1 ‘El’ principio de protección y ‘las’ normas favorables Esbozo para una perspectiva de análisis Por Gabriel Tosto1 Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo: Primera parte. A. Una discusión des-balanceada. B. Un criterio de identificación: Un principio y diversas reglamentaciones. a) La regla ideal. b) Mandatos de optimización. c) Reglas técnicas. d) Meta normas. C. Regla ideal para el derecho del trabajo. a) El principio de protección: Identificación; Deber ser (caracterización). b) Mandatos de optimización, reglas técnicas, meta normas. 1. Propios del derecho del trabajo. Identificación; Aplicación. 2. Del ordenamiento jurídico general adaptados al derecho del trabajo. c) Una propuesta de clasificación con ajuste a los criterios explicitados: Identificación; Aplicación. Regla ideal. Deber ser. Meta normas. Hacer. Regla técnica. Mandatos de optimización. Segunda parte: D. Meta normas que en ‘sistema de fuentes’ se usan para ‘validar’, ‘aplicar’, ‘seleccionar’ e ‘inhibir’ otras normas. a) Sumario. b) Cuestiones preliminares. c) Las relaciones entre normas: Contrarias y contradictorias. 1. Características del sistema de fuentes en el derecho del trabajo: Cantidad; Movilidad; Variedad; Alcance. 2. Las relaciones entre normas en el derecho del trabajo débilmente formalizadas: 2. 1. Supletoriedad. 2. 2. Subsidiaridad. 2. 3. Complementariedad. 2. 4. Concurrencia: 2. 4. 1. No conflictiva. 2. 4. 2. Conflictiva. 2. 5. Sucesión. 3. Actividades que requiere el sistema de fuentes a la ciencia jurídica y a la función judicial: 3. 1. Identificación de normas. 3. 2. Aplicación de normas. 3. 3. Crítica a las normas. 4. Identificación de las normas que estipulan y regulan el uso de las normas más favorables. 4. 1. Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo. Art. 8, LCT. 4. 2. El principio de la norma más favorable para el trabajador: Ponderación – Subsunción – Reconstrucción. Art. 9, LCT. 4. 3. Art. 7, ley 14. 250. 4. 4. Art. 8, ley 14.250. 4. 5. Art. 19, inc. b) de la ley 14.250. d) Criterios generales de clasificación de uso de fuentes: 1. Ley superior (Ls). 2. Ley posterior (Lp). 3. Ley especial (Le). e) Criterios especiales de clasificación y preferencias de uso de fuentes: 1. Ley de orden público. 2. Ley incompatible. 3. Ley supletoria. 4. Ley sucesiva. 5. Ley favorable (Lf) 6. Un modelo sumario no concluyente. f) Formalización (débil) de “las” normas más favorables. 1. Art. 8, LCT: norma más favorable. Uso: ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones colectivas y laudos de igual fuerza. 2. Art. 9, LCT: Norma más favorable e in dubio pro operario. 2. 1. La primera: seleccionar otras normas. 2. 2. La segunda norma: ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance de la ley más favorable al trabajador. 2. 3. Apreciación de la prueba en los casos concretos. 3) Art. 7 de la ley 14.250: dispone cierta ‘calidad’ de las normas convencionales. 4) Art. 8 de la ley 14.250: instala una determinada relación entre normas a través ‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas. 5) Art. 19, inc. b) de la ley 14.250: Regula sucesión. III. Conclusión. IV. Bibliografía referida y consultada.- I. Introducción 1 Abogado (UCC). Especialista en Derecho Procesal (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentación (UNC). Profesor e investigador de la Universidad Católica de Córdoba. Vocal de la Cámara del Trabajo de Córdoba (Sala Novena). 2 En este escrito se proponen dos cuestiones. Primero, mostrar un criterio para identificar y clasificar diversos textos que en la legislación, doctrina y jurisprudencia reciben el nombre de principios. Conforme un cierto modo de ver, sólo el principio de protección concretado en la primera parte del Art. 14, bis de la Constitución nacional puede ser denominado ‘principio’. Otros textos deben, entonces, ser identificados a partir de propiedades que darán lugar a otras designaciones tales como: ‘mandatos de optimización’, ‘meta normas’ y ‘reglas’. En segundo lugar, se procederá a la caracterización y a un primer análisis de ciertos estándares que se estipularán como ‘meta normas’, pues, en el sistema de fuentes2, regulan la actividad3 del juez para la aplicación de otras normas. La primera, ubicada en el Art. 8, LCT conocida como norma más favorable y que se usa para ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones colectivas y laudos de igual fuerza; la segunda, con sede en el Art. 9, LCT, distinguida como in dubio pro operario que se utiliza para ‘seleccionar’ leyes o convenciones colectivas, ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance de la ley más favorable al trabajador y en la apreciación de la prueba en los casos concretos; la tercera, con sede en el Art. 7 de la ley 14.250 que dispone cierta ‘calidad’ de las normas convencionales, la cuarta, signada bajo el Art. 8 del último plexo legal referido, que dispone una determinada relación entre normas a través ‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas y, la quinta, visualizada en el Art. 19, inc. b) de la ley 14.250 (t. o. por decreto 1135/2004) que establece un orden de prelación de normas convencionales; la posterior, de ámbito distinto, mayor o menor, puede modificar al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. El derrotero exhibirá que el conjunto lingüístico “norma más favorable” es equívoco. Refiere a una característica relacional4, en principio, acerca de normas (aplicables a un mismo caso genérico), pues, en comparación a otras, reúne ciertas propiedades que las hacen preferentes, esto es, tiene ciertas notas que las establecen elegibles. De ello se sigue que quien afirma que una norma es más favorable, debe necesariamente confrontar tal norma con otra que está presupuesta en su afirmación. Recientemente se ha incorporado la aplicación de la regla de favor en la apreciación de la prueba en los casos concretos. Esto introduce una comparación en la valoración de la prueba. De ello se sigue que quien afirma que una valoración es más favorable, debe necesariamente confrontar y exhibir tal apreciación con otra que está presupuesta en su afirmación y motivarla en la premisa fáctica de la decisión judicial (caso concreto). A la vez, es un conjunto lingüístico que clasifica (palabra de clase), que comprende bajo su alcance a 2 "Fuentes formales son, pues, los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertas conductas la condición de ser obligatorias, prohibidas o facultativas en un sistema jurídico determinado" (GUIBOURG, Ricardo, "Fuentes del derecho", AA.VV., El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996, pág. 179). 3 El análisis de lo que comprende la ‘actividad’ del juez es complejo. Sin embargo, puede identificarse, en la ciencia jurídica, bajo la expresión “poder – deber” que se usa en forma indiscriminada para referir a todo el sistema normativo que regula la constitución y actividad del juez; sin embargo, conviene efectuar la siguiente distinción: Poder se refiere a las normas de competencia que se encuentra en el núcleo de significado de la palabra autoridad como una habilitación conferida por el sistema jurídico para resolver determinado tipo de conflictos. Deber remite a normas obligatorias que rigen su conducta dentro del proceso. También, es posible entender la expresión “poder – deber” como una afirmación que contenga normas que obligan una determinada conducta -las normas de actividad- que presuponen que el órgano de aplicación puede hacer -tiene competencia para ello- (VON WRIGHT, Georg Henrik, Norma y acción – Una investigación lógica, Tecnos, Madrid, 1979, pág. 126). 4 HOSPERS, John, Introducción al análisis filosófico, Alianza, Madrid, 1980, págs. 50-51. 3 un grupo de normas, que se usan para regular la actividad del juez en la utilización de otras normas por eso se la estipula “meta norma”. Finalmente, también refiere al resultado de un proceso de identificación y aplicación de normas o de apreciación de pruebas que concluye en una decisión judicial (caso judicial) que determina una solución más favorable para el trabajador en un conflicto laboral. La presentación procura en definitiva bosquejar desde una perspectiva distinta el análisis de dos temas clásicos de la doctrina laboral. II. Desarrollo: Primera parte A. Una discusión des-balanceada En el derecho del trabajo se asume con énfasis la importancia de sus principios. Sin embargo, no se muestra igual acento por esclarecer qué criterios se utilizan para identificarlos, sistematizarlos y aplicarlos. Como la ley no los enuncia ni los enumera, resulta tarea difícil individualizarlos; entonces, las enumeraciones varían con los autores5. Lo dicho provoca una discusión des – balanceada, desde que se acuerda en enfatizar acerca de ‘principios’, pero no se esclarece a qué refieren y cómo se los ordena. Un comienzo podría resultar de explicitar un criterio inter subjetivamente contrastable que contribuya a fijar un punto de partida para discutir, pues si la identificación y la enumeración de los textos que se denominan principios se realiza a partir de razones no explicitadas, o expuestas pero no susceptibles de comprobación, será difícil generar un debate útil para el esclarecimiento de esta área del derecho del trabajo, desde que cada autor discutirá a partir de su propio contexto de comprensión y no será posible el diálogo. En la dogmática laboral se han ensayado diversas estrategias en orden a dilucidar el linaje de los principios. Sin pretensión de exhaustividad cabe señalarse que para Justo López el Art. 11, LCT, positiviza al derecho natural y lo incorpora al ordenamiento estatal: La justicia puesta en la ley6. Rodolfo Capón Filas afirma que la norma-texto se mueve en el con-texto del orden social justo, para que en el clima societal los derechos reconocidos internacionalmente provenientes de la naturaleza humana se haga efectiva.7 Algunas veces los autores identifican los principios como enunciados construidos socialmente8; refirieren de tal modo a normas no jurídicas que son producto de la 5 ETALA, Carlos Alberto, Interpretación y aplicación de las normas laborales. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 135. 6 LÓPEZ, Justo, “Disposiciones generales”, en: LÓPEZ, Justo – CENTENO Norberto – FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de contrato de trabajo comentada. Contabilidad Moderna, Buenos Aires, tomo 1, 1977, pág. 113. 7 CAPÓN FILAS, Rodolfo, “Disposiciones generales” en EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO (coordinador), Régimen de contrato de trabajo. Ley 20.744 comentada, concordada internacionalmente. Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, 2006, pág. 3. 8 ACKERMAN, Mario, “Los principios en el derecho del trabajo”, en ACKERMAN, Mario, Tratado de Derecho del Trabajo. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, tomo 1, 2005, pág. 314. 