos de inversión y el constante
aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la
protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria,
quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos
tipos
de
inversores
en
función
de
sus
conocimientos,
estableciéndose numerosas normas sobre la actuación de quienes
presten servicios de inversión. Si estamos al contenido del
art. 78 bis de la LMV, no cabe duda de que los actores son
clientes
minoristas
y
de
informó
adecuadamente
que
de
la
entidad
todas
las
bancaria
no
características
les
y
circunstancias y riesgos del producto adquirido. Además, en
cuanto
al
Sr.
Rodríguez
Esteban,
no
se
recabó
información
sobre sus conocimientos económicos e idoneidad para suscribir
el producto, por cuanto ni se le hizo un cuestionario previo
ni se le preguntó si tenía conocimientos para contratar el
producto.
Ni se preocupó la recurrente en saber si disponía
de conocimientos para acometer la contratación del producto,
incumpliendo con ello su deber
determinando su error
obligaciones
de información precontractual,
al suscribir la adquisición de las
subordinadas. Es en esa
misma norma, donde
después de decir que las entidades bancarias han de actuar con
transparencia y diligencia, se regulaba en su art. 79 bis el
deber de información, exigiendo a la entidad financiera un
actuar
con
claridad,
imparcialidad
practicarse la información,
cliente
pueda
tomar
y
no
engaño,
debiendo
art. 79 bis.2, de modo que el
decisiones
sobre
las
inversiones
con
conocimiento de causa, art. 79 bis.3 . Es decir, se trata, en
definitiva,
de que
el cliente bancario conozca y comprenda
el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume,
lo
que,
evidentemente,
no
ha
ocurrido
en
el
caso
que
nos
ocupa. En palabras del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de
julio de 2014 “la habitual desproporción que existe entre la
entidad que comercializa servicios financieros y los clientes,
derivada
de
la
asimetría
informativa
sobre
productos
financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad
de
una
normativa
específica
protectora
del
inversor
no
experimentado, que tiene su último fundamento en el principio
de la buena fe negocial”.
Por supuesto que es lícito que el banco buscase
interés
y
riqueza
subordinadas,
en
pero
la
debió
colocación
también
de
de
las
su propio
obligaciones
respetar
las
normas
citadas sobre la obligación de informar debidamente al cliente
en cuanto a las características y los riesgos asumidos del
producto
y los códigos morales y éticos que, no olvidemos,
forman también parte de los fundamentos del sistema mercado
que nos hemos dado todos, art. 38 de la CE.
pensamos que el cumplimiento de
precisamente
lo
que
En definitiva,
ese deber de información es
hubiera
permitido
confrontar los intereses del banco y de sus
conciliar
y
no
clientes, pues no
estamos aquí hablando de si la entidad bancaria
cumplió o no
la orden de compra de valores, sino de que tuvo una actuación
perversa al no haberles informado previamente
de los riesgos
del producto que iba a adquirir porque, no olvidemos,
responsabilidad
la
no es del producto bancario en sí, sino de la
actuación negligente del banco por no informar al cliente de
sus
características,
alterando
así
las
reglas
del
juego
impuestas por la normativa aplicable.
En resumen, la Sala considera que los actores no fueron
informados por la entidad bancaria, antes de su
perfección,
de los riesgos que comportaba ese producto complejo y tóxico,
y en
aplicación de la normativa citada y conforme a las
exigencias de la buena fe, art. 7 del Cc, para la cual no
basta con que la información no sea engañosa,
de
incluir,
de
manera
clara
y
sino que debió
comprensible,
información
adecuada sobre el producto financiero adquirido y sobre los
riesgos asociados a las obligaciones subordinadas contratadas,
véase en este sentido
los arts. 79 bis de la LMV y
64
del RD 217/2008.
SEXTO.- Nosotros, en contra de lo que, por otra parte
lícitamente,
sostiene
la
apelante,
consideramos
que
esa
falta de información imputada a la entidad bancaria impidió a
los actores la formación de una verdadera voluntad sobre el
objeto del contrato de orden de
valores, generando así un
vicio
haber
de
preciso
consentimiento
y
cabal
de
al
todas
no
las
circunstancia
producto ofrecido por el banco.
del
Tribunal
Supremo,
en
tenido
conocimiento
relevantes
del
La doctrina y Jurisprudencia
sentencias
de
15/11/2012
y
21/11/2012, nos dice que existe error en el vicio cuando la
voluntad del contratante se forma a partir de una creencia
inexacta, es decir,
cuando la representación mental que sirve
de presupuesto para la realización del contrato es equivocada
o errónea.
indica
Así, en los arts. 1261,
que
no
consentimiento
hay
de
contrato
los
1265 y 1266
sino
contratantes,
consentimiento prestado por error
invalide el consentimiento,
del Cc se
cuando
que
será
concurra
nulo
el
y que, para que el error
deberá recaer sobre la sustancia
de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones
de
la
misma
que
principalmente
hubiesen
dado
motivo a celebrarlo.
