DERECHO A EDIFICAR - Gobierno de la Ciudad Autónoma de

DERECHO A EDIFICAR
I – DERECHO URBANÍSTICO
La moderna doctrina entiende que el fenómeno del urbanismo denota el
conjunto de medidas políticas, administrativas, financieras, económicas,
sociales o técnicas destinadas a asegurar el crecimiento armónico de una
ciudad.
El derecho no podía estar ajeno a estos profundos cambios y tomando en
cuenta el factor espacial particular que representan los asentamientos
humanos, dio nacimiento a una rama específica de las disciplinas jurídicas: el
derecho urbanístico.
El objeto principal de esta rama del derecho es encuadrar las diversas
iniciativas tendientes a ocupar o a utilizar el suelo urbano. El grueso de sus
disposiciones se encuadra en el derecho público, administrativo en la especie.
Las reglas establecidas en el derecho urbanístico determinan, en definitiva, lo
que está prohibido o lo que está condicionado en materia de aprovechamiento
del uso del suelo por parte de los particulares, en un medio urbano.
A mero título ejemplificativo, son dichas reglas las que establecen la altura de
las construcciones, la superficie del terreno a ocupar con las obras, la
superficie máxima edificable, las superficies mínimas que deben resultar de la
subdivisión de los terrenos, los usos económicos permitidos en cada predio
(vivienda, comercios, industrias), etc.1
II – DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO A CONSTRUIR
Debemos, en primer lugar, plantearnos si la aptitud edificatoria de un inmueble
–en nuestro caso ubicado dentro de un ejido urbano- viene dada por los planes
de ordenación territorial o por otra norma.
Ampliar en:”El Municipio y la Problemática del Derecho Urbanístico Actual”, Uslenghi, Alejandro
Juan; Revista de Derecho Público,2005-1-Derecho Municipal (segunda parte). Rubinzal-Culzoni
Editores. Págs. 213-216.
1
Planteado el problema en estos términos, más allá del rendimiento natural de
un predio (posibilidad de uso sin construcción alguna sobre él): ¿el derecho a
construir sobre el suelo urbano -en nuestro país- proviene exclusivamente del
plan regulador de la jurisdicción? Considero que no. Si pensara lo contrario
debería admitir que algún propietario de un terreno baldío podría quedar
obligado a
no
construir en
el futuro
–manteniendo su suelo
raso
permanentemente- sin recibir contraprestación alguna por tal sacrificio.
Entiendo que el derecho a construir está asegurado en nuestro ordenamiento
jurídico por el Código Civil, primera reglamentación en el orden nacional del
derecho de propiedad garantizado en la Constitución Nacional.
Adviértase que esta regulación civil es una de las potestades delegadas por las
provincias en la Nación, al tiempo de constituirla y, por tanto, no es susceptible
de ser alterada por los poderes legislativos provinciales.
El Libro Tercero de nuestro código se refiere a los derechos y reales y, en su
Título 6, regula las restricciones y límites del dominio.
La lectura de estas normas pone de manifiesto que la capacidad edificatoria del
propietario de un predio urbano es un presupuesto ineludible de toda
reglamentación.
En el art. 2611 del Código Civil se prescribe que las restricciones al dominio
establecidas en el interés público se rigen por el derecho administrativo.
La nota del codificador puesta a dicho artículo, para explicar el contenido de las
restricciones en razón de vecindad puestas en el título 6, nos ilustran y son
trasladables a las restricciones en el interés público, propias del derecho
administrativo. Dice Vélez: “Estas disposiciones no tienen en realidad otro
objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el
ejercicio normal del derecho de propiedad”.
Esa delimitación del ejercicio normal del derecho de propiedad que anotaba
Vélez en el siglo XIX anticipaba casi en un siglo el objeto de la planificación
urbanística, según lo definiría la primitiva Ley de Uso del Suelo española de
1956.
Del código civil se infiere que el derecho a construir es la regla y las
limitaciones que puedan restringirlo –en el interés público- provendrán de las
autoridades con competencia en el orden administrativo.
A igual solución llega el Proyecto de Código Civil, a discusión hoy en el
Congreso Nacional. La edificabilidad de un inmueble surge clara del proyectado
artículo 1945, que define la extensión del derecho real de dominio.
Por su parte, el art. 1970 deriva los límites al dominio en interés público a las
normas administrativas, como lo hace el código vigente.
Vale decir, se tratará de limitaciones incluidas en leyes nacionales (como por
ejemplo la ley de requisitos mínimos en materia ambiental), insertas en leyes
provinciales (la ley de uso del suelo de la provincia de Buenos Aires, la ley
semejante de la provincia de Mendoza o el código de planeamiento urbano de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), o limitaciones introducidas por las
normas legislativas municipales (ordenanzas que aprueban los códigos de
edificación o códigos de planeamiento territorial).