4 conciencia jurídica social de una época y sociedad9, que no nacen de la mente del legislador. Otros juristas remiten a normas morales, valores últimos, que se asumen y sirven de justificación a nuestras acciones y creencias10. Algunos problemas que surgen de identificar los principios a través de evaluaciones morales o naturales son: su imposibilidad inter subjetiva de control en orden al origen y lo dificultoso de dirimir una controversia a partir de evaluaciones morales11. Pues, ¿a qué autoridad remite el derecho natural o los derechos morales? ¿Cuál sería el contenido? ¿Con qué criterio individualizamos aquello que se designa como naturaleza humana o construcción moral? ¿Es posible derivar el deber ser (norma) del ser (naturaleza humana o naturaleza de las cosas o hechos morales? Si se identifica ley o norma-texto con justicia: ¿no se corre el riesgo de perder una instancia crítica a lo puesto por el legislador? Asimismo, cuando se remite a normas morales no se esclarece si se refiere a una moral positiva -convencional o social-, esto es, el conjunto de valores que comparten los miembros de un determinado grupos social que puede comprender a toda la sociedad o a una subclase en vigor en un tiempo12; o, en cambio, se dirigen a la moral crítica como conjunto de valores esclarecidos que resultan de un proceso de justificación racional13, por ejemplo: la doctrina social de la Iglesia. Se sostiene que la realidad del derecho es que su ejercicio no puede prescindir de la moral (positiva o crítica) en el contexto de la interpretación.14 Otra posición, un poco menos problemática desde el punto de vista práctico, sostiene que las expresiones lingüísticas referidas a lo que manda el derecho pueden realizarse sin la necesidad de evaluaciones naturalistas o morales. El hecho social de la inscripción del principio como norma jurídica o su derivación lógica (desde otras normas)15 basta para determinar lo que cuenta como principio16. Para un escéptico, por el contrario, no hay tal cosa llamada “principios” y escritos en las leyes o normas jurídicas fundamentales; es como intentar probar la existencia de Dios por estar anotado en una Constitución. Para esta posición los principios remiten a la discrecionalidad fuerte de los jueces. Una variante de escepticismo es la consideración SHICK, Horacio, “Estado actual de los principios generales del derecho del trabajo. Con especial referencia al principio protectorio y el de continuidad de la relación laboral” (DT 1991-B, pág. 1823). 10 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social. Astrea, Buenos Aires, tomo 1, 2001, pág. 121. 11 GUIBOURG, Ricardo, “Dónde está el derecho” en Provocaciones, Eudeba, Buenos Aires, 2002, pág. 39. 12 MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., Introducción a la teoría del derecho. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 49-50. 13 MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., págs. 50-51. 14 GUIBOURG, Ricardo, “El espejismo de los principios” en Provocaciones, Eudeba, Buenos Aires, 2002, pág. 62. 15 “Este método, desde el punto de vista teórico, es el señalado de verificar si el postulado candidato a principio se deriva analíticamente en las normas del ordenamiento o en muchas de ellas –y viceversapunto de vista desde el cual prácticamente el único que alcanza el rango sería el principio protectorio, […]” (RAMÍREZ BOSCO, Luis Ernesto, en RODRIGUEZ MANCINI, Jorge (director), Ley de Contrato de Trabajo. Buenos Aires, La Ley, 2007, tomo 1, pág. 397. 16 “[…] sobre los principios del derecho del trabajo interesa menos saber de dónde salen que cuáles son, y para averiguar eso con alguna certeza, auxilia más una posición “positivista” que su contraria.” (RAMÍREZ BOSCO, Luis Ernesto, op. cit., pág. 396). 9 5 del discurso jurídico con una finalidad persuasiva. Puede pensarse que los juristas hacen una lectura de las normas guiados por una finalidad persuasiva por oposición a otra cognoscitiva. Efectivamente, es posible sostener que los profesionales del derecho no usan las normas con finalidad de comunicar el conocimiento que derivan de un determinado texto, sino con el fin de convencer (a un juez o a un hipotético auditorio) sobre la credibilidad de su versión de las normas. El objetivo fundamental que se persigue en esta posición no es descubrir la verdad a cerca de la formulación o tratar que el juez o el auditorio conozcan la respuesta más aceptable, sino motivar una determinada conclusión de su preferencia. Puede decirse que los juristas están interesados sinceramente en descubrir la verdad o aceptabilidad práctica de la significación de la formulación en una sola circunstancia: cuando la verdad acerca de la formulación conduzca a justificar su conclusión (el abogado ganar el caso judicial, el juez persuadir a otros jueces y a las partes de sus razones, y el académico a que se acepten como doctrina recibida sus conclusiones). Si la argumentación es guiada por un fin persuasivo cabría especularse que los interlocutores no se sienten obligados a presentar de modo completo las razones que apoyan su conclusión sino sólo los que la favorecen. Las que perjudican permanecen, entonces, ocultas. Cuando la finalidad es cognoscitiva la argumentación a cerca de qué dice la formulación exige que la justificación sea completa, consistente y aceptada por la totalidad de los interlocutores implicados. B. Un criterio de identificación: Un principio y diversas reglamentaciones a) La regla ideal Una perspectiva diferente, aunque no conclusiva, concibe los principios como algo aproximado a las reglas ideales o ‘normas constitutivas de determinadas dimensiones ideales de los estados de cosas’ que el mundo jurídico debe tener para ser conforme al derecho. En efecto, “De acuerdo con G. E. Moore, llamaré a las normas que tienen más relación con deber ser que con hacer, reglas ideales. Se hace referencia a reglas ideales, por ejemplo, cuando decimos que un hombre tiene que ser generoso, sincero, justo, ecuánime, etc., y también cuando decimos que un soldado en el ejército debe ser bravo, sufrido y disciplinado; un maestro, paciente con los niños, firme y comprensivo; un guardia, alerta, observador y resuelto, y así sucesivamente. También decimos de los coches, relojes, martillos y otros utensilios que se usan para servir varios propósitos, que deben tener ciertas propiedades y no deben tener otras. […] Las reglas ideales están en estrecha conexión con el concepto de bondad. […] Hay una cierta semejanza entre las reglas ideales y las normas técnicas. Esforzarse por el ideal se asemeja a la persecución de un fin. Sería, sin embargo, un error pensar en las reglas ideales como normas que relacionan medios a fines. […] Las reglas ideales, por último, puede decirse que mantienen una posición intermedia entre las normas técnicas acerca de los medios para un fin y las reglas que determinan un patrón o modelo.”17 17 VON WRIGHT, Georg Henrik, op. cit., págs, 33-35. 6 En el derecho del trabajo el estado de cosas jurídico ideal regulado por la Constitución debe ser tal que, el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador unas condiciones favorables para su protección (Art. 14, bis, Const. Nacional). Existe un consenso extendido en la doctrina laboral en aceptar al principio de protección como mandato jurídico18 que proporciona justificación, contenido e identidad al derecho del trabajo19. Se lo ubica inscripto en el Art. 14 bis de la Const. Nacional y ha sido rescatado recientemente en diversos casos judiciales por la actual integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Que sea un deber ser no implica que no pueda entrar en conflicto con otros ideales. Es obvio que los aspectos del ideal de protección al trabajador pueden entrar en conflicto con otros estados ideales como el ejercicio de industria lícita o el derecho de propiedad de los empleadores. Asimismo, podemos discrepar en orden al contenido de la protección a asegurar. En este sentido, las reglas ideales han de ser complementadas por mecanismos que establezcan el grado aceptable en el que las condiciones han de darse y eliminen los conflictos, de manera que también aquí es necesaria una cierta ponderación. Pero en este ámbito es al legislador a quien le compete en primer lugar hacer el balance. De este modo, el principio jurídico es una pauta que en principio establece aquello que debe ser. El principio de protección ‘autoriza’ y ‘condiciona la producción’ de otras normas enmarcadas en tal deber ser. Ello no es disputado por la doctrina. El consenso puede funcionar como un criterio de justificación o como un dato que evidencia que no requiere justificación por obvio o auto evidente. Que se haya de proteger al hombre que trabaja es una decisión metodológica moderna, aunque seguramente la evolución de la moral positiva pueda dar la sensación de que tal protección es una obviedad20. El principio de protección es presentado como un criterio de justificación que se lo identifica en la Constitución21 y si bien se puede aceptar que no hay disputa en su identificación22, sí es controvertido su contenido y alcance (qué protege y en qué grado). En la doctrina laboral se verifica igual discrepancia casi en la totalidad de los denominados tradicionalmente “principios” propios y adaptados al derecho del trabajo. Es que si nos ubicamos a un nivel intuitivo e identificamos a las normas como principios, adquieren una nota de controversia, pues es claro que expresan pautas normativas, ya que personas distintas, en un marco de buena fe y buena voluntad, están 18 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho. Ariel, Barcelona, 1994, pág. 471. TOSELLI, Carlos Alberto, Derecho del trabajo y de la seguridad social. Alveroni, Córdoba, tomo 1, 2005, págs. 50-51; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo 1, pág. 120 y ZURETTI (h), Mario E., “Principios”, en RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social. Buenos Aires: Astrea, 2000, págs. 49-50. 20 GUIBOURG, Ricardo, “El trabajo y las mercancías”, en Provocaciones en torno del derecho. Eudeba, Buenos Aires, 2002, págs. 151-155. 21 RAMÍREZ BOSCO, Luis E., Para una introducción al Derecho del Trabajo. Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 71. 22 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, Depalma, 1998, págs. 63-68. 19 7 en desacuerdo acerca del contenido específico.23 Ahora, y ello será tratamiento de la segunda parte de la propuesta, el legislador ha dado una pauta reglamentaria en el sistema de fuentes que tensiona hacia el favor o preferencia al trabajador para la aplicación de los estándares de regulación (norma más favorable) Según sea el autor, se lo caracteriza al principio de protección como directriz política (objetivo a ser alcanzado), una preferencia axiológica o un elemento de identidad a la disciplina. Para Ackerman es el único candidato que reúne las condiciones precedentemente descriptas. En igual sentido se expresa Ramírez Bosco y Jorge Rodríguez Mancini24. Entonces, aparece adecuado identificarlo como una regla ideal que reclama que en las relaciones laborales debe ser que se otorgue una tutela o amparo preferente a las personas que trabajan25 que, por otra parte, ha recibido consagración constitucional (Art. 14, bis, CN). Su justificación se encuentra en una decisión en relación a un dato del mundo que se quiere modificar: la desigualdad negocial26 de las partes contratantes en el trabajo27. El principio requiere el esfuerzo por una intervención preferente que establezca de manera indisponible desigualdades para restablecer las diferencias de poder en la negociación laboral28 o compensar la resignación de libertad que supone el trabajo dependiente.29 El principio de protección debe ser un resguardo para la libertad del trabajador. b) Mandatos de optimización Asimismo, aquella regla ideal puede condicionar la producción de un tipo de norma que señala qué medidas deben adoptarse para aproximarse al deber ser. Esta es una interpretación de la posición de Robert Alexy que propone los mandatos de optimización30 que obligan a hacer aquello que es necesario para que las dimensiones ideales de los estados de cosas se realicen en la mayor medida posible respetando ciertos condicionamientos fácticos y jurídicos. c) Reglas técnicas Igualmente, puede evidenciarse la justificación de reglas técnicas. Junto a los mandatos de optimización se pueden identificar las reglas técnicas que en términos aproximados 23 FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pág. 24. 