la armonización de normas prudenciales

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LA ARMONIZACIÓN DE NORMAS PRUDENCIALES
EN LA COMUNIDAD ANDINA
Las normas prudenciales por definición son el conjunto de leyes y reglamentos que
regulan la actividad financiera y que tienen como objetivo proteger al consumidor de
servicios financieros y velar por la estabilidad del sistema financiero.
A nivel internacional existen organismos como el Comité de Basilea, IOSCO o IAIS
que en el campo de banca, valores o seguros, respectivamente, trabajan estándares
internacionales para ser adoptados por los países. La adopción por parte de los países
de estos estándares es impulsado desde los organismos internacionales de
financiamiento así como por los organismos regionales de autoridades reguladoras. A
pesar de ello no hay una homogeneidad total, pues no sólo las realidades nacionales
introducen inevitables variaciones, sino que en la transformación de los principios o
recomendaciones internacionales a normativa nacional y en la aplicación misma de
esta última (esquemas de supervisión) se generan grandes diferencias.
Desde mediados de 1998 (D.439) está vigente el marco general para lograr la
liberalización del comercio de servicios, incluidos los financieros, en el 2005. Esta última
norma prevé la expedición de una norma sectorial con el objeto de regular el proceso de
liberalización en el campo financiero, que aunque comenzó a discutirse desde finales de
1998, no se ha podido aprobar aún por posiciones antagónicas entre los países: unos
han condicionado el proceso de liberalización en este campo a la armonización de
normas prudenciales, en tanto que otros han señalado como innecesaria tal
armonización.
Dada la profundidad en el esquema de integración andina, la liberalización del comercio
de servicios, a diferencia de otros esquemas, no excluye sectores1 y abarca el
comercio transfronterizo, además de la presencia comercial (art. 2, D.439).
En el proyecto de la norma sectorial andina en discusión, siguiendo el ejemplo del
anexo de servicios financieros del AGCS de la OMC, se deja en claro que las
autoridades nacionales no tienen limitación alguna en la expedición de normas
prudenciales aún cuando vayan en contra de los compromisos de liberalización,
siempre que no sean usadas como medio de restricción innecesaria al comercio de
servicios, esto es, para evadir los compromisos de liberalización.
La Comunidad Andina ha definido y ratificado2 la meta de alcanzar el mercado común
(libre movimiento de bienes, servicios, capital y trabajo) para el año 2005. En la
construcción de este mercado es inevitable desarrollar programas de armonización en
varios campos para que éste pueda operar eficientemente a fin de garantizar que la
libre movilidad de los factores al interior de la subregión refleje las fuerzas de mercado
(y por consiguiente se maximice el bienestar general) y no se origine en arbitrajes
regulatorios.
1
En la OMC los países que suscribieron el Anexo de Servicios Financieros del AGCS definieron en qué sectores y
subsectores asumían compromisos de liberalizar el comercio, bajó qué modalidades y en qué condiciones. La
Decisión 439 de la Comunidad Andina no estableció ninguna clase de reservas, sino un período de transición, que
deberá llevar a la liberalización total.
2 Consejo Presidencial, en Cartagena 1999, en Lima el año 2000 y en Carabobo 2001.
-2-
Desde este punto de vista la armonización de las normas regulatorias financieras,
incluidas las prudenciales, es un proceso que deberá abordarse y mientras más
temprano mejor, pues facilitará las negociaciones pendientes en el diseño de la norma
sectorial para servicios financieros y podrá crear en el mediano plazo un escenario en el
cual los proveedores se rijan por reglas similares y los consumidores también puedan
disponer de garantías similares.
El proceso de armonización de normas prudencias, contribuye a preservar la capacidad
de reacción oportuna de las autoridades nacionales para enfrentar problemas
potenciales o relevados en el sector.
Por tanto tal proceso, que deberá ser impulsado y dirigido por las propias autoridades
reguladoras en la materia, deberá entenderse como un ejercicio colectivo de éstas para
definir estándares mínimos en áreas fundamentales, que serían respetados en la
subregión. En este proceso se deberá tomar muy en cuenta los estándares
internacionales para que el resultado del mismo sea compatible con acuerdos más
amplios y recoja las mejores prácticas disponibles3.
En lo que respecta a la forma como debería instrumentarse el proceso, es preciso
recordar que el ordenamiento jurídico andino, integrado por el Acuerdo de Cartagena, el
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, las Decisiones del Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría
General, se rige por el principio general de la supranacionalidad, de la cual se derivan
las condiciones de primacía y aplicación directa de la norma comunitaria.
De esta manera, en virtud de lo establecido por los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina4, los actos del derecho
comunitario no requieren de procedimientos de recepción en el ordenamiento interno
de los Países Miembros y generalmente surten efectos directos, tanto para los propios
órganos comunitarios y Países Miembros, como para los particulares, desde el
momento de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y además,
las Decisiones o Resoluciones se aplican con preferencia a eventuales normas
contrarias de derecho interno:
“Art.2. Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean
aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la
Comisión de la Comunidad Andina.
