21.990 12 de Octubre 2010

21.990
La Plata, 12 de Octubre de 2010.AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada y
CONSIDERANDO:
1. Que los apoderados del Municipio accionante en su escrito inicial solicita el
dictado de una medida cautelar por la cual se suspenda la Disposición N° 332 del
Director Provincial de Promoción y Protección de Derechos de los Niños hasta
tanto se dicte sentencia firme en autos.2. Señalan que en el mes de febrero de 2009 la Subsecretaría de Niñez y
Adolescencia de la Provincia comunica mediante nota N° 95/09 que en adelante
las medidas de abrigo adoptadas en el ámbito del Servicio Local debían ser
consensuadas, controladas y autorizadas por dicho organismo a través del
Servicio Zonal, quien luego de dicho control, comunicaría las mismas al órgano
judicial competente.Toda vez que el citado procedimiento alteraba el que se había implementado
desde la puesta en funcionamiento del Servicio Local, se realizaron extensos
encuentros entre la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia y la
Municipalidad de La Plata, donde se manifestó la disconformidad del municipio
con la nueva interpretación de la normativa aplicable. En dichos encuentros no se
logró adoptar un criterio únivoco al respecto.Sostienen que posteriormente, por nota N° 619/10 se comunica a la comuna
que el fundamento del control de legalidad administrativo radica en la Resolución
Ministerial N° 332/07, y que el citado acto nada tiene que ver con la temática
involucrada, sino que se refiere al otorgamiento de un subsidio.Manifiestan que mediante nota N° 508/10 se "pretende" poner en
conocimiento de las autoridades municipales la Disposición N° 332 por la cual se
establece: a) La obligatoriedad de la utilización de la guía de procedimientos N° 1
que forma parte del anexo I de dicha disposición (sin embargo sostienen no les fue
remitida al momento de notificarles el referido reglamento); b) Que la
comunicación de las medidas de abrigo al Poder Judicial es responsabilidad de los
Servicios Zonales Provinciales; y c) Que el servicio Zonal enviará a la Dirección
Provincial de Promoción y Protección de Derechos de los Niños, el "acta de
adopción de medida de abrigo" y el "acta acuerdo de adopción de medida de
protección establecidas por cualquiera de las unidades técnico operativas del
Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño (Servicios Locales y
Zonales)", en el transcurso de las 24 hs. siguientes posteriores con carácter previo
a la comunicación al Poder Judicial.Agregan que la disposición en cuestión habría sido dictada por el Director
Provincial de Promoción y Protección de Derechos de los Niños dependiente de la
Subsecretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires, sin
embargo, la ilegibilidad de la copia acompañada impide determinar el funcionario
que la suscribe, al tiempo que carece de número de registro y fecha de su
dictado.Manifiestan que el acto impugnado se encuentra viciado en la competencia
pues, el Director Provincial de Promoción y Protección de Derechos de los Niños
dependiente de la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de
Buenos Aires, no puede mediante un acto interno de la administración provincial,
modificar la legislación vigente que establece el control de legalidad directo ante el
poder judicial de las medidas de abrigo adoptadas en el ámbito municipal (art. 35
inc. “h” de la Ley N° 13.298 y art. 827 inc. “v” del CPCC). Por otra parte dicho
funcionario carece también de competencia para dictar reglamentos de ejecución,
máxime con el alcance que pretende tener el acto impugnado.Agregan que el criterio de interpretación del régimen legal aplicado en la
disposición impugnada, impide a los funcionarios municipales cumplir la
observancia de la notificación al Poder Judicial en el plazo de 24 hs., establecido
en el art. 35 inc. “h” de la ley 13.298, el cual ha sido establecido bajo
apercibimiento de sanciones disciplinarias y penales. Ello por cuanto el art. 3 de la
citada disposición establece que los Servicios locales deberán comunicar la
medida de abrigo dentro de las 24 hs. de adoptada al Servicio Zonal Provincial,
previo a su notificación al Poder Judicial. Señalando que en los casos en los que
los Servicios Locales adoptan medidas de abrigo cuya ejecución debe llevarse a
cabo en instituciones, la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia ha
decidido no otorgar vacante, a menos que el Servicio Local someta la media a su
control previo, de manera que por actos materiales intenta imponer su criterio e
interpretación legislativa.Asimismo sostienen que la disposición impugnada presenta vicios en su
motivación y causa, pues parte de la base de una supuesta relación jerárquica
entre la provincia y el municipio y de la aplicación del principio de
desconcentración de funciones, lo cual resulta absolutamente contrario al régimen
municipal establecido por los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional. Finalmente
destacan que la disposición impugnada presentaría vicios en su finalidad, dado
que pretendiendo cumplir con la protección inmediata y efectiva de los derechos
de los niños, coarta la posibilidad de inmediata revisión judicial de una medida de
protección adoptada en el ámbito del Servicio Local Municipal.3. En virtud de lo expuesto, corresponde seguidamente analizar si se
encuentran reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art.