24 “Lo mismo sucede con el examen de principios propios del derecho colectivo, distinción que nos parece acertada por cuanto es sabido que esta rama posee naturaleza instrumental lo que merece por lo tanto, enfoques particulares diferenciados de los del derecho individual, ya que están destinados a efectivizar el principio protectorio (único que realmente merece, a nuestro juicio, semejante calificativo de jerarquía constitucional) (énfasis agregado). RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, “Estudios de derecho práctico laboral”, D. T. 2008 - B - pág. 758. 25 ACKERMAN, Mario, op. cit., pág. 319. 26 El conjunto “desigualdad negocial” refiere en algunos autores a una constatación empírica (de hecho); en otros, a una construcción conceptual (un constructo teórico) y, finalmente, a una disposición prescriptiva. 27 Un análisis crítico puede consultarse en: SPECTOR, Horacio, “Philosophical fundations of labor law” en Law Review. Florida State University. Vol. 33, Summer 2006, nº 4, pp. 1119-1148. 28 RAMÍREZ BOSCO, Luis, E., Para una introducción…, pág. 70. 29 ACKERMAN, Mario, op. cit., pág. 320. 30 ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y constitucionales, Madrid, 2001, págs. 86 y siguientes. 8 guardan relación con los medios a emplear para alcanzar un determinado fin. Las instrucciones para el uso son ejemplos de normas técnicas. Con ellas se presupone que la persona que sigue las instrucciones aspira a la cosa (fin, resultado), con vista a cuyo logro se dan dichas instrucciones.31 d) Meta normas El estado ideal de ser al que se aspira en el mundo jurídico puede requerir la producción de normas que regulen el uso (en un cierto modo) de otras normas. En las sociedades complejas se verifica la existencia de autoridades destinadas a conocer y dirimir conflictos a través de normas. El uso o aplicación de tales normas se puede evidenciar de distinto modo, por tanto el legislador puede anticipar un mandato que disponga cómo, en qué medida y con qué sentido, debe usarse o aplicarse un cierto estándar. C. Regla ideal para el derecho del trabajo a) El principio de protección La dogmática laboral, al lado del consenso en referir al principio de protección con un protagonismo destacado, también acuerda, de modo generalizado, en denominar a otras formulaciones normativas como principios, a las que se les concede una mayor o menor presencia en la conformación (identidad) de esta especial área de regulación. Tales los casos de los tradicionalmente denominados: irrenunciabilidad, norma más favorable, in dubio pro operario, condición más beneficiosa, conservación y gratuidad, entre otras. También se los ha nombrado medios técnicos jurídicos como aquellos dispuestos por la disciplina para realizar el principio de protección y que se proyectan sobre el sistema de fuentes32. La propuesta es ensayar una clasificación que de cuenta de los criterios explicitados precedentemente para la identificación de principios, mandatos, meta norma y reglas que tenga un rendimiento explicativo útil y, a la vez, asuma las otras normas que la doctrina laboral igualmente denomina “principios” y son relevantes admitir por su importancia en el área de regulación del contrato de trabajo (mandatos de optimización, reglas técnicas, meta normas). El estado de cosas ideal (el deber ser del mundo del trabajo) regulado por la Constitución obliga a que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones favorables para su protección. 31 Identificación Deber ser (caracterización) Principio de protección Que el trabajo en sus diversas formas goce de la protección de las leyes, las que deben asegurar al trabajador condiciones favorables para su protección. VON WRIGTH, Georg Henrik, op. cit., págs. 29-30. Otros medios son colectivos, administrativos, judiciales e internacionales. ACKERMAN, Mario, op. cit., pág. 316. 32 9 b) Mandatos de optimización, reglas técnicas, meta normas. Estas normas señalan y reglamentan los mecanismos en el sistema de fuentes para aproximarse al ideal (deber ser del mundo del trabajo) en la mayor medida posible (mandato de optimización), para alcanzar un determinado fin (regla técnica) o, en caso de aplicación de normas o indeterminación de qué norma soluciona un conflicto, asegurar una solución preferente (meta normas) ordenando cómo se deben identificar o aplicar otras normas. Se acepta como provechoso, a fin de esta presentación, adoptar la distinción de aquellos medios que son propios del derecho del trabajo, y otros del ordenamiento jurídico general adaptados al derecho del trabajo: 1. Propios del derecho del trabajo Identificación Aplicación Irrenunciabilidad Define el contenido y alcance de la autonomía de la voluntad In dubio pro operario Identifica normas Norma más favorable Selecciona normas Apreciación más favorable Valora la prueba en los casos concretos Condición más beneficiosa Resuelve sucesión de normas Condición menos favorable Nulidad de pactos Continuidad Valora y decide normas y conductas a favor de la conservación del contrato o relación de trabajo Gratuidad Facilita el acceso a la jurisdicción 2. Del ordenamiento jurídico general adaptados al derecho del trabajo Justicia social Igualdad de trato Razonabilidad Equidad Primacía de la realidad Buena fe Distribuye bienes Evita discriminaciones injustas Valora el ejercicio de los derechos Valora las consecuencias de normas Descubre Valora la conductas Como se sabe, no existen clasificaciones jurídicas verdaderas o falsas; las hay útiles o inútiles con arreglo a un propósito33. La intención aquí expuesta es ser consistente con el criterio de identificación del único principio jurídico que lo estipula como regla ideal o estado ideal de deber ser, dando cabida a las condiciones de posibilidad del estado de cosas deseable que se despliegan a través de otros medios disponibles en el sistema de fuentes: mandatos de optimización, reglas técnicas, meta normas. Medios que pueden o no tener condiciones de aplicaciones categóricas, suficientes, abiertas, implícitas o sujetas a excepción. CARRIÓ, Genaro, “Sobre los desacuerdos entre los juristas”, en Notas sobre derecho y lenguaje. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1990, págs. 98-100. 33 10 La clasificación no se opone a otras distinciones, ni pretende ser conclusiva. Sin embargo, tiene la ventaja de ser explícita, esto es, el criterio para identificar y clasificar no permanece oculto, por lo que es útil para fijar un punto de partida para la discusión. Asimismo, elimina la perplejidad que podría surgir de clasificar a una misma formulación normativa (en el ejemplo: irrenunciabilidad o continuidad) como una regla o un principio, pues la clasificación acepta que una formulación en el sistema de fuentes pueda recibir distintas identificaciones conforme sea el criterio que se use para calificarlo, dando lugar, así, a una explicación de la práctica argumentativa en la cultura jurídica vigente. Se asumen de ese modo las propuestas doctrinarias que señalan al principio de protección como norma jurídica fundamental y básica que tipifica al derecho del trabajo. También, se da cuenta de la práctica argumentativa de la cultura jurídica vigente que es pródiga en la individualización de abundantes y variados principios, justificando en la propuesta los criterios para su identificación. Igualmente, se aceptan las normas jurídicas que tradicionalmente se acuerda listar como principios. Al respecto, Vázquez Vialard indicaba: “La recepción de los distintos principios en la LCT permite clasificarlos según que: a) tenga como fin descifrar el sentido de la norma o salvar el escollo que presentan situaciones no previstas, es decir, que sirvan para aplicar o para interpretar normas (arts. 9 y 11, LCT), y b) establezcan directivas básicas a fin de mantener el equilibrio entre las partes de la relación (arts. 7, 10, 12 y 17, LCT)”.34 El autor discrimina a los principios en dos grupos, conforme los medios sirvan a la identificación y aplicación de normas o establezcan condiciones para el equilibrio negocial de las partes en búsqueda de realizar el ideal de protección al trabajo. c) Una propuesta de clasificación con ajuste a los criterios explicitados: En suma, una clasificación provisoria, no exhaustiva, ni excluyente y sujeta a debate a partir de lo hasta aquí desarrollado sugeriría: Identificación Regla ideal Principio de protección Meta normas 34 In dubio pro operario Norma más favorable Valoración más favorable Condición más beneficiosa Condición menos favorable Continuidad Aplicación Deber ser Que el trabajo en sus diversas formas goce de la protección de las leyes, las que deben asegurar al trabajador condiciones favorables para su protección. Hacer Identifica normas Selecciona normas Valora pruebas Resuelve sucesión de normas Nulidad de pactos Valora y decide normas y conductas a favor VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo 1, pág. 121. 11 de la conservación del contrato o relación de trabajo Equidad Razonabilidad Primacía de la realidad Buena fe Valora las consecuencias de normas Valora el ejercicio de los derechos Descubre Valora la conductas Regla técnica Gratuidad Facilita el acceso a la jurisdicción Mandatos de optimización Irrenunciablidad Justicia social Igualdad de trato Define el alcance de la autonomía Distribuye bienes Evita discriminaciones injustas Segunda parte: D. Meta normas que en ‘sistema de fuentes’ se usan para ‘validar’, ‘aplicar’, ‘seleccionar’ e ‘inhibir’ otras normas a) Sumario En este lugar se procederá a la caracterización y al análisis de ciertos estándares que se estipularán como ‘meta normas’ pues, en el sistema de fuentes, regulan la actividad del juez para la aplicación de otras normas. La primera, ubicada en el Art. 8, LCT conocida como norma más favorable y que se usa para ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones colectivas y laudos de igual fuerza; la segunda, con sede en el Art. 9, LCT, distinguida como in dubio pro operario que se utiliza para ‘seleccionar’ leyes o convenciones colectivas, ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance de la ley más favorable al trabajador y en la apreciación de la prueba en los casos concretos; la tercera, con sede en el Art. 7 de la ley 14.250 que dispone cierta ‘calidad’ de las normas convencionales, la cuarta, signada bajo el Art. 8 del último plexo legal referido, que dispone una determinada relación entre normas a través ‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas y, la quinta, visualizada en el Art. 19, inc. b) de la ley 14.250 (t. o. por decreto 1135/2004) que establece un orden de prelación de normas convencionales una posterior, de ámbito distinto, mayor o menor, que puede modificar al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. En suma se exhibirá que el conjunto lingüístico “norma más favorable” es equívoco. Refiere a una característica relacional35, en principio, acerca de normas (aplicables a un mismo caso), pues en comparación a otras reúnen ciertas propiedades que las hacen preferentes, esto es, tiene ciertas notas que las determinan elegibles. De ello se sigue que, quien afirma que una norma es más favorable, debe necesariamente confrontar tal norma con otra que está presupuesta en su afirmación. Recientemente se ha incorporado 35 HOSPERS, John, Introducción al análisis filosófico, Alianza, Madrid, págs. 50-51, 1980. 