iii.- la ley: concepto y clases

TEMA 6
EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO. LAS FUENTES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS. LA
LEY: CONCEPTO Y CLASES. EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES
SUMARIO:
I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO
I.1.- Orígenes del Derecho Administrativo
I.2.- Concepto y contenido
I.3.- Características del Derecho Administrativo
I.3.1.- Autonomía del Derecho Administrativo
I.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantías
I.3.3.- Carácter contingente del Derecho Administrativo
II.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS
II.1.- Caracteres
II.2.- Concepto y orden de aplicación
II.3.- Enumeración
III.- LA LEY: CONCEPTO Y CLASES
III.1.- Concepto y naturaleza
III.2.- Clases de leyes
III.2.1.- Leyes orgánicas
III.2.2.- Leyes ordinarias
III.2.3.- Otras clases de leyes
III.3.- Las disposiciones normativas con fuerza de ley
III.3.1.- Los Decretos-leyes
III.3.2.- Los Decretos-Legislativos
IV.- EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES
IV.1.- Concepto
IV.2.- Clases de Reglamentos
IV.2.1.- Por el órgano del que emanan
IV.2.2.- Por su relación con la ley
V.- OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
V.1.- La costumbre
V.2.- Los principios generales del derecho
V.3.- La jurisprudencia
VI.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
VI.1.- Introducción
VI.2.- Doctrina de la vinculación negativa
VI.3.- Doctrina de la vinculación positiva
VII.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES
VII.1.- Concepto
VII.2.- Clases de potestades
VII.2.1.- De supremacía general y supremacía especial
VII.2.2.- Regladas y discrecionales
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I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO.
I.1.- Orígenes del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de
la Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno
del absolutismo. Este partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es la
persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad,
lo que implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos
singulares o por sentencias contrarias a aquellas. Los revolucionarios rechazaban
ambas cosas afirmando que la fuente del Derecho no está en ninguna institución
supuestamente trascendental a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad
general; y a la vez, sólo hay una forma legítima de expresión de esa voluntad, la ley
general, la cual ha de determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder.
I.2.- Concepto y contenido.
La mayor parte de los conceptos que de Derecho Administrativo se han dado vienen
impuestos por una doble consideración: que el Derecho Administrativo es
esencialmente la rama jurídica reguladora de la organización y funcionamiento de la
Administración pública, lo cual parece evidente, y que, por otra parte, no toda la
normativa aplicable con fines de organizar o hacer actuar a la Administración pública
es, sin embargo, Derecho Administrativo, ya que a menudo ésta se somete al
Derecho privado al actúar sin imperium.
De acuerdo con las dos notas fundamentales citadas, esto es, el Derecho
Administrativo es el Derecho de la Administración, y el Derecho Administrativo es un
Derecho distinto del privado y, por consiguiente público, Entrena Cuesta define el
Derecho Administrativo como “el conjunto de normas de Derecho Público interno
que regulan la organización y actividad de las Administraciones públicas”.
De esta definición se desprenden los siguientes rasgos:
a) El Derecho Administrativo es un Derecho Público.
Por lo pronto hay que decir que el Derecho Administrativo es un Derecho Público del
que constituye una de sus ramas más importantes. Siendo la Administración Pública
la única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también
dicha persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos
es licito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno del Estado
por excelencia.
b) El Derecho Administrativo es un Derecho interno.
El Derecho Administrativo es una parte del Derecho público interno, porque aquel
sector del Derecho Internacional que regula la organización y actividades de las
Administraciones Internacionales no debe integrarse dentro del Derecho
Administrativo, sino en el Derecho Internacional Administrativo.
c) Regula la organización y la actuación de las Administraciones Públicas.
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De lo que se deriva:



Que la regulación de la organización administrativa tiene carácter jurídico.
Que las normas que constituyen el Derecho Administrativo, de una parte
disciplinan la organización administrativa y de otra las relaciones de la
Administración Pública, afectando las segundas de forma inmediata a los
derechos o intereses de los administrados.
Que el Derecho administrativo tiene un contenido tridimensional: regula la
organización administrativa; las relaciones entre entes públicos; y,
finalmente, se ocupa de las relaciones entre los entes públicos y los
particulares.
d) La presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista
una relación jurídico-administrativa.
El carácter estatutario del Derecho Administrativo comporta una última y decisiva
consecuencia: para que exista una relación jurídico-administrativa es preciso que, al
menos, una de las partes en la relación sea una Administración Pública.
I.3.- Características del Derecho Administrativo.
