Expte. 23368/09

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Expte. 23368/09
“AGRUPACION DE HOSTERIAS Y HOTELES DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD ( ORDENANZA MUNICIPAL Nº 1526-CM-05 S.C. DE BARILOCHE)
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Sres. Jueces:
I
A fs. 371 se confiere nueva vista a esta Procuración General en los
términos del art.798 del Cód.Proc.Civ.y Com. y art. 11 inc.p) de la Ley K Nº 4199,
remitiéndose las presentes a fs. 371 vlta.
EL OBJETO DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
La acción es incoada por el Dr. Edgar A. J. García Sánchez, en
carácter de apoderado de la Agrupación de Hosterías y Hoteles de San Carlos de
Bariloche, contra el Concejo Deliberante de dicha ciudad y posteriormente
ampliada a su Municipio, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal Nº 1526-CM-05 (sancionada el 18-08-05), la cual establece
el sistema de clasificación y categorización para la habilitación de alojamientos
turísticos de S. C. de Bariloche.
Como fundamento de su presentación, sostiene que la nueva
clasificación por tipos y categorías, se encuentra dirigida a todos los
establecimientos de alojamientos turísticos -esto es- existentes y nuevos, fijando
requisitos novedosos a los efectos de otorgar nuevas habilitaciones y
categorizaciones, entre las que menciona, modificación de medidas de
habitaciones, baños y pasillos, parámetros de equipamientos, carga y uso de
instalaciones y servicios.
Especialmente señala que los propietarios de alojamientos turísticos
existentes encuentran afectados sus derechos, debido a que sus establecimientos
han sido construidos bajo la normativa en ese momento vigente y, de aplicarse la
ordenanza que impugnan, las habilitaciones y categorías oportunamente otorgadas
perderían su vigencia.
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Asimismo mencionan la violación al derecho de propiedad e
igualdad, el derecho a trabajar y ejercer industria lícita y la onerosidad de las
modificaciones de las instalaciones, indican que la ordenanza lesiona “el Plan
Federal Estratégico de Turismo Sustentable 2016 SECTUR”, la ley nacional de
hotelería Nº 18828/70 y su Dec. Reg. Nº 1818/76, así como también otras
disposiciones previstas en el Código de Comercio y en la Ley Impositiva Nacional.
Corrido el traslado el Sr. Intendente del Municipio de S. C. de
Bariloche, sostiene que debe rechazarse la acción por extemporánea, atento a que
la norma impugnada fue promulgada el 07-11-05, momento a partir del cual debía
formularse el planteo de inconstitucionalidad, por lo que se encuentra excedido
ampliamente el plazo previsto en las disposiciones del C.P.C. y C (arts. 793/799)
para la competencia de V.E.
Respecto al fondo de la cuestión, señala que la Ordenanza prevé un
plazo de tres años a los fines de la recategorización e informa que al momento de la
contestación, y a solicitud de la actora, el plazo fue extendido hasta el 31-12-08.
Funda el dictado de la norma en la autonomía municipal arts. 123 y
5 C.N., arts 225 y 229 C.P. y arts. 29 incs 3, 30, 31 y 35 COM. Asimismo hace
mención al poder de policía que detenta.
A fs. 138/142 obra Dictamen Nº 158/09 de la entonces Procuradora
General sosteniendo que la acción de inconstitucionalidad resultaba tempestiva,
siendo ese cuerpo competente para entender en las presentes actuaciones, criterio
compartido a fs. 147/156 por el STJ.
II
Ingresando en el análisis de la cuestión traída a mi intervención,
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liminarmente corresponde reiterar lo sostenido en distintas intervenciones por esta
Procuración General en las que opinara sobre la acción autónoma de
inconstitucionalidad, prevista en los arts. 793 a 799 del código ritual, cuya
competencia está dada a ese Cuerpo de modo originario (art.207 inc.1 C. Pcial).
En tal sentido estimo pertinente reiterar el lineamiento sostenido
mediante Dictamen Nº 123/12 PG entre otros, ratificado por Dictámenes Nº 08/14
PG, y Nº 53/14 PG, en el cual se sostuvo con relación a la mentada figura que es
una: “Acción autónoma o juicio de constitucionalidad reglado que excita la
jurisdicción constitucional concentrada, frente al caso contencioso, aún sin lesión
actual.