22 del CCA).3.1. Verosimilitud en el derecho:
3.1.1 Es criterio del infrascrito que la presunción de legalidad del acto
administrativo, en tanto encuentra fundamento en razones de eficacia (evitar la
desobediencia civil), desde donde cierta doctrina postula la presunción de validez
de todos los actos estatales (Cassagne, Juan C, Derecho Administrativo, Ed.
Abeledo-Perrot, 1996, Tomo II, pág. 228), es inoponible a la actividad jurisdiccional
de los magistrados. Afirmar lo contrario, esto es, extender el principio más allá de
los contornos que definen la relación jurídico administrativa, imponiéndola como
un límite al contralor judicial, implica afirmar el sometimiento de los jueces a los
actos de la Administración, violando así, el principio de división de poderes.Por su parte, es válido precisar que no todos los actos estatales gozan de
aquella presunción -con los alcances que la doctrina le atribuye a la del acto
administrativo-, por cuanto (vgr.) los efectos de la sentencia de un juez
contencioso administrativo, como acto estatal, se suspenden con el recurso de
apelación (art. 56 inc. 5 CCA), situación que no se verifica con el acto
administrativo, a excepción del singular privilegio con que cuentan los funcionarios
frente a la impugnación judicial de los actos del Tribunal de Cuentas (art. 36 Ley
10.869).Sin perjuicio de lo expresado, y aún cuando se considere a la presunción de
legalidad como un postulado vinculado a la validez del acto y no a su eficacia,
dicha presunción no es absoluta sino que cede cuando se lo impugna sobre bases
"prima facie" verosímiles (CSJN, Fallos: 250:154 y 307:1702, entre otros).
Asimismo, se ha considerado que el conocimiento del derecho invocado no exige
un examen de certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello
que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad
(Fallos:306:2060 y 316: 2855, entre otros). 3.1.2. Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso
cautelar, advierto que la pretensión cautelar se sustenta sobre bases "prima facie"
verosímiles (art. 22 inc. 1 "a" del CCA). Ello así por cuanto, el criterio establecido
en la disposición impugnada, resulta en principio ilegítimo pues mediante una
norma de naturaleza reglamentaria, que habría sido dictada por un funcionario que
carece de competencia para dictar este tipo de normas, se introducirían
modificaciones en el régimen legal establecido en la Ley N° 13.298 respecto de las
medidas de abrigo. En efecto, mientras que la ley establece el control judicial de
legalidad en forma directa e inmediata a la adopción de la medida (art. 35 inc. h),
la disposición impugnada vendría a consagrar un segundo control, previo al
judicial, de naturaleza administrativa, que no solo no contaría con sustento legal
expreso, sino que desnaturaliza el inmediato control judicial de legalidad que el
legislador ha establecido para este tipo de medidas.Al respecto corresponde tener presente que tanto la Constitución Nacional
como la provincial vedan al Poder Ejecutivo alterar el espíritu de la norma legal
mediante las normas reglamentarias necesarias para su ejecución (art. 99 inc. 2
de la CN y art. 144. inc 2 de la CP).Por otra parte, resulta en principio irrazonable el fundamento que se
pretende otorgar a dicho control administrativo, toda vez que sobre la base de una
interpretación literal del término “desconcentración” empleado en el art. 15 de la
Ley N° 13.298, se pretende encontrar una suerte de relación jerárquica entre la
Provincia y el Municipio. Ello atentaría contra la autonomía municipal consagrada
en los arts. 5 y 123 de la CN, e incluso contra el régimen municipal consagrado en
la Constitución provincial (art. 190 y sigs.).En efecto la desconcentración consiste en “la transferencia por norma
expresa de la titularidad de las competencias, operada de forma permanente de
un órgano superior a otro inferior, sean centrales o periféricos” (Parada, Ramón,
Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. Marcial Pons, 18ª edición, 2005, pág. 45),
dicha atribución de competencias “no perjudica la unidad monolítica del Estado,
pues todos los órganos y agentes permanecen unidos por un sólido vínculo
denominado jerarquía” (Bandeira de Mello, Celso A., Curso de Derecho
Administrativo, Ed. Porrua-UNAM, 2006, pág. 115 y 116), es decir que la
atribución de porciones de competencia a órganos inferiores se da “siempre dentro
de la misma organización o del mismo ente estatal al que nos referimos”. (Gordillo,
Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Ed. FDA, 8ª edición,
2003, pág. XII-13), y en tal sentido, la desconcentración se diferencia de la
descentralización se caracteriza por “la existencia de personalidad jurídica en el