12 la aplicación de la regla de favor en la apreciación de la prueba en los casos concretos. Esto introduce una comparación en la valoración de la prueba. De ello se sigue que quien afirma que una valoración es más favorable, debe necesariamente confrontar y exhibir tal apreciación con otra que está presupuesta en su afirmación y motivarla en la premisa fáctica de la decisión judicial (caso concreto). A la vez, es un conjunto lingüístico que clasifica (palabra de clase) que comprende bajo su alcance a un grupo de normas que se usan para regular la actividad del juez para la utilización de otras normas por eso se la estipula “meta norma”. Finalmente, también refiere al resultado de un proceso de identificación y aplicación de normas o de apreciación de pruebas que concluye en una decisión que determina una solución más favorable para el trabajador en un conflicto laboral. b) Cuestiones preliminares Aquí se expondrá la concepción que justifica esta propuesta. Lo que está detrás y arriba de las posiciones que se presentan. A quien no le interesen las cuestiones de cierto nivel de abstracción puede omitirlo y pasar, sin pérdida, al siguiente punto. Una de las expresiones paradigmáticas del derecho es la existencia de autoridades. A través de la emisión de normas, las autoridades procuran motivar el comportamiento de una cierta comunidad. Las normas pueden ser individuales, ejemplo clásico es la emitida por un funcionario policial que ordena a una persona detenerse; generales son las normas que regulan clases de acciones, por ejemplo: prohibido, permitido, obligatorio para clases de individuos. En el derecho contemporáneo la modalidad por antonomasia de formulación de normas es la legislación36; también, con limitaciones, la jurisprudencia tiene efectos normativos37. Lo que permite calificar a un sujeto, individual o colectivo, como una autoridad jurídica es la existencia de una norma jurídica de competencia, que le autoriza a crear normas jurídicas. Es compleja la identificación y delimitación del objeto “derecho”, por la presencia de valoraciones que contribuyen a mantener la incertidumbre38. Sin embargo, parece útil a fin de esclarecer, adoptar el siguiente concepto: Principios, normas, meta – normas reglas y definiciones39 de carácter institucional que refieren a un enunciado40 que expresa una acción, que debe, no debe o puede hacerse, bajo sanción41, y que, por lo tanto, sirve para motivar la conducta de los seres humanos en sociedad, y descalificar o calificar la acción en cuestión por parte de los Tribunales, que en su uso, cualquiera sea su competencia, conocen y deciden, en forma justificada, casos judiciales en búsqueda NAVARRO, Pablo, “Acerca de la inevitabilidad de la interpretación”, ISONOMÍA 22/Abril 2005, pág. 99. 37 Al respecto se puede consultar: TOSTO, Gabriel – DIAZ, Silvia, “Estado actual del derecho del trabajo a partir de los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, D. T. 2006 (septiembre), pág. 1266. 38 GUIBOURG, Ricardo, Colección de Análisis Jurisprudencial. Teoría General del Derecho. Buenos Aires, La Ley, 2003, págs. 4-5. 39 BULYGIN, Eugenio, “Sentencia judicial y creación del derecho”, en Análisis lógico y derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 368. 40 Los enunciados pueden ser completos o incompletos. El enunciado completo es aquél que contiene la descripción de un caso general con su consecuencia jurídica. El enunciado incompleto o tiene sólo el caso general o sólo la consecuencia; entonces, se requiere de una sistematización por parte del intérprete (doctrinario, juez o funcionario administrativo) para reconstruir su configuración (caso general y sanción). 41 HART, H. L. A. El concepto de derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 99-123. 36 13 de justicia42. Igualmente, aquellos enunciados pueden, como ya se ha visto, determinar estados ideales, mandatos de optimización, reglas técnicas o normas que regulan el uso (prohibido, permitido, obligatorio) de otras normas. Existen, además, dos sentidos extendidos de “derecho”: El referido a conjunto de normas, derecho objetivo, o bien la capacidad que tiene alguien de realizar o no determinada conducta, que se conoce como derecho subjetivo. De otro costado, tampoco hay acuerdo sobre las funciones que cabe asignarle al fenómeno; mientras unos postulan la de control social, otros insisten en la seguridad. También, se identifica una fuerte propensión a la búsqueda de justicia. Finalmente, no se concierta en relación a las concepciones del derecho, algunos propugnan que para su validez es menester una vinculación conceptual con algún esquema de moral crítica; otros, sin desconocer que el derecho puede expresar la moral positiva, descartan aquella relación a efecto de justificar la validez del derecho, refiriéndola sólo a determinadas cuestiones normativas o empíricas43. Conviene distinguir entre formulaciones normativas, normas y proposiciones normativas. Las formulaciones normativas son oraciones que expresan normas, las normas es el significado de las formulaciones normativas y las proposiciones normativas son enunciados acerca de las normas.44 Un ejemplo puede aclarar lo dicho: “El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: [...] por las leyes y estatutos profesionales; [...]” es la oración contenida en el Art. 1, inc. b) de la Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, Justo López entiende que “Tampoco el inc. b) del Art. 1 se refiere genéricamente a la ley, sino a las leyes y estatutos profesionales. Aunque la expresión resulta ambigua porque la calificación de profesionales puede referirse exclusivamente a los “estatutos” (como es usual hacerlo), en cuyo caso las leyes mencionadas en el inciso serían cualesquiera, parece más razonable entender que de lo que se trata es del conjunto de leyes laborales aplicables a la relación y al contrato de trabajo, tanto las generales no derogadas como incluso las que pudieran dictarse después de la vigencia de la LCT y las leyes dictadas para reglar especialmente la relación de trabajo de un sector delimitado de trabajadores, comúnmente llamadas estatutos.”45 La doctrina laboralista acepta en forma extendida que la norma que expresa el Art. 1, inc. b) LCT es la que propone Justo López. En suma, sólo se puede hablar de norma una vez que se haya interpretado de una manera unívoca las formulaciones normativas46. Las normas, en principio, son expresiones prescriptivas que prohíben, ordenan o permiten ciertas conductas (en determinadas circunstancias); las proposiciones normativas son enunciados descriptivos: informan acerca de la existencia de normas. Las normas pueden ser calificadas de válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Liliana, “La función judicial”, en GUIBOURG, Ricardo, A., Colección…, pág. 151; MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., pág. 49. 43 MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., págs. 43-53; 191-214. 44 RODRIGUEZ, Jorge L., Lógica de los sistemas normativos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 12. 45 LÓPEZ, Justo, CENTENO Norberto, FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, op. cit., pág.12. 46 ALCHOURRÓN Carlos, BULYGIN, Eugenio, “Norma jurídica”, en AA.VV., El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996, pág. 135. 42 14 obedecidas o desobedecidas, pero no son ni verdaderas ni falsas. Las proposiciones normativas son verdaderas o falsas, pero no pueden ser obedecidas o desobedecidas y no son válidas o inválidas. Tanto unas como otras se pueden expresar mediante las mismas palabras. A modo de ejemplo: “El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva” puede ser expresión de una norma: el significado de la oración de la primera parte del artículo 78 de la Ley de Contrato de Trabajo o de una proposición que afirma que una norma prescribe el deber de ocupación. El no esclarecer la ambigüedad suele traer aparejado confusiones. De igual modo es útil diferenciar entre producción de normas y uso de normas. Efectivamente, es menester distinguir condiciones de producción de normas que da como resultado una “norma válida”, de la vigencia de las normas o “norma vigente”. Ambos conceptos pueden ser usados descriptivamente. El concepto de validez hace al linaje de la norma (criterio genético) producida de conformidad a las reglas para su creación en el marco de un orden jurídico. Una norma es válida si es perteneciente o tiene aquiescencia a un sistema jurídico en un tiempo dado, pues ha sido creada y no derogada por una autoridad jurídica. El concepto de vigencia expresa que cuando las normas están vigentes, esto quiere decir que están en vigor, que son de hecho usadas, obedecidas, aplicadas o reconocidas, sino por todos, al menos por una parte extendida de los integrantes de un grupo social dado. Se acepta, como señalan los autores, que ambos conceptos son independientes, entonces, una norma puede ser válida (pertenece al orden jurídico) y no ser vigente (utilizada) y, viceversa, una norma puede ser de hecho usada sin formar parte de un orden jurídico47. Una norma para ser jurídica debe pertenecer a un sistema jurídico. c) Las relaciones entre normas La relación entre normas es problemática y se agrava cuando las consecuencias de dos o más normas que regulan un mismo caso general se exhiben incompatibles. Se suele estipular dos modos de incompatibilidad que se conocen bajo el nombre de soluciones contrarias y soluciones contradictorias. El primer tipo se provoca cuando las consecuencias ‘obligatorio’ y ‘prohibido’ se presentan como sanciones o consecuencias para un mismo caso general; ahora, si se presenta para un mismo caso general soluciones ‘permitido’ y ‘prohibido’, se está ante el segundo tipo de incompatibilidad. 1. Características del sistema de fuentes en el derecho del trabajo Son conocidas por todos las notas particulares del derecho del trabajo (particularismo). La secuela se proyecta al sistema de fuentes que, sin pretensión de exhaustividad, exhibe las siguientes características: Cantidad: Se verifica en el ordenamiento jurídico abundancia de normas destinadas a regular las relaciones de trabajo. Movilidad: Se manifiesta creación y derogación de normas jurídicas en exiguos plazos de tiempo. Variedad: Las clases de normas son diversas al igual que las autoridades jurídicas autorizadas a crear normas. Tenemos las escritas y las de la costumbre. Las que crea el Estado, en sentido general, como leyes generales (Poder Legislativo), decretos 47 ALCHOURRÓN Carlos, BULYGIN, Eugenio, op. cit., pág. 137. 15 reglamentarios, decretos de necesidad y urgencia, resoluciones y disposiciones (Poder Ejecutivo) y precedentes judiciales (Poder Judicial) (heterónomo). Las que crean los particulares (en sentido amplio) por negociación colectiva, acuerdos colectivos, acuerdos pluri-individuales e individuales (autónomo). Alcance: Refiere a los ámbitos que comprende una determinada norma (en sentido amplio), esto es, temporales, geográfico, actividad productiva, pluralidad de empresas o de trabajadores. 2. Las relaciones entre normas en el derecho del trabajo débilmente formalizadas En esta área del derecho, por las características del sistema de fuentes, bajo el tópico de relaciones entre normas se ha enumerado: 2. 1. Supletoriedad: Para el caso genérico C se aplica N (solución) del SJ2 (sistema jurídico), en ausencia o insuficiencia de solución para C en el SJ1, en tanto la solución en SJ2 sea compatible con SJ1. 2. 2. Subsidiaridad: Para C se aplica N2 (solución transitoria) del SJ2 en tanto N1 (solución normal) no exista en SJ1. 