I.3.1.- Autonomía del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo no consiste en un conjunto de normas excepcionales frente
al derecho general representado por el Derecho civil, sino que constituye el
ordenamiento común de la Administración Pública, es decir, un sistema jurídico
autónomo paralelo al Derecho privado. De aquí que:
a) En caso de lagunas, no se aplicarán directamente ni por vía analógica las
normas del Derecho privado, sino otras normas pertenecientes al
ordenamiento administrativo, o los principios generales del Derecho, y sólo
subsidiariamente, cuando falle la técnica antes indicada, se acudirá al
Derecho privado.
b) Los principios generales aludidos serán, a su vez, en primer grado, los del
ordenamiento jurídico-administrativo.
c) La interpretación de las normas que integran este ordenamiento no deberá
estar necesariamente ligada a los principios que rigen el Derecho privado,
sino que podrá estar regido por principios peculiares del Derecho
administrativo.
I.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantías.
La Administración Pública que tiene como objetivo la satisfacción de los intereses
generales, dispone para ello de un elenco de potestades reconocido por el Derecho
administrativo (potestad expropiatoria, ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos, etc). Ahora bien, al lado de esos privilegios, el Derecho administrativo
también coloca una serie de garantías o controles como son el de atenerse a un
procedimiento determinado para la producción de los actos administrativos, la
limitación en la selección de sus contratistas, etc.
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I.3.3.- Carácter contingente del Derecho Administrativo.
Como ha señalado García Enterría, y como podemos observar con la simple lectura
de los Diarios Oficiales, la producción de normas de carácter administrativo
reguladoras de la actuación de las Administraciones Públicas en inmenso y no tiene
parangón alguno con las normas de Derecho privado que tiene una gran estabilidad.
II.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: FUENTES DIRECTAS E
INDIRECTAS
II.1. - Caracteres.
El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho Administrativo en
términos similares a las restantes disciplinas jurídicas en lo que atañe a las diversas
acepciones del término fuente (de producción, de conocimiento, etc.), las clases de
las mismas (escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas),
principios de articulación entre unas y otras, etc.
En cualquier caso, el capítulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea su objeto
central, tiene en el Derecho Administrativo una importancia muy superior a la de
otras disciplinas. La razón está, sin duda, en que la Administración no sólo es como
los restantes sujetos del Derecho, un destinatario obligado por las normas jurídicas,
sino al propio tiempo un protagonista importante -y cada vez más- en su elaboración
y puesta en vigor. Esta participación de la Administración en la creación del Derecho
se manifiesta de tres formas:
a) Por la coparticipación de la Administración, dirigida por el Gobierno, en la
función legislativa del Parlamento mediante la elaboración de los proyectos de Ley,
su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.
b) Por su participación directa en la propia función legislativa elaborando
normas con valor de Ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de
Decretos Legislativos y Decretos-Leyes.
c) A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valor
inferior y subordinado a las normas con rango de Ley, pero que constituyen
cuantitativamente el sector mas importante del ordenamiento jurídico.
Además de ese protagonismo en la creación de las fuentes escritas, debe resaltarse
que las no escritas, llamadas también indirectas o complementarias, tienen un valor
muy distinto en el Derecho Administrativo que en el Derecho privado. Así, el menor
valor de la costumbre está sobradamente compensado por la aplicación y utilización
mas frecuente de los principios generales del Derecho que satisfacen la necesidad
de autointegración del ordenamiento jurídico administrativo y que suavizan y
compensan sus rigores positivistas.
La tradicional clasificación de las fuentes en ley, costumbre y principios generales
del Derecho que hace el Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la
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realidad del ordenamiento; entre otras razones, porque una fuente tan importante
como los reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos
cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por
ello hay que entender que el término ley que emplea el Código Civil hace referencia
no a su concepto formal -normas con rango de ley- sino al material de norma escrita
cualquiera que sea el órgano, legislativo o administrativo de que emane.
II.2. - Concepto y orden de aplicación.
Garrido Falla define las fuentes del Derecho Administrativo como “aquellas formas o
actos en que el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia”. Las fuentes
del Derecho Administrativo pueden clasificarse desde diversos puntos de vista, si
bien el más importante es el que las clasifica en fuentes directas y fuentes indirectas.
A la hora de establecer el orden de aplicación de las fuentes, hemos de manejar tres
criterios fundamentales: el criterio de la primacía del derecho escrito, el criterio de la
jerarquía del órgano de que emana la regla escrita del derecho y el criterio de
competencia.