Ahora bien,
necesarios
para que el error invalide el contrato
ciertos
requisitos
exigibles
para
que
son
exista
seguridad jurídica. En primer lugar, para que quepa hablar de
error
vicio
es
necesario
que
la
representación
equivocada
merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para
quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no
como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de
inciertas circunstancias.
En segundo lugar,
para invalidar
el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la
persona en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa
que
constituye
condiciones
celebrarlo
el
que
y
objeto
su
contrato
principalmente
de
ser
celebración.
o
hubieran
esencial,
aquellas circunstancias
de
del
es
sobre
dado
decir,
aquellas
motivo
referirse
a
a
que hubieran sido la causa principal
En
tercer
lugar,
es
preciso
tener
en
cuenta que todo contrato se realiza por ciertos motivos y para
conseguir ciertas finalidades, pero
si dichos motivos no se
objetivaron y elevaron a causa concreta, el error sobre ellos
resulta
irrelevante
como
vicio
del
consentimiento,
ya
que
quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no
sus previsiones. En cuarto lugar, lo determinante es que los
nuevos
acontecimientos
producidos
con
la
ejecución
del
contrato resulten contradictorios con la regla contractual por
cuanto, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores
a la generación de aquellas,
pero explicables por el riesgo
que afecta a todo el mundo. En quinto lugar, el error vicio
exige
que
la
razonablemente
representación
segura,
en
equivocada
consecuencia
se
muestre
difícilmente
cabrá
admitirla cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre
un
futuro
más
o
menos
próximo
con
un
componente
de
aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la
asunción
por
los
contratantes
de
un
riesgo
de
pérdida,
correlativo a la esperanza de una ganancia. Y, en sexto lugar,
el error ha de ser además de relevante y excusable, es decir,
se
debe
negar
diligencia
que
protección
era
a
quien
exigible
con
en
el
empleo
las
de
la
circunstancias
concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y,
en
la
situación
contratante,
de
conflicto,
confiada
en
la
protege
apariencia
a
la
que
declaración negocial seriamente utilizada ( SSTS
otra
parte
genera
toda
28/9/1996 y
17/7/2006 ).
Si aplicamos la doctrina indicada al caso objeto de autos,
constatamos que concurren todos los requisitos exigidos por la
norma para declarar la nulidad del contrato sobre la orden
valores
que
vincula
a
las
partes
por
haber
prestado
de
los
actores un consentimiento viciado a la hora de contratar el
instrumento financiero en cuestión. Así es, resulta que los
actores desconocían
lo que realmente estaban contratando al
no haber sido informados ni de las circunstancias ni de los
riesgos
asumidos
por
la
adquisición
de
las
obligaciones
subordinadas ni tan siquiera se les explicó porqué la emisión
del producto no había sido calificada por ninguna agencia de
rating
y
afectó
los
que
relevantemente
teniendo
en
esencial,
ya
riesgos
que
cuenta
a
que
la
el
podía
acarrearles,
formación
de
consentimiento
su
es
lo
voluntad
un
que
y
requisito
su ausencia determina la nulidad de lo concertado,
tal
actuar
ello
conocimiento
puesto
que
resultaba
no
se
indispensable
puede
para
reaccionar
poder
contra
lo
desconocido o ignorado. Nuevamente debemos tener en cuenta que
estamos
hablando
riesgo, razón
entidad
de
un
producto
por la que
bancaria
bancario
complejo
y
de
la información prestada por la
resultaba
básica
y
de
suma
importancia,
pensemos que no se informó adecuadamente a los clientes
sobre
la posibilidad de que podían dejar de recibir los intereses
pactados
o
en
qué
condiciones,
o
sobre
que
el
capital
invertido podía no ser devuelto o sufrir importantes pérdidas,
o
o
que la recuperación de la inversión no estaba garantizada,
que
la
entidad
bancaria
podía
modificar
las
condiciones
básicas del contrato y todo ello sin consentimiento alguno de
los clientes, o que
las obligaciones subordinadas, sin su
consentimiento, podrían ser vendidas
por el banco para luego
convertirse en bonos, o que, en ese caso,
sería el banco
quien fijaría el precio de esa hipotética venta
por la
compra de los bonos convertibles, ni, por supuesto, tampoco se
les informó con claridad y precisión y más allá de formulas
estereotipadas,
sobre
cómo
quedaría
su
situación
consecuencias económicas que se derivarían de posible
de las obligaciones subordinadas y
convertibles,
crisis,
las
o
de
que,
obligaciones
extremadamente
ilíquidas,
subordinadas
modo
venta
la compra de los bonos
especialmente
de
y
que,
en
situaciones
podrían
o
bien
de
tornarse
no
podrían
desprenderse de ellas, o bien
la venta podría implicar
la
pérdida de gran parte del capital invertido.
Para
prestar
consentimiento
libre,
válido
y
eficaz
es
necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa
el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones
que
en
virtud
del
mismo
se
adquieren,
lo
cual
otorga
una
importancia relevante a la negociación previa y a la fase
precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe
poder obtener toda la información necesaria para poder valorar
adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y
actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar
su
consentimiento
convencido
de
y
que
el
contrato
los
términos
se
en
perfecciona
que
éste
lo
se
haga
concreta
responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de
aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio,
con la finalidad de trasladar
el riesgo de error
en la
formación del contrato a la parte que debió de informar y no
lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar
cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de
serlo
en
entidades
el
ámbito
de
financieras
la
en
contratación
general,
que
bancaria
ha
y
venido
con
las
mereciendo
durante los últimos años una especial atención por parte del
legislador,
estableciendo
códigos
y
normas
de
conducta
y
actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente
consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar
de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan
en
dicho
sector
de
la
actividad
económica,
en
el
que
concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino
todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos
con
bancos
y
otras
entidades
financieras,
desde
los
más
simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos,
como
los
productos
de
inversión
con
los
que
se
pretende
rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la
cultura del "dónde hay que firmar" que se había instalado en
éste ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la
que
ya
aludía
el
profesor
Garrigues
en
su
clásica
obra
Contratos Bancarios ( sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra de
En
7 de abril de 2010 ).
conclusión, la
Sala
comparte
en
su
totalidad
los
argumentos contenidos en la resolución recurrida, sin que nos
parezca su decisión ni deleznable ni que pase de puntillas
sobre los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación
a la demanda y, en consecuencia,
desestimamos el recurso de
apelación interpuesto por cuanto, esa falta de información,
hace que se den
todos los requisitos que exige el art. 1266
del Cc para que el error invalide el consentimiento prestado
por la entidad actora, por cuanto fue esa falta de información
sobre
las
características
y
los
riesgos
asumidos
lo
que
motivó un error, que es invalidante, sobre un elemento básico
en la orden de compra del producto financiera
condiciones
que,
contratación.
precisa,
entidad
de
principal,
Es precisamente
correcta,
bancaria,
adecuada
sobre
objeto de autos,
excusable
forma
las
y
motivaron
esa falta de
necesaria
y sobre las
por
características
su
información
parte
del
de
la
contrato
lo que supone la existencia de un error
para los actores sobre cuestiones esenciales del
negocio contratado y con aptitud suficiente para invalidar su
consentimiento, por lo que de conformidad con lo dispuesto en
el art. 1300 del Cc,
contrato
suscrito
su declaración de anulabilidad
entre las partes
del
y que tuvo por objeto la
orden de compra del valor del repetido producto bancario, es
legítima y correcta.
Sobre la incidencia en el error sobre el alcance del riesgo
asumido,
y su excusabilidad por la entidad bancaria de sus
obligaciones
de
información
frente
al
cliente
bancario
inversor, véanse también las recientes sentencias del Tribunal
Supremo de 20 de enero de 2014 y 7 de julio de 2014, que
vienen a confirmar la postura mantenida en esta resolución.
Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto no
puede ser estimado.
SEPTIMO .-
Las costas causadas en esta alzada
a la parte apelante, al haberse desestimado
se imponen
el recurso de
apelación interpuesto, art. 398 de la LEC.
Vistos
los
preceptos
jurídicos
citados
y
demás
de
pertinente aplicación.
FALLAMOS
DESESTIMAMOS
el recurso de apelación interpuesto por la
representación de la entidad Banco Inversiones, Salamanca y
Soria SA,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia Nº 7 de Palencia
2014 ,
en el Juicio Ordinario
el día 29 de octubre de
Nº 207/2014, cuya resolución
CONFIRMAMOS en su integridad.
Las costas causadas en esta instancia se imponen a la
parte apelante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos
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