2. 3. Complementariedad: Para C se aplica N1 del SJ1, integrada con N2 del SJ2, en tanto la integración sea compatible. N1 reenvía en forma expresa o tácita a N2 del SJ2 o el intérprete construye la complementariedad. 2. 4. Concurrencia: 2. 4. 1. No conflictiva Para C se aplican, simultáneamente, N2 del SJ2 y N1 del SJ1, optando por la N que soluciona de modo más favorable C (Lf) o acumulando las soluciones. En ambos supuestos debe superar el juicio de compatibilidad. 2. 4. 2. Conflictiva Para C se aplican, simultáneamente, N2 de SJ2 y N1 del SJ1, cuyas soluciones son incompatibles. La incompatibilidad entre normas puede surgir en razón de que una misma conducta (C) sea obligatoria y prohibida como caracteres de las normas (soluciones contrarias) o que similar conducta sea permitida y prohibida como caracteres de las normas (solución contradictoria). La incompatibilidad se disuelve eliminando, a través de reconstrucciones diversas, una de las normas. 2. 5. Sucesión: Para C se aplica N2 del SJ2 que sucede, deroga o reemplaza a N1 del SJ1. Sucesión más favorable – Sucesión menos favorable. Las soluciones exigen identificar cuál es la respuesta que un sistema normativo tiene determinado para el conflicto y luego efectuar su aplicación constructiva. Identificación y aplicación del derecho son, a la vez, dos momentos arduos y diferentes de la actividad jurídica. 3. Actividades que requiere el sistema de fuentes a la ciencia jurídica y a la función judicial 16 La complejidad descripta requiere de una ordenación. Ella puede efectuarse a través de diversos criterios que están dirigidos a la identificación y sistematización de las abundantes, móviles y variadas normas laborales. Tradicionalmente, en la actividad de la ciencia jurídica se suelen distinguir tres operaciones que vale tener en cuenta y se estipulan, de modo ideal, como: 3. 1. Identificación de normas: Actividad principalmente descriptiva consistente en investigar y exponer en forma ordenada, con abdicación de las valoraciones, la existencia, relaciones y consecuencias lógicas de las normas. 3. 2. Aplicación de normas: Actividad principalmente constructiva consistente en la depuración del material normativo (legislación, jurisprudencia y doctrina) para la reconstrucción de soluciones por confusión, ausencia o incompatibilidad de información normativa. 3. 3. Crítica a las normas: Actividad principalmente censoria de lo que dice el legislador consistente en una lectura moral (con ajuste a algún sistema) del material normativo para la reconstrucción de soluciones aceptables. De consuno, en las sociedades complejas, cuando el juez debe determinar qué es lo que cuenta para conocer y decidir un caso judicial ello remite a lo que se identifica en la comunidad jurídica como sistemas de fuentes que coincide con la operación descripta en 1 (identificación de normas). Luego, realiza la actividad descripta en 2 (aplicación de normas). 4. Identificación de las normas que estipulan y regulan el uso de las normas más favorables. Para esta propuesta, conforme el criterio usado para identificar el principio de protección en el Art. 14, bis, Constitución nacional, se individualizan los textos que de consuno la doctrina ubica para hablar de normas más favorables. 4. 1. Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo “Art. 8, LCT – Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio.”48 4. 2. El principio de la norma más favorable para el trabajador “Art. 9, LCT – En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. 48 Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 10. 17 Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley ‘o en apreciación de la prueba en los casos concretos’49, los jueces o encargados aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.”50 4. 3. “Art. 7, ley 14. 250 – Las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general. […]”.51 4. 4. “Art. 8, ley 14. 250 – Las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores. La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales.”52 4. 5. “Art. 19, inc. b) 14.250 – Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas: […] Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones”.53 d) Criterios generales de clasificación de uso de fuentes Se verifican diversos criterios generales de clasificación y preferencias de uso de fuentes, a modo de ejemplo: 1. Ley superior (Ls): Criterio jerarquía (Art. 31, Constitución nacional): El criterio jerárquico clasifica las normas según la propiedad de ser unas respecto de otras superiores (S) o inferiores (I). Como preferencia, S es preferible a I. Depende de la concepción escalonada del ordenamiento jurídico (pirámide jurídica), las normas inferiores son producidas por autoridades de inferior rango que deben actuar en condiciones impuestas por las normas de nivel superior. La dilucidación de la cuestión centra el foco sobre la distribución de la competencia para crear normas y el encuadre de las autoridades productoras.54 2. Ley posterior (Lp): Criterio temporal (Art. 30, Constitución nacional, Art. 3, CC y Art. 19, inc. a), ley 14.250): El criterio temporal clasifica las normas según la propiedad relacional de ser, cada una, anterior (A) o posterior (P) a otra; como preferencia, establece que P es preferible a A. Depende de la concepción de que no son aceptables los ordenamientos jurídicos inmodificables desde que un ordenamiento tal no toleraría que nuevas autoridades introdujeran cambios en las normas; sólo podrían crearlas en espacios no regulados. Asimismo, se verifica la fuerte aceptación de que las normas 49 Texto reformado el 27 de noviembre de 2008. Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 10. 51 Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 675. 52 Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 675. 53 Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 677. 54 GUARINONI, Ricardo, “Después, más alto y excepcional. Clasificación y preferencia en la interpretación jurídica”, en Derecho, Lenguaje y Lógica. Buenos Aires, LexisNexis, 2006, págs. 165-186. 50 18 deben adaptarse a las cambiantes condiciones sociales. Los ordenamientos jurídicos contemporáneos son dinámicos. La dilucidación de la cuestión es relativamente sencilla, pues remite a la identificación de un dato cronológico que se verifica a través de la publicación en algún medio.55 Sin embargo, suele complicarse la aplicación cuando intervienen otros criterios relacionados al contenido de las normas: ley más benigna, ley más favorable, indisponibilidad de materia (orden público o irrenunciabilidad) e incompatibilidad. Efectivamente, el criterio entra, además, actualmente en tensión cuando a través de la presentación del denominado principio de progresividad se veda la posibilidad de que una ley posterior regule un mismo caso de modo peyorativo. 3. Ley especial (Le): Criterio material (elaboración jurisprudencial): El criterio material clasifica las normas según la propiedad de ser generales (G) o especiales (E); como preferencia, E aparece como preferible, en la parte que regula, a G. Aquí se habla de una inconsistencia parcial, a una de las normas o a ambas corresponde un campo de aplicación en el que no hay incompatibilidad pero se superponen lo que deriva su incompatibilidad en las soluciones. A modo de ejemplo, norma que establece un impuesto a los libros otra exime de impuestos al material didáctico, surge la inconsistencia en el campo de los libros de textos.56 e) Criterios especiales de clasificación y preferencias de uso de fuentes En el ámbito del derecho del trabajo se observan criterios especiales de clasificación y preferencias de uso de fuentes que se enunciarán simplemente, a saber: 1. Ley de orden público (Lop): “Lop+” (fuerte: por ejemplo legislación de emergencia) “Lop-” (débil, por ejemplo, legislación laboral). Criterios imperativos (juicio inexcusable) (Arts. 38 a 44, LCT y Arts. 13 y 7, LCT). Irrenunciabilidad (Art. 12, LCT).57 2. Ley incompatible (Li): Criterio de incompatibilidad (juicio de compatibilidad) (Art. 2, LCT).58 3. Ley supletoria (Lsupl.): Criterio de uso secundario de normas. Los casos se regulan por un sistema primario, en ausencia de regulación, se utiliza el suplente59. 55 GUARINONI, Ricardo, op. cit., págs. 165-186. GUARINONI, Ricardo, op. cit., págs. 165 y siguientes. 57 Al respecto se puede consultar: ALVAREZ, Eduardo O. “Autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos” en DT 1998-A, pág. 891; CARCAVALLO, Hugo R. “Derogación por la ley de normas de los convenios colectivos”. TySS 1990- pág. 1078; MARTINEZ VIVOT, Julio J. “Cláusulas normativas de una Convención Colectiva de Trabajo modificadas por ley o por convenio posterior en detrimento de beneficios allí establecidos” DT 1985-B pág. 951 58 Ver al respecto: REQUENA Cristian, “Derechos y Obligaciones Especiales en los Estatutos Particulares” en REQUENA, Cristian – TOSTO, Gabriel, SAMUEL, Mario Osvaldo – SECO, Ricardo F. Derechos y Obligaciones en el contrato de Trabajo. Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico, 2006, págs. 405447. 59 RAMIREZ BOSCO, Luis, “Crónica esquemática sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales”. TySS Nov. 1999 56 19 4. Ley sucesiva (Lsuces.)60. Función: Resolver conflictos de aplicación de normas sucesivas. El criterio de “condición más beneficiosa” clasifica las normas según la propiedad de ser unas respecto de otras beneficiosa (B) o no beneficiosa (-B) y -B sucede a B. Como preferencia, B es preferible a –B, en ciertas condiciones. Si el caso C es regulado por N (B) y le sucede N1 (-B) que es aplicable prima facie a C, evaluadas las condiciones de aplicación, debe preferirse aquella que respete un estado de cosas que resulten más beneficiosas al trabajador, esto es, N. El criterio ha perdido uso efectivo extendido en doctrina, jurisprudencia y legislación en el contexto de la sucesión de normas estatales y convencionales cuyas condiciones beneficiosas refieren a tales orígenes normativos, tolerándose que como consecuencia de una modificación legislativa o convencional se sustituyan condiciones más beneficiosas por otras menos favorables para contratos futuros y en curso de ejecución. Ahora, en el contexto de condiciones más beneficiosas de origen contractual, la modalidad tiene vigencia extendida y consagración normativa parcial. También en el contexto de condiciones más beneficiosas de origen estatal y convencional y norma desfavorable de origen contractual. En suma, normas estatales y convencionales (-B) cuyas condiciones sean menos beneficiosas en relación a condiciones consagradas por norma individual (acuerdo de partes o concesión patronal) deben desestimarse en su aplicación y preferir el mantenimiento de la regulación de la norma individual (B). Ámbito de aplicación: contratos en curso o extinguidos cuyas condiciones de aplicación se hayan consumidos bajo la norma B; no se traslada a los nuevos contratos con otras partes. Normas individuales (acuerdo de partes o imposición patronal) (-B) cuyas condiciones sean menos beneficiosas en relación a condiciones consagradas por normas estatales y convencionales deben desestimarse en su aplicación y preferir la regulación de la norma estatal y convencional (B). Ámbito de aplicación: contratos en curso o extinguidos cuyas condiciones de aplicación se hayan consumidos bajo la norma B; se traslada a los nuevos contratos con otras partes. 