organismo estatal al cual se le encomiendan nuevas actividades o simplemente se
le transfieren
las competencias ya existentes” (Cassagne, Juan C., Derecho
Administrativo, Tomo I, Ed. Abeledo-Perros, 6ª edición, 1998, pág. 249).En ambos casos hay una radicación permanente de competencias pero en
el primero ello ocurre dentro de una misma persona jurídica y en el segundo la
radicación de competencias se realiza en una persona jurídica diferente. Por ello
resulta claro que cuando la Ley N° 13.298 habla de desconcentración respecto de
los municipios no puede interpretarse que lo haga en el sentido técnico de dicho
término, por cuanto el Municipio es una entidad territorial autónoma, y en
consecuencia no forma parte de la misma organización administrativa provincial.Por lo expuesto, juzgo que se configura la apariencia del buen derecho que
exige el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la medida cautelar
solicitada (art. 22 inc. 1 “a” del CCA).3.2. Peligro en la demora:
Que el régimen general de medidas cautelares establecido por los arts. 22 y
siguientes del CCA, no requiere la acreditación de un perjuicio irreparable, sino la
existencia un temor fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues
ello configura el interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto
jurisdiccional. El requisito sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al
carácter preventivo de las medidas cautelares, el CCA no requiere su producción,
sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia, situación que,
además, resulta plausible, puesto que el sometimiento de la Administración al
ordenamiento, como presupuesto del Estado de Derecho, no admite supeditar la
vigencia de un hecho, acto u omisión “prima facie” antijurídico, a la mayor o menor
intensidad del perjuicio.Sentado ello se advierte que en el caso de autos se configura dicho
requisito, toda vez que de no disponerse la suspensión de la resolución
impugnada, se colocaría a los funcionarios del municipio accionante en una
situación de imposibilidad material de dar cumplimiento efectivo con la notificación
de la medida de abrigo al juez competente en el plazo de 24 hs. que la ley le
impone, pudiendo ello traerles aparejados graves perjuicios dado que el
incumplimiento de dicha obligación por parte de dichos funcionarios puede traer
aparejadas sanciones disciplinarias y penales (art. 35 inc. “h” de la Ley N°
13.298).Por otra parte, también corresponde tener presente el perjuicio que podría
ocasionar a los menores de edad destinatarios de las medidas de abrigo, la
dilación temporal, del inmediato control judicial de legalidad que establece la Ley
N° 13.298.Lo expuesto evidencia, sin lugar a dudas, la configuración del peligro en la
demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 22 inc. 1 "b" del
CCA).3.3. No afectación del interés público:
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda
producir una grave afectación al interés público.-
Como he señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la sola
inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés
público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento
jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156,
"MANTENIMIENTOS
DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB
NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).3.4. Planteo previo en sede administrativa:
Conforme lo he señalado en diversos despachos cautelares, la exigencia
prevista por el art. 25 inc. 2 del CCA, en cuanto a la previa solicitud de suspensión
de los efectos del acto en sede administrativa, se encuentra reñida con la garantía
de acceso a la justicia y el principio de tutela judicial continua y efectiva (art. 15 de
la CPBA). Por ello, doy por superado el valladar impuesto en la norma.3.5. Contracautela:
En virtud de lo normado en el art. 24 inc. 2 del CCA exímase a la
peticionante de prestar caución alguna.En virtud de todo ello RESUELVO:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando la suspensión de los
efectos de la Disposición N° 332 del Director Provincial de Promoción y Protección
de Derechos de los Niños dependiente de la Subsecretaría de Niñez y
Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires, ello de forma inmediata a la
notificación de la presente y hasta tanto se dicte sentencia firme en autos, bajo
apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la Constitución Provincial, y sin
perjuicio de la eventual aplicación de astreintes. A esos fines, líbrese oficio.REGISTRESE. NOTIFIQUESE A LA FISCALIA DE ESTADO (arts. 135 inc. 5
del C.P.C.C. y 27 inc. 13 del D. Ley 7543/69).-