La acción mediante la cual se promueve el juicio por el que se
pretende la declaración de inconstitucionalidad de una norma inferior a la
Constitución, conforme el art. 796 CPCyC., se impulsa mediante un escrito en el
que debe indicarse la norma puesta en crisis y también la o las cláusulas
constitucionales que estimen infringidas, fundamentando la pretensión en términos
claros y concretos.
El recaudo formal, que pasa casi inadvertido y siempre asimilado
a los requisitos de la demanda del art. 330 del rito, tiene en este tipo de acciones
un doble valor a la hora de ponderar el discurso del actor. A la exposición del
exordio, objeto, personería, legitimación, derecho y petición de una demanda; en
este tipo de juicios se pondera de modo harto exigente la fundamentación del
derecho invocado. A la exposición sucinta del derecho, evitando repeticiones
innecesarias del art. 330, se agrega el valor de fundamentar la pretensión de
inconstitucionalidad.
Ello así porque lo que se demanda es un acto de suma gravedad
institucional, que debe ser y es considerado como ultima ratio del orden jurídico.
Es en función de ello, que quien alega la inconstitucionalidad de
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una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la
Constitución...
...La acción autónoma de inconstitucionalidad escogida por el
accionante es un proceso constitucional que tiene por objeto la tutela -lato sensude la norma suprema, constituyéndose de tal modo, en baluarte para la defensa de
los principios, derechos y garantías consagrados en ella y en los Tratados
Internacionales, que se asimilan en jerarquía por obra del art. 75 inc. 22, llamado
“bloque de constitucionalidad”, contra actos ilegítimos que violen la misma.
Pero de ninguna manera puede transformarse en una herramienta
para evaluar el acierto u oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a
las facultades que le son propias. (PG Dictamen 189/09, 11/11/09)...
En este tipo de acciones, el gravamen, el perjuicio, debe consistir
en una significativa afectación a los derechos constitucionales, de tal gravedad
que su declaración de inconstitucionalidad se presente como valla insalvable.”
(Cf. S.C. Salta en ED. 30-223). (STJRNCO. Se. nº 34/10 Expte. 22774/08) (el
resaltado me pertenece)”.
En cuanto a las reglas de procedencia de este tipo de procesos,
donde se persigue la declaración de inconstitucionalidad de una norma, ese S.T.J.
ha sostenido que: “Quien mejor ha descripto las reglas a las que debe ajustarse un
juez antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley ha sido el Juez Brandeis,
en el caso "Ashwender vs. Tennessee Valley Authority" (297, U. S. 288) donde,
entre otras, estableció las siguientes reglas: 1-La Corte no puede entrar a apreciar
la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido
probar que la aplicación de ésta le ocasiona un perjuicio; y 2-Una ley siempre
debe ser interpretada de tal manera de evitar en lo posible, su declaración de
inconstitucionalidad
(cf.
"Entretenimientos
Patagonia
S.A.
s/Acción
de
Inconstitucionalidad (Ordenanza Nro. 1061 - CM - OO Municipalidad de C. de
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Bariloche”, STJRNCO Se. Nº671/02 del 27-12-02 (el resaltado me pertenece).
Del tratamiento realizado por la parte actora surge que basa su
pretensión en la mención a los derechos y garantías que considera afectados, pero
lo hace de manera genérica y abstracta, siendo que -conforme lo expresado
reiteradamente-, el peticionante debió acreditar el perjuicio concreto en la
aplicación de la norma. Esto último, no ha sido demostrado, atento que -insisto- las
manifestaciones resultan ser genéricas e hipotéticas, no logrando evidenciar la
palmaria confrontación de la Ordenanza Nº 1526-CM-05 con el plexo
constitucional, que amerite la grave decisión jurisdiccional de declararla
inconstitucional.
Recientemente la CSJN ha expuesto: “...esta Corte tiene dicho que
la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad
que debe ser considerado como última ratio del ordenamiento jurídico (Fallos:
300:241, 1087; 302:457, 484, 1149; entre otros); y el lógico corolario de este
principio, es que "un planteo de esta índole debe contener un sólido desarrollo
argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser
atendido" (Fallos: 305:518; en igual sentido Fallos: 327:1899).” in re Unión de
Usuarios y Consumidores c/ EN - Mº V E Inf. - Sec. Transporte - dto. 104/01 y
otros s/ amparo s/. sumarísimo (art. 321, ine. 2°, CPCC) de fecha 24 de junio de
2014.