5. Ley favorable (Lf): Criterio de prevalencia (juicio comparativo de valor) (Arts. 8 y 9, LCT y Arts. 7, 8 y 19, inc. b) ley 14.250 (t.o. por decreto 1135/2004) (ver supra). Estos criterios, que conllevan presupuestos de clasificación y preferencia para su uso, requieren la actividad de identificación y reconstrucción del intérprete antes expuestas. A la vez, se provocan ciertas relaciones entre los criterios generales y especiales. A modo de ejemplo, no concluyente, en la doctrina se ha expuesto que la relación jerárquica es desplazada por la condición dispositiva de la norma superior que se aplica de modo supletorio si una norma inferior regula de otro modo el caso. 61 La relación temporal remite a la condición de irretroactividad y al régimen inter-temporal.62 La relación material depende de la calificación del contenido (general o especial), la de prevalencia a un juicio comparativo de valor, la relación de orden público (fuerte o débil) a GUISADO, Héctor, “La regla de la ‘condición más beneficiosa’” DT 2007-A, págs. 376-394. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo II, pág. 398. 62 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo II, pág. 407. 60 61 20 una calificación de indisponibilidad por los particulares y, finalmente, la relación de incompatibilidad a un calificativo de inhibición de la regulación de un sub sistema jurídico en punto a un caso general dado (Art. 2, LCT) El problema de las estructuras de las relaciones deriva en que sólo la relación jerárquica y la relación temporal refieren a parámetros objetivos y externos a las normas, los restantes se fundan en un análisis semántico interno de cada estándar que dependerá de los criterios del intérprete y de la decisión que pretenda justificar. 6. Un modelo sumario no concluyente: Resultaría de la siguiente manera conforme en general lo acepta la doctrina y la jurisprudencia: 6. 1. Lf prevalece, en principio, sobre Ls, Lp y Le, salvo que Ls sea de orden público fuerte63, Lp la derogue expresamente o Le sea incompatible. 6. 2. Ls prevalece, en principio sobre Lp y Le, salvo que Lp y Le sean Lf. 6. 3. Le prevalece sobre Lp y cede ante Ls, salvo que Lp sea Le y Ls sea incompatible con Le. 6. 4. Lp adquiere relevancia cuando es el único criterio. Con la finalidad de mitigar la discrecionalidad del intérprete en orden al criterio de favor la legislación ha establecido que la unidad de comparación sea por conglobamiento por instituciones. Ello requiere la determinación de lo que se entenderá por ‘conglobamiento’ y por ‘institución’: De consuno: * Acumulación (atomista): Se comparan “soluciones” de normas y se suma, sucesiva o simultáneamente, las soluciones más favorables. * Conglobamiento: No se compara entre normas sino entre “regímenes” y se aplica uno. * Conglobamiento por instituciones: Se compara entre sistemas que regulan “determinados ámbitos problemáticos” que tradicionalmente se denomina “institución” y se aplica uno. En relación a la ley de orden público: Lop: -fuerte (legislación de emergencia) -sustracción de materia (irrenunciabilidad) -débil En relación a la ley incompatible: Li: -exclusión expresa -naturaleza y modalidad de la actividad -específico régimen jurídico Por institución se estipula un conjunto de normas unidas por una identidad temática, que se identifican en sus contenidos, y que regulan de un modo más o menos sistemático u 63 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo II, pág. 399. 21 ordenado un ámbito problemático de conductas o estados de cosas, que no admitiría separación de sus partes o relación con otras normas sin alteración de su identidad. Requiere, siempre, una tarea reconstructiva del intérprete. La institución emerge, en tanto el intérprete se agota. f) Formalización (débil) de “las” normas más favorables 1) Art. 8, LCT: norma más favorable. Uso: ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones colectivas y laudos de igual fuerza. El criterio que califica a las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales en relación a su forma y contenido (N). La propiedad debe ser favorable (F) (N+F). Su consecuencia es la validez (V), aplicación (A) y no sujeta a prueba en juicio (-P). Como preferencia, ‘N F’ es preferible a ‘N –F’. Si el caso C es regulado por ‘N F’ y ‘N –F’ que no admiten aplicación conjunta, debe preferirse aquella que resulte más favorable al trabajador, esto es, ‘N F’. El criterio permite la distinción entre condiciones de producción de normas que da como resultado una “norma válida” y exigencia de aplicación de normas que da como solución una “norma aplicable”. Ambos conceptos pueden ser usados descriptivamente. El concepto de validez en el texto hace una cierta forma y un determinado contenido (más favorable) reproducidos de conformidad a las reglas para su creación en el marco de un sistema y orden jurídico. Una norma convencional o laudo es válida si tiene aquiescencia a un sistema jurídico en un tiempo dado, pues ha sido creada y no derogada por una autoridad jurídica con ajuste a dos condiciones: forma y contenido. El concepto de aplicación expresa una actividad discernida al juez, es decir, que demanda la identificación previa por parte del órgano y luego su uso para conocer y decidir un caso judicial. Ambos conceptos son independientes, entonces, una norma puede ser válida (pertenece al orden jurídico) y no ser aplicada (utilizada) y, viceversa, una norma puede ser de hecho usada sin formar parte de un orden jurídico. Una norma para ser jurídica debe pertenecer a un sistema jurídico. Si lo anterior no fuera aceptado no se podría hablar de inobservancia de la ley por parte del juez o de error jurídico. Dilucidar qué es “aplicación del derecho”64 es altamente controvertido y complejo. En este texto se comprenden diversas actividades que realiza el juez que se estipulan como ponderación65 cuando usa principios, subsunción cuando usa normas y “Cuando un juez se limita a decidir un caso (judicial), identificando la solución normativa establecida en una norma general y subsumiendo el caso individual en el alcance de esta norma, diremos que el juez ha aplicado el Derecho.” (NAVARRO, Pablo, op. cit., p. 31). Ahora bien, “[…] el problema de la subsunción no es un tema específicamente jurídico, sino un problema del uso empírico del lenguaje en general, esto es, de aplicación de términos generales de un lenguaje a objetos particulares del mundo. En otras palabras, se trata del viejo problema filosófico de la relación entre palabras (generales) y cosas. […] el problema de la subsunción no siempre se refiere a individuos y sus atributos. A veces, el problema cosiste en determinar las relaciones que se dan entre predicados.” (ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico” en ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, Análisis lógico y derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 305-306. 65 “Pues bien, mi idea acerca de la ponderación puede explicarse con estas ideas de Hare. Por una parte, tenemos nuestros textos constitucionales con un conjunto de principios prima facie, que pueden entrar en conflicto entre sí y que aparecen en un contexto inarticulado. Se trata de la comprensión de la Constitución solamente a un nivel intuitivo, de algo semejante a lo que C. E. Alchourrón ha denominado el Master Book. En el nivel crítico, por el contrario, lo principios son articulados en un esquema general 64 22 reconstrucción cuando usa mandatos de optimización, meta normas, reglas técnicas y criterios (generales o especiales) para la identificación de la norma que regula el caso para las situaciones de relaciones entre normas (sistematización). 2) Art. 9, LCT: Norma más favorable e in dubio pro operario. 2. 1. El Art. identificado posibilita dos normas: La primera cuya función es seleccionar otras normas: “Artículo 9º: El principio de la norma más favorable para el trabajador. - En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. [...]” El criterio de favor clasifica las normas según la propiedad de ser unas respecto de otras favorables (F) o desfavorables (-F). Como preferencia, F es preferible a -F. Si el caso C es regulado por N (F) y N1 (-F) que no admiten aplicación conjunta, debe preferirse aquella que resulte más favorable al trabajador, esto es, N. A partir del mismo enunciado normativo Goldín argumenta que la regla sólo se aplica al conflicto entre normas estatales o normas convencionales, pero no entre una norma estatal y una convencional66, conflicto éste último que es aceptado por López67. La discrepancia se basa en la ambigüedad semántica de la oración significativa, la primera parte del enunciado bajo el rótulo del artículo 9 motivada por la conjunción alternativa “o”, que da como resultado dos proposiciones normativas distintas (dos normas). ¿Cuál es la unidad de comparación y qué se hace con ella? De consuno se admite: Lf: * Acumulación (atomista): Se comparan “soluciones” de normas y se suma (sucesiva o simultáneamente) las soluciones más favorables. * Conglobamiento simple: No se compara entre normas, sino entre “regímenes” y se aplica uno, el más favorable, salvaguardando el carácter unitario de cada régimen en conjunto. * Conglobamiento por instituciones: Se compara entre sistemas que regulan “determinados ámbitos problemáticos” que tradicionalmente se denomina “institución” y se aplica uno (Art. 19, inc. b, ley 14.250 y Art. 9, LCT). que da una respuesta unívoca para cada caso, puesto que cada caso individual es una instancia de una caso genérico que correlaciona el caso con una solución normativa, posibilitando de esta manera la subsunción. En el nivel crítico la Constitución constituye, de nuevo en la terminología de Alchourrón, un Master System, es decir, un sistema normativo capaz de ofrecer respuestas consistentes y completas para cada caso.” MORESO, Juan José, “Conflictos entre principios constitucionales” en CARBONELL, Miguel (ed), Neoconstitucionalismo (s). Trotta, Madrid, 2003, pág. 119. 66 GOLDÍN, Adrián, “Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el derecho del trabajo (lineamientos para una investigación)” (DT 1986-B, p. 931). 67 LÓPEZ, Justo en LÓPEZ, Justo – CENTENO Norberto – FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de contrato de trabajo comentada. Ediciones Contabilidad Moderna: Buenos Aires, 1977, tomo 1, pp. 7882. 23 Ámbito subjetivo de la comparación: Comprende sujeto individual68 o sujeto colectivo (por empresa, por actividad o universo de trabajadores)69. 2. 2. La segunda norma: ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance de la ley más favorable al trabajador. “Artículo 9º: [...] Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley […], los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.” El criterio de “interpretación más favorable” clasifica las formulaciones normativas según la propiedad de tener dos interpretaciones, una de las cuales respecto de la otra, es favorable (i F) o desfavorable (i -F). Como preferencia, i F es preferible a i -F. Si el caso C es regulado por N que admite dos interpretaciones i F e i -F, debe preferirse aquella que resulte más favorable al trabajador, esto es, i F. La modalidad es una reproducción del criterio “norma más favorable”. Efectivamente, a poco que distingamos formulaciones normativas, normas y proposiciones normativas (ver supra). La duda no es sólo y únicamente un estado psicológico – cognitivo del sujeto llamado juez; si así fuese, la sociedad toda estaría bajo un psicologismo incontrolable; la duda es un estado de incertidumbre acerca de qué norma general o su interpretación regula un caso individual y que debe superarse para resolver un caso judicial. Claro que se da en el espacio cognitivo de la autoridad judicial como sujeto pero no puede quedar allí encerrado, debe exponerse en la decisión – documento (sentencia) para que sea controlable por otros jueces (superiores) por las partes (en conflicto) y por la comunidad jurídica. En efecto, el término "caso" puede significar acontecimientos representados por el derecho en forma general y abstracta. Puede comprender la actividad intelectual de un abogado tendiente a dilucidar si el acontecimiento que le describe su cliente engasta o no en algún mandato, o bien, a la actividad que realiza un juez, desde las postulaciones y resistencia de las partes para procurar determinar si ellas se adecuan como acontecimientos individuales o particulares al genérico del precepto. Lo precedente resulta el caso individual, contexto de la “duda”. Este es el conjunto de los acontecimientos individuales que se ventilarán en el proceso judicial, introducidos por las partes. Los enunciados que fijan los hechos dentro de una decisión judicial y permiten al órgano jurisdiccional dictar resolución definitiva, luego de la actividad probatoria y argumentativa, dan como resultado un caso judicial, esto es, un conjunto de acontecimientos que fueron, de algún modo, depurados, a partir de los elementos de prueba incorporados, producidos y valorados conforme a reglas válidas y de los argumentos jurídicos para la determinación del derecho a aplicar. Este es el contexto institucional que cristaliza el uso de la norma más favorable. La relación entre caso general y caso individual es de índole conceptual; en cambio, la relación entre caso GOLDÍN, Adrián “La autonomía colectiva y la ley” (DT 1998-B, pp. 1077-1078) DEVEALI, Mario, “La pluralidad de fuentes y el principio del régimen más favorable para el trabajador” (DT 1962, pp. 65-66). 68 69 24 individual y caso judicial es de calidad institucional.70 En la doctrina laboral tampoco se visualiza como problemático el término “interpretación”. Sin embargo, interpretación adolece de la ambigüedad actividad producto. Puede referir a la actividad del intérprete en su faena de asignar significado a una formulación normativa o al resultado de la actividad, esto es, la norma. Entonces, como mínimo, requiere que la oración significativa que conforma la formulación normativa proporcione, luego del ejercicio de la actividad interpretativa, dos productos interpretativos, dos normas71. Entiendo por norma al conjunto integrado por la formulación normativa (oración significativa72) más su significado. Lo obtenido de la interpretación (dos normas) plantea una opción al intérprete que deberá resolverla prefiriendo el producto interpretativo más favorable al trabajador. La doctrina insiste en que en la operación no se debe contrariar la voluntad del legislador73 pero ello configura una exigencia vacía de contenido pues: ¿cuál es la voluntad del legislador cuando de hecho es posible efectuar dos interpretaciones igualmente razonables de una misma formulación legislativa? Cabría proponerse, usando un aporte de la teoría del derecho de Alf Ross74, que el intérprete en el ejercicio de su actividad interpretativa no debería apartarse de los estilos de interpretación aceptados en su comunidad de referencia para obtener así un producto interpretativo de estilo, esto es, ajustado a una forma de comportamiento que conforma una práctica peculiar con carácter propio que produce dos normas entre las que deberá optar. 2. 3. Apreciación de la prueba Recientemente se ha incorporado el siguiente texto legislativo: Art. 9 “[…] Si la duda recayese en la [….] apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.” La norma regula la actividad del juez en orden a la apreciación de las pruebas para la justificación de los hechos en la decisión judicial. Desde un punto de vista lógico es recomendable que se distinga, al momento de la construcción de la premisa fáctica de la decisión judicial, entre problemas de conocimiento de los hechos (empíricos) y los problemas de calificación jurídicas de los hechos (interpretación)75. La regla de apreciación de la prueba más favorable se ubica en un contexto de incertidumbre (duda) para resolver el problema del conocimiento de los hechos en un caso judicial. 70 NAVARRO, Pablo, "Interpretación del derecho y modelos de justificación", texto sin publicar, facilitado por gentileza del autor. 71 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, Depalma, 1998, pág. 88. 72 Construida conforme las reglas gramaticales, sintácticas y semánticas de un determinado lenguaje ordinario. 73 DEVIALI, Mario, “La interpretación de las leyes del trabajo” (DT 1948, pág. 164) y PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, op. cit., pág. 87. 74 ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia. Eudeba, Buenos Aires, 1963, págs. 130-146. 75 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 48. 25 Ocurre que los enunciados que fijan los hechos en la decisión judicial permiten al juez, mediante la operación denominada subsunción, relacionar el caso particular -objeto de juicio- dentro del genérico (circunstancias generales) establecido por la norma general, para llegar, de ese modo, a una decisión que resuelve el caso judicial76. Cuando tal actividad es explicitada y justificada en la sentencia, se hace posible que el destinatario de la misma verifique la corrección del razonamiento por el que se llegó al resultado (resuelve). En los menesteres indicados los litigantes reconocen la autoridad del juez para la apreciación de los medios de prueba y el poder – deber77 para la determinación de los hechos del caso judicial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, los Tribunales Superiores de provincias y los Tribunales de mérito, en principio, exhiben y convalidan en la práctica esta soberanía y agregan en sus discursos que es facultad y responsabilidad del sentenciante juzgar con equidad los casos particulares sometidos a conocimiento y decisión. Se ha asumido que aplicar la ley no es una tarea mecánica.78 En forma extendida se denomina prueba a los medios, resultados-conclusiones y procedimiento probatorios; sin embargo conviene diferenciarlos. Medio de prueba es todo aquello que permite conocer los hechos propuestos como relevantes en un proceso judicial; es decir, lo que permite formular o verificar enunciados asertivos que sirven para reconstruir los eventos planteados por las partes. Desempeñan una función cognoscitiva de los hechos a probar. Ejemplo: declaración de testigos, documentos, instrumentos, informes, reconocimientos, inspección judicial, etcétera. Resultado probatorio-conclusión es el producto obtenido a partir de los medios de prueba; esto es, el conocimiento obtenido del hecho controvertido o enunciado fáctico verificado que lo describe. Ejerce una función justificatoria, autoriza a elegir racionalmente entre las diversas aserciones formuladas en el proceso, confirmándolas o refutándolas. Procedimiento probatorio es la conexión entre los medios de prueba y el resultado probatorio, operación intelectual (constatación o inferencia) mediante la cual, a partir de 76 El término caso puede significar: caso genérico que son los hechos descriptos por la norma en forma general y abstracta. Cuando preguntamos: ¿cuál es el caso general regulado por la norma? Ello comprende a la actividad intelectual tanto del abogado como del juez. El primero tendiente a dilucidar si el acontecimiento que le describe el cliente engasta o no en las circunstancias generales de tiempo, lugar y modo contenida en alguna norma; el segundo el periplo mental que realiza desde las postulaciones y resistencia de las partes para procurar determinar si las mismas se adecuan como acontecimientos particulares del genérico. De lo precedente resulta el caso particular: conjunto de los acontecimientos individuales que se ventilarán en el proceso judicial, introducidos por las partes o que son producto de la investigación de la acción punitiva del Estado. Ahora, los enunciados que fijan los hechos dentro de una decisión judicial y permiten al órgano judicial dictar resolución definitiva, luego de la actividad probatoria, dan como resultado un caso judicial: conjunto de enunciados sobre acontecimientos que se obtiene como resultado de las pruebas incorporas, producidas, valoradas y justificadas conforme a reglas (TOSTO, Gabriel, Los enunciados sobre hechos y las pruebas dentro de la decisión judicial. Informe de investigación. Especialización en Derecho Procesal Universidad Nacional de Córdoba, 2000-2002 (en prensa). También se puede consultar: NAVARRO, Pablo, “Casos difíciles, lagunas en el derecho y discreción judicial” en AA.VV, Lagunas en el derecho. Madrid – Barcelona: Marcial Pons, 2005, pp. 9195 y TOSTO, Gabriel, “La determinación de la remuneración por los jueces y la decisión judicial (Aproximación a un modelo)”, en AAVV, Remuneraciones – II, RDL 2005 – 1, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni Editores, 2005, pp. 131-133. 77 VON WRIGTH, Georg Henrik, op. cit., p. 126. 78 CS, Fallos 302:1611. 26 los medios de prueba, se conocen los hechos propuestos para la decisión. Su función es cognoscitiva pues permite al juez conocer o descubrir los hechos.79 La apreciación de los medios de prueba es una actividad sujeta a reglas. En efecto, un régimen procesal puede optar por diversos sistemas de apreciación de las pruebas. Las opciones tradicionales pueden darse entre el sistema de prueba legal o tasada, el sistema de las libres convicciones y el sistema de la “sana crítica”80. También, un procedimiento puede combinar sistemas. El de “sana crítica” excluye, en principio, todo tipo de limitación legal para la obtención de un resultado o conclusión probatoria en oposición al sistema de prueba legal81, y, por otra parte, sólo puede arribarse a una conclusión probatoria justificada con ajuste a ciertas reglas por oposición a lo que acontece en el sistema de libres convicciones82. El procedimiento que opta por el sistema de “sana crítica” sujeta al magistrado en la apreciación de la prueba a tres conjuntos de reglas. Así, se ha dicho que: “[...] el juzgador no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas en su eficacia, con el único límite de que su juicio sea razonable. Es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe las reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común que deben siempre informar el desenvolvimiento de la sentencia”83. Tales son, pues, las reglas de la lógica (principios de identidad, no contradicción, tercero excluido y el denominado principio de razón suficiente), las reglas de la psicología común (de uso extendido para la evaluación de los testimonios en claridad de percepción, entendimiento, coherencia, ordenación, derivación en sentido débil, claridad, simpleza, rapidez y concisión de respuestas, franqueza o turbación84, entre otras) y las reglas de la experiencia. La exclusión de limitación legal por un lado, o libertad absoluta por el otro, significa que el juez posee una discrecionalidad -más o menos- reglada en la valoración de la prueba, pues se le determina un ámbito de poder discrecional: es una actividad sujeta a reglas. Ahora bien, la norma en análisis presupone la existencia de incertidumbre en orden a dos o más conclusiones respecto de la valoración de prueba (siempre sujeta a reglas). Una de las conclusiones es más favorable que la otra; entonces, el juez debe preferir aquella. El contexto de incertidumbre (duda) debe exhibirse como un estado de cosas procesal luego de la utilización de las reglas procesales que afectan a los medios, los procedimientos y las conclusiones probatorias. La duda no es sólo y únicamente un estado psicológico – cognitivo del sujeto llamado juez; si así fuese, la sociedad toda estaría bajo un psicologismo incontrolable; la duda es un estado de incertidumbre 79 GASCÓN ABELLÁN, Marina, op. cit., pp. 84-85. FALCON, Enrique, Gráfica Procesal, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1983. p. 35. 