Art. 3º Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la
Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en
los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del
Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.
Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho
interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en
cada país miembro.
3
Lo que de alguna manera se definió con oportunidad de la IV Reunión de Autoridades Reguladoras del Mercado de
Valores de la Comunidad Andina, celebrada en Bogotá los días 17 y 18 de mayo 2001
4 El Tratado de que Crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena entró en vigor el 19 de mayo de 1983, y
posteriormente fue modificado por el Protocolo de Cochabamba, que entró en vigencia el 25 de agosto de 1999.
-3-
Art. 4º. Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a
dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.”
La jurisprudencia emanada del propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en
reiteradas ocasiones, reafirma lo anterior:
"…Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados
por el Artículo 5º del Tratado de creación del Tribunal, la aplicación directa y la
preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Por el primero se
entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y
obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales
nacionales.
La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el
ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho
interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos
contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico
comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno.
Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5º
del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones
básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1º; y la
obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a
dichas normas o que obstaculice su aplicación.
Por la primera obligación, de hacer los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se
vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas,
judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan
manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones,
decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el
cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. Por la segunda obligación, de no
hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma
índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento”. (Sentencia del 9 de
diciembre de 1994, Proceso No. 06-IP-94).
Entre el principio de la aplicabilidad directa y del efecto directo existe una conexión
estrecha: la norma comunitaria andina prima sobre una de derecho interno que se le
oponga, cualquiera sea el rango de esta última y a partir de su entrada en vigor, tanto los
Países Miembros como los ciudadanos de la Subregión quedan protegidos por los
derechos que esa norma comunitaria les confiere.
Para la existencia del derecho de la integración es indispensable el reconocimiento del
principio de supremacía o prevalencia sobre el derecho interno de los países miembros;
sin embargo, el derecho andino no deroga leyes nacionales, cuya vigencia y aplicación se
somete al derecho interno; sólo hace que sean inaplicables en el ámbito comunitario las
que resulten contrarias.
-4-
Por razones de prudencia o seguridad, algunas veces la Constitución reserva a un
determinado órgano la iniciativa reguladora sobre ciertas materias o prescribe el ejercicio
de determinadas formalidades para tal regulación, lo cual inhibe que cualquier otra
autoridad u órgano del Estado actúe en ese campo o adopte un acto diferente al señalado
en la norma fundamental.
En el ámbito de la integración, los Estados Miembros ceden en favor de una organización
supranacional ciertas competencias, lo que implica una limitación de su ejercicio a nivel
nacional, en garantía y beneficio de un interés común, que a su vez es parte del mismo
interés nacional. En últimas, la organización existe porque los propios Estados así lo
decidieron y éstos participan en ella a través de sus órganos intergubernamentales.
De esta manera, frente a la concurrencia de normas de naturaleza comunitaria y nacional,
lo que interesa tanto a los Países Miembros individualmente considerados como al orden
común que todos ellos conforman, es que los dos regímenes convivan de la manera más
armoniosa posible. Tal convivencia permite, ciertamente, que la norma comunitaria,
garantía de estabilidad y seguridad jurídica del proceso, prevea también el instrumento
necesario para asegurar su propio cumplimiento.
En ese sentido, no obstante que el ordenamiento jurídico andino contempla como un
principio básico que las normas comunitarias se apliquen de manera directa e inmediata a
partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, es posible también
prever plazos o condiciones especiales que introduzcan flexibilidad y gradualidad en los
procesos que se regula.
En el caso que nos ocupa, en materia de medidas prudenciales es preciso recordar que la
armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las
legislaciones nacionales en las materias pertinentes, de conformidad con lo establecido
por el artículo 3 del Acuerdo de Cartagena, constituye un instrumento adecuado para
alcanzar los objetivos de la integración andina.
Desde esa perspectiva, producido el consenso sobre los estándares a ser alcanzados por
los Países Miembros en materia de regulación prudencial, ello debe ser recogido en una
norma comunitaria, de conformidad con todo lo expuesto con anterioridad.
Así, de acuerdo con el artículo 3 de Tratado de Creación del Tribunal una Decisión de
vigencia inmediata podría definir que los estándares acordados se apliquen en su totalidad
una vez publicada ésta en la Gaceta Oficial.
Otra alternativa, también de vigencia inmediata, sería aquella en la que los estándares
mencionados sean exigibles una vez vencido un periodo de ajuste interno, determinado
por la misma norma.
Una tercera alternativa es que la norma comunitaria prevea un cronograma de aplicación,
en función de sectores o de estándares o grupos de ellos, para que la aplicabilidad sea
escalonada de acuerdo con tales criterios.
-5-
Finalmente, por razones de conveniencia comunitaria y con carácter excepcional, el
Tratado prevé que la Comisión defina para algunas Decisiones su «incorporación al
derecho interno", mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en
vigor en cada País Miembro. En estricto sentido, el efecto de esta determinación, que
hasta la fecha no ha sido utilizada, es que la norma comunitaria quedaría en suspenso
hasta que los Países Miembros adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
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