Esa misma línea ha seguido ese Cuerpo al señalar: “La declaración
de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma
gravedad, o última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella,
sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una
solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (Cf. Corte
Suprema C. 2705. XLI; REX, Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/
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Marini, C. A. s/ ejecución; 13-05-08; SE. 24/10, “Sindicato de Trabajadores
Judiciales de Río Negro S/ Acción de Inconstitucionalidad, Titulo VI de la Ley
4199”).
Al ser de suma gravedad la inconstitucionalidad de una ley el
órgano jurisdiccional se muestra celoso en las facultades que le son propias y se
impone la mayor mesura a fin de no desequilibrar el sistema institucional de los
tres poderes, fundado no en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe
obstruyendo la función de los otros, sino de que lo haga con la armonía que exige
el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las
normas constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento (Cf.
Segundo V. Linares Quintana, "Reglas para la interpretación constitucional", Ed.
Plus Ultra, p.141, p rr.2939; STJRNCO: "Cuellar Carlos Marcelo s/Acción de
Inconstitucionalidad", Aut.14/96 del 3-7-96; Gómez Daniel Alberto y Otros
s/Acción de Inconstitucionalidad”, Aut. 37/96 del 29-8-96).
La separación de los poderes y el recíproco respeto que cada uno
de los órganos titulares de éstos debe a los otros, imponen que rija siempre una
presunción a favor de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Trátase de
una presunción “juris tantum”, que únicamente cede ante una prueba clara y
precisa de la incompatibilidad entre aquélla y la constitución, Ley Suprema (cf.
Segundo Linares Quintana, ob. Cit.).”
Y continúa: “Cuando se cuestiona la constitucionalidad de una
norma, el análisis de los preceptos legales cuestionados debe hacerse
interpretando todo su contexto legal, su espíritu, y en especial con relación a las
demás normas, de igual y superior jerarquía que sobre la materia contenga un
ordenamiento jurídico, debiendo estarse preferentemente por su validez, y sólo
como última alternativa por su inconstitucionalidad (Fallos 312: 296).” (Conf.
STJRNCO, in re “Alliance SRL s/ Acción de Inconstitucionalidad (Resolución
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1980/10 DGR), Expte. Nº 25055/11,” de fecha 09- 12-13.
Por lo demás, el presente caso trata la petición de una agrupación
que representa a hosterías y hoteles de San Carlos de Bariloche, a los cuales en la
eventualidad de aplicarse la ordenanza cuestionada, la misma generará efectos de
manera diversa, por poseer cada uno de los integrantes de la mentada agrupación
características disímiles, conforme arts. 9, 10 y 11 del estatuto social obrante a fs
63/73.
Nótese que uno de los argumentos de la actora resulta ser la
onerosidad para los propietarios de los alojamientos turísticos existentes, abonando
así la observación respecto a que dentro de la agrupación la posible efectación será
diversa.
En esa línea el STJ ha señalado la necesidad de que quien alega ser
afectado en su derecho subjetivo, acredite el perjuicio concreto que la norma le
produce, además de la lesión a cláusulas constitucionales. Lo cual evidentemente
no se ha concretado en autos.
Ese Cuerpo con anterior integración ha dicho: “No existen
elementos en autos para considerar a los actores "parte interesada" a efectos de
promover la acción, en cuanto a que las normas impugnadas causen agravio a un
derecho, exención o garantía de una cláusula de la Constitución, agravio que debe
responder a un interés concreto y no a un móvil genérico o abstracto, como tal
ajeno a la función de la Corte, que sólo se vincula con la reparación del derecho
vulnerado de un particular (Cf. Fallos SCBA., Nº 11506 - I- 26-02-91, "Orruma, F.
s/Inconstitucionalidad")”. (Conf. STJRNCO, SE. 48/99 in re "C., A. C. Y OTRO
S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD" Expte. 13476/98/STJ, 24-11-99).
Asimismo recientemente ese STJ ha expresado: “...Corresponde
advertir que de la normativa de los arts. 794 y ss. del CPCyC. surge que la acción
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de inconstitucionalidad corresponde a quien sea afectado en sus derechos; y el art.
207 inc. 1º de la Constitución Provincial alude específicamente a que la acción
debe ser iniciada por parte interesada.