81 GARRONE, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, T III, P- p. 344. 82 NOCETTI FASOLINO, Alfredo, “Libre Convicción” en Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires, Tomo XVIII, Ed. Bibliográfica Argentina, 1964, p. 135. 83 DE LA RUA, Fernando, El Recurso de Casación, Buenos Aires. Editor Zavalía, 1968, p. 176. 84 STAFFORINI, Eduardo, Derecho Procesal Social, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1955, p. 586. 80 27 acerca de qué apreciación de prueba conducirá a la determinación de los hechos en un caso judicial y que debe superarse para resolverlo. Claro que se da en el espacio cognitivo de la autoridad judicial como sujeto pero no puede quedar allí encerrado, debe exponerse en la decisión – documento (sentencia – premisa fáctica) para que sea controlable por otros jueces (superiores) por las partes (en conflicto) y por la comunidad jurídica. Débilmente formalizado resulta que el criterio de “apreciación de prueba más favorable”, presupuesta la duda, clasifica a los resultados del proceso valorativo según la propiedad de tener dos presentaciones, una de las cuales respecto de la otra, es favorable (conclusión probatoria F) o desfavorable (conclusión probatoria -F). Como preferencia, “c p F” es preferible a “c p –F”. Si el caso concreto exhibe, luego del proceso probatorio, dos resultados conclusivos, debe preferirse aquel que resulte más favorable al trabajador. El “conjunto de reglas” antes señalado como la preferencia por el resultado probatorio más favorable deben estar expuestas en el acto de quien emite el pronunciamiento; dicho de otra manera, debe evidenciar que ha usado las reglas (procesales y sustanciales) y respetado para arribar a la conclusión obtenida del material probatorio. Si en la sentencia, que es de algún modo una proyección intelectual del acto de juzgar, se observa el cumplimiento de tales pautas, se puede predicar que tal pronunciamiento es “motivado”.85 3) Art. 7 de la ley 14.250: dispone cierta ‘calidad’ de las normas convencionales. El texto distingue dos tipos de estándares: Normas convencionales (NC) y las instituciones del derecho del trabajo (I d t). La relación entre ambas debe ser de ‘ajuste’, a menos que las NC sean más que las I d t y no afecten el Op (fuerte). Por ajuste debe entenderse que la respuesta del sistema convencional debe ser simétrico o del mismo nivel de protección que las instituciones del derecho del trabajo.86 Por institución se estipula un conjunto de normas unidas por una identidad temática, que se identifica en sus contenidos, y que regula de un modo más o menos sistemático u ordenado un ámbito problemático de conductas o estados de cosas, que no admitiría separación de sus partes o relación con otras normas sin alteración de su identidad. Requiere, siempre, una tarea reconstructiva del intérprete. La institución emerge, en tanto el intérprete se agota. 4) Art. 8 de la ley 14.250: instala una determinada relación entre normas a través ‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas. 85 CLARIA OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1983, p. 202. “El carácter acumulativo, suplementario y progresivo de la negociación colectiva respecto del orden público laboral es una pauta común del sistema. En términos generales, y salvo en el caso de la negociación de crisis, las reglas establecidas como básicas no pueden ser desconocidas o lesionadas por lo productos normativos de la negociación colectiva. La norma colectiva es por principio más favorable no sólo porque, como ocurre en la legislación argentina (arts. 4 y 7, de la ley 14.250), les está vedado a las convenciones colectivas perforar el orden público laboral, sino, además, porque constituye el sentido aceptado de la propia actividad: su carácter progresista.” (ARESE, César, Derecho de la negociación colectiva. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 34). 86 28 Las NC válidas son obligatorias (Oblig. N C v). No podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo en sentido desfavorable (-P modificar por contratos individuales –F) NC –P afectar N F estipuladas en sus contratos individuales. 5) Art. 19, inc. b) 14.250: ordena la prelación de normas convencionales, una posterior, de ámbito distinto, mayor o menor, que puede modificar al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador.87 Se ha dicho que la ley 25.877 restauró los principios de sucesión de convenios y la preservación de la condición más favorable88. Este último aspecto fue ponderado por la objetividad que aporta al sistema evitando la discrecionalidad en el intérprete 89. A la vez, fue cuestionado con el pronóstico de la judicialización de los conflictos por la aplicación de la norma más favorable de distintos convenios y el desaliento de la negociación colectiva regional o provincial90. III. Conclusión Se ha mostrado que a partir de la adopción del criterio de regla ideal sólo el principio de protección puede identificarse como un “principio”. En efecto, en el derecho del trabajo el estado de cosas jurídico ideal regulado por la Constitución debe ser tal que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador unas condiciones favorables para su protección (Art. 14, bis, Const. Nacional). Asimismo, un consenso extendido en la doctrina laboral acepta al principio de protección como mandato jurídico que proporciona justificación, contenido e identidad al derecho del trabajo. El hecho social de su inscripción en el Art. 14 bis de la Const. Nacional y su rescate actual por parte de la Corte Suprema de la Nación proporciona un dato inter subjetivamente contrastable para su identificación. Que sea un deber ser no implica que no pueda ser controvertido con otros ideales. Es obvio que los aspectos del ideal de protección al trabajador puedan entrar en conflicto con otros estados ideales como el ejercicio de industria lícita o el derecho de propiedad de los empleadores o el interés general. Son evidentes las discrepancias en orden al contenido de la protección a asegurar. 87 Consultar lo dicho en el punto D. e). 4. del presente y la doctrina citada en la nota 58. TOMADA, Carlos, “Ley de ordenamiento laboral: objetivos y criterios rectores”, en AA.VV, Reforma Laboral. Ley 25.877. LL – Suplemento especial, marzo 2004, pág. 8. 89 MEGUIRA, Horacio David y GARCIA, Héctor Omar, “Ley de ordenamiento laboral o el discreto retorno del derecho del trabajo”, en AA.VV, Reforma Laboral. Ley 25.877. LL – Suplemento especial, marzo 2004, págs. 27-29. 90 FUNES DE RIOJA, Daniel, “Centralización de la negociación colectiva en la nueva ley laboral”, en AA.VV, Reforma Laboral. Ley 25.877. LL – Suplemento especial, marzo 2004, pág. 18. 88 29 Como regla ideal ha de ser complementada por mecanismos (reglamentaciones) que establezcan el grado aceptable en el que las condiciones de favor han de darse y eliminen los conflictos, de manera que aquí es necesaria una cierta ponderación. Pero en este ámbito es al legislador democrático a quien le compete, en primer lugar, hacer el balance. De este modo, el principio jurídico es una pauta que, prima facie, establece aquello que debe ser. Como regla ideal, entonces, ‘autoriza’ y ‘condiciona la producción’ de otras normas enmarcadas en tal deber ser. Si se identifica solo un “principio”, es menester, entonces, exhibir los criterios por los que otros textos que de consuno se denominan principios deben ser identificados. Se los ha caracterizado como “mandatos de optimización”, “reglas técnicas” y “meta normas”. En efecto, la regla ideal condiciona la producción y el contenido de un tipo de norma que señala qué medidas deben adoptarse para aproximarse al deber ser. Los mandatos de optimización obligan a hacer aquello que es necesario para que las dimensiones ideales de los estados de cosas se realicen en la mayor medida posible respetando ciertos condicionamientos fácticos y jurídicos. Igualmente, junto a los mandatos de optimización se pueden identificar las reglas técnicas que en términos aproximados guardan relación con los medios a emplear para alcanzar un determinado fin. Finalmente, el estado ideal de ser al que se aspira en el mundo jurídico, puede requerir la producción de normas que regulen el uso (en un cierto modo) de otras normas. En las sociedades complejas se verifica la existencia de autoridades destinadas a conocer y dirimir conflictos a través de normas. El uso o aplicación de tales normas se puede evidenciar de distinto modo, por tanto, el legislador puede anticipar un mandato que disponga cómo, en qué medida y con qué sentido, debe usarse o aplicarse un cierto estándar: son las meta normas, pues refieren a normas que regulan la aplicación de otras normas. El derrotero ha puesto en evidencia que bajo el rótulo de “norma más favorable” se comprende a un conjunto de normas que regulan la aplicación de otras normas con una característica relacional: la nota o propiedad la proporciona un cierto nivel de favor en relación a otra norma. Entonces, el juez que afirma que una norma es más favorable, debe necesariamente confrontar tal norma con otra que está presupuesta en su afirmación y exhibirla para que la argumentación sea completa. El conjunto de “las” normas favorables” se compone de la siguiente manera: La primera, ubicada en el Art. 8, LCT, conocida como norma más favorable y que se usa para ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones colectivas y laudos de igual fuerza; la segunda, con sede en el Art. 9, LCT, se distingue en dos estándares: como in dubio pro operario que se utiliza para ‘seleccionar’ leyes o convenciones colectivas, para ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance de la ley o la apreciación de la prueba más favorable al trabajador; la tercera, con sede en el Art. 7 de la ley 14.250 que dispone cierta ‘calidad’ de las normas convencionales, la cuarta, signada bajo el Art. 8 del último plexo legal referido, que dispone una determinada relación entre normas a través ‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas y, la quinta, visualizada en el Art. 19, inc. b) de la ley 14.250 (t. o. por decreto 1135/2004) que establece un orden de prelación de normas convencionales una posterior, de ámbito distinto, mayor o menor, que puede 30 modificar al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. Finalmente, si se asume la distinción entre caso general, caso particular y caso judicial (ver supra), también cabe denominarse “norma más favorable” al resultado de un proceso de identificación y aplicación de normas o apreciación de pruebas que concluye en una decisión judicial (caso judicial) que determina una solución más favorable para el trabajador en un conflicto laboral.IV. Bibliografía referida y consultada ACKERMAN, Mario, “Los principios en el derecho del trabajo”, en ACKERMAN, Mario, Tratado de Derecho del Trabajo. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, tomo 1, 2005. ALCHOURRÓN Carlos, BULYGIN, Eugenio, “Norma jurídica”, en AA.VV., El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996. ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico” en ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, Análisis lógico y derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales. 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