El derecho de propiedad y la aptitud para construir en un predio que le es
aneja, no tienen carácter absoluto. A ello se oponen el art. 14 de la
Constitución Nacional y el principio de que un derecho ilimitado importaría una
concepción antisocial, que colisiona contra las políticas impuestas por el art.
75, inc. 19.
La función social que compete a la propiedad se resguarda a través de las
regulaciones contenidas en los planes urbanísticos, los que prevén
condicionamientos establecidos mediante limitaciones dominiales.
Por definición las restricciones urbanísticas, establecidas en el interés público,
no pueden llegar a afectar el derecho de propiedad hasta el punto de
desnaturalizarlo. Si restringen intensamente tal derecho –en especial el
derecho a construir en un predio urbano- pueden llegar a desintegrarlo,
afectando la incolumidad del patrimonio resguardado por el art. 17 de la
Constitución Nacional.
Si la restricción dominial establecida por el derecho urbanístico, más allá de
provocar esos efectos antijurídicos, se justifica desde un punto de vista
constitucional porque resulta necesaria para atender el interés público,
entonces el afectado no podrá requerir judicialmente su nulificación, pero sí la
reparación del perjuicio sufrido por él en beneficio de la comunidad,
patentizándose de tal modo un típico supuesto de responsabilidad estatal
derivada de una actividad normativa legítima.2
III – DISTRIBUCIÓN
URBANÍSTICAS:
EQUITATIVA
DE
LAS
CARGAS
1 - “Solo Criado”
Uno de los instrumentos imaginados para facilitar la distribución equitativa de
los beneficios derivados de las regulaciones urbanísticas es la venta de
derechos para edificar, mecanismo que reconoce como antecedente el Plafond
Legal de Densité francés3 y se ha popularizado en Brasil como “Solo Criado”.4
En este país vecino, el 10 de julio de 2001 se publicó la ley federal 10.257,
denominada Estatuto de la Ciudad, destinada a la ejecución de la política
urbana enunciada en los artículos 182 y 183 de la Constitución Federal del
Brasil.
A los fines que aquí nos interesan son de destacar dos instrumentos
desarrollados en el Capítulo II de la ley, en la Sección IX -del otorgamiento
oneroso del derecho de construir- y en la Sección XI –de la transferencia del
derecho de construir-.
Para el otorgamiento del derecho a construir por un precio, se establece que el
plano director podrá fijar áreas en las cuales tal derecho podrá ser ejercitado
por encima del coeficiente de aprovechamiento básico adoptado, mediante
contraprestación a ser otorgada por el beneficiario.
A los efectos legales, se entiende por coeficiente de aprovechamiento a la
relación entre la superficie edificable y la superficie del terreno, lo que en
muchos ordenamientos locales se denomina “factor de ocupación total” (FOT).
Prosigue el legislador disponiendo que en el plano director se podrá fijar un
coeficiente de aprovechamiento básico único para toda la zona urbana o
2
Una ampliación de los procedimientos judiciales aptos para requerir indemnización por las limitaciones
severas que recaen sobre los inmuebles, así como un análisis de la jurisprudencia puede verse
en:”Planificación Urbana y Responsabilidad Estatal”, Uslenghi, Alejandro Juan. Derecho Administrativo.
Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff. Juan Carlos Cassagne, Director. AbeledoPerrot. Buenos Aires.1998. Págs. 503 y ss.
3
El concepto y campo de aplicación del “plafond legal de densité” –instituido por ley del 31 de diciembre
de 1975- puede consultarse en”Urbanisme”. Dalloz Immobililier. Dalloz. 1992. Págs.660-661.
4
Sobre “suelo creado”, como nueva figura propuesta en el derecho brasileño, ver:”Figuras Jurídicas del
Planeamiento Urbano en el Brasil”, Bandeira de Mello, Celso Antonio.; en Derecho y Planeamiento
Urbano. Editorial Universidad. Buenos Aires.1983. Págs. 424-426.
diferenciado para áreas específicas dentro de dicha zona debiendo, además,
definir los límites máximos a ser alcanzados por los coeficientes de
aprovechamiento, considerando la proporción entre la infraestructura existente
y el aumento de densidad esperado en cada área.
Asimismo, el plano director podrá fijar áreas en las cuales se podrá permitir la
alteración del uso del suelo mediante contraprestación, a ser otorgada por el
beneficiario.
La ley municipal específica deberá establecer las condiciones a ser observadas
para el otorgamiento oneroso del derecho de construir o del derecho de alterar
el uso.
Finalmente, los recursos que así allegue el municipio deberán ser aplicados a
la regularización de la ocupación de la tierra, ejecución de programas y
proyectos habitacionales de interés social, constitución de una reserva
inmobiliaria, ordenamiento o promoción de la expansión urbana, equipamientos
urbanos y comunitarios, creación de espacios públicos de esparcimiento y
áreas verdes, creación de unidades de conservación o protección de otras
áreas de interés ambiental, o protección de áreas de interés histórico, cultural o
paisajístico.
2 – Transferencia de derechos de construcción (TDR)
Es una técnica utilizada durante varias décadas en ciudades de Estados
Unidos, como Chicado y Nueva Cork, y de Canadá, como Toronto.
Se basa en la posibilidad de que todos o parte de los derechos de desarrollo
constructivo de predios que se hallan congelados –como los sitios protegidos
por razones históricas o culturales- pueden ser vendidos o transferidos a otras
parcelas, situadas en áreas en las cuales la autoridad de planificación desea
incrementar la densidad constructiva o tolerará un incremento de tal densidad.
El Estatuto de la Ciudad, de Brasil, prevé que la ley municipal, basada en el
plano director, podrá autorizar al propietario de un inmueble urbano, privado o
público, a ejercer en otro predio el derecho de construir, cuando el inmueble
original fuera considerado necesario para fines de equipamiento urbano,
preservación o programas de urbanización de áreas ocupadas por población de
baja renta, etc.
La misma facultad de construcción se podrá conceder al propietario que done
al Poder Público su inmueble o parte de él, para
los fines anteriormente
enunciados.
Se prevé como opción, para el propietario que no construya en otro predio, la
de enajenar por escritura pública el derecho de construir, en beneficio de otro
propietario.
Una aplicación de este instrumento en nuestro país aparece en el Código de
Planeamiento Urbano de la Municipalidad de La Plata, que dispone para
inmuebles declarados de valor patrimonial la posibilidad de transferir los
indicadores de aprovechamiento urbanístico a otro inmueble de su titular, o a
que éste los enajene a terceros o a la Municipalidad (arts. 310 y 311).
Una solución semejante está prevista en el Código de Planeamiento Urbano de
esta Ciudad. Está reservada para los inmuebles catalogados por su valor
patrimonial, aunque no conformen Áreas de Protección Histórica.
Reconocido el valor patrimonial del bien y para resguardarlo, su propietario
puede celebrar un convenio urbanístico con el Jefe de Gobierno, que deberá
ser aprobado por la Legislatura.
Como alternativa para compensar la carga que significa la protección del bien
puede el propietario transferir la capacidad constructiva de la parcela a otra u
otras, que no se encuentren en áreas de planificación especial. Esa capacidad
adquirida por la otra parcela no puede superar el treinta por ciento (30%) del
valor fijado para su distrito.
La Capacidad Constructiva Trasferible es la superficie que resulta de restar a la
capacidad edificable de la parcela, donde se encuentra el inmueble a catalogar
o proteger, la superficie de lo ya construido en el inmueble protegido (art.
10.1.6 del Código de Planeamiento Urbano).
Esa superficie extra que podría utilizar el propietario si el inmueble no fuera
protegido es la que puede aplicar en otra parcela o puede vender total o
parcialmente a un tercero.
3 – Indemnización de propietarios afectados
Los institutos examinados permiten corregir los desequilibrios que puede
arrojar la distribución de cargas y beneficios generados por la planificación
urbana. Coadyuvan, además, al alivio de las arcas estatales, ya que, de otro
modo, se debe indemnizar a los propietarios afectados.
Me parece oportuno recordar -finalmente- que la ley general de expropiaciones de esta
Ciudad ha tasado –lo que es muy novedoso en el derecho argentino- el límite de las
restricciones urbanísticas. De modo que, si se excede esa afectación, el propietario del
inmueble podrá exigir su expropiación. En efecto, dice el art. 5º de la ley:
Las meras restricciones administrativas y limitaciones al dominio, tales como la prohibición de edificar
excediendo alturas determinadas, las llamadas líneas de edificación particularizadas y los retiros
obligatorios, no importan afectación susceptible de dar lugar a expropiación, salvo que, la restricción o
limitación supere el veinticinco por ciento (25%) de la superficie total del terreno o el remanente se
considere inadecuado.
Esta regulación, si bien no agota los supuestos de limitaciones al dominio
que se deben indemnizar, arroja un buen parámetro para resolver hasta
dónde puede llegar el legislador urbanístico sin afectar el principio de
edificabilidad que nutre a la garantía constitucional de la propiedad.
El tiempo asignado no permite repasar otros institutos del derecho
urbanístico, pero desearía alentar a mis colegas a que profundicen su
estudio porque encierra una problemática muy actual de la Ciudad que no
ha merecido aún la atención debida de los abogados, a pesar de los
numerosos conflictos que se suscitan judicialmente sobre el tema.