El artículo 207 de la Constitución de la Provincia comienza
expresando: “El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las
siguientes atribuciones: 1. Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para
conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
normas que estatuyan sobre materias regidas por esta Constitución y que se
controviertan por parte interesada...”
Siguiendo el análisis del articulado constitucional, debemos
detenernos en la referencia concreta a “parte interesada” (art. 207 inc. 1) y
conectada con el concepto de “afectado” en su derecho individual o colectivo, al
que se refiere el art. 207 inc.2 d (inconstitucionalidad por omisión), para concluir
que el concepto de “restringido” (art.43 C. Provincial) y el de “afectado” (art. 43
C. Nacional) poseen el mismo significado.”
Sigue el fallo: “Para decretar la invalidez de una norma deben
mediar motivos reales que así lo impongan, una demostración concluyente de su
discordancia sustancial con los preceptos de la Constitución que se dicen
vulnerados. Ello no ocurre cuando son insuficientes las alegaciones y probanzas
existentes en la causa para demostrar palmariamente, merced a un análisis
pormenorizado, la colisión de las normas impugnadas con los preceptos
constitucionales (cf. STJRNS4, Se. 20/97, \"DEFLORIAN\"). (Conf. STJRNCO, in
re "Pache Angel y Otro S/ Acción de Inconstitucionalidad (Ordenanza Nº 086/13 de
la Municipalidad de El Bolsón)", Expte. Nº26845/13, Se. 76/14).
Tan es así que ese Superior Tribunal (claro que no con idéntica
integración a la actual, sino con la de los Dres. Barotto y Mansilla (Expte. 25056/11
STJ de fecha 18-12-12 Se. Nº 171/12), se ha pronunciado con relación a la falta de
legitimación activa de la Asociación Empresaria Hotelera Gastronómica de S. C. de
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Bariloche.
Así se expuso –entre otros fundamentos- en el mencionado
fallo: “Ahora bien, al ingresar al estudio de las excepciones propuestas por la
demanda advierto que ha de hacerse lugar a la falta de legitimación activa de la
Asociación Empresaria Hotelera para actuar en un juicio de inconstitucionalidad
en representación de sus asociados en cuanto la afectación alegada es de carácter
patrimonial y afecta los derechos individuales de un determinado e identificable
número de personas.-Entiendo que la presente acción se afinca en una alegada
afectación a derechos subjetivos de un conjunto de empresas cuya pluriindividualidad no le otorga por sí carecer (textual) colectivo o institucional al
planteo…”.
“…se advierte que la amplitud en la legitimación está vinculada
a aquellos actos de carácter institucional, es decir, aquellas normas cuyo contenido
afecta el funcionamiento de las instituciones. No es lo que sucede en autos, donde
el acto cuestionado Resolución que establece un anticipo como pago a cuenta de
los ingresos brutos...- no se advierte que pueda afectar el normal funcionamiento
de las instituciones provinciales o aún más, de las instituciones de los Municipios
donde se encuentran radicados los obligados al pago.- Otro sería el análisis, si
alguna de las empresas hoteleras o gastronómicas, de las comprendidas en la
Resolución 1980/10, logra demostrar que la mencionada norma afecta sus
derechos patrimoniales de manera tal que resulta violatoria del orden
constitucional. Pues lo que aquí está en debate es si la Asociación Hotelera
Gastronómica de San Carlos de Bariloche, se encuentra legitimada para accionar
por la inconstitucionalidad de la citada Resolución, en representación del sector
que representa. Para así concluir, corresponde diferenciar la naturaleza de los
derechos posiblemente afectados y el tipo de proceso intentado pues si éstos son
colectivos (ambiente, consumidor) y se intenta la protección por el amparo
colectivo, la legitimación es amplia (artículo 1º ley B Nº 2779), lo mismo si el
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derecho es subjetivo y proviene de un origen común y se acciona en protección de
los derechos individuales homogéneos (artículos 688 bis y ss. del CPCyC), pero la
legitimación se restringe cuando la acción que se intenta es un juicio de
inconstitucionalidad y los derechos afectados son patrimoniales y pertenecientes a
personas definidas e identificables”.
III
En función de lo expuesto, habida cuenta de la insuficiencia de los
fundamentos y la inexistencia de demostración de la afectación a los preceptos
invocados como vulnerados, es criterio de esta Procuración General que ese
Superior Tribunal deberá rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta.
Es mi dictamen.
Viedma, 14 de Agosto de 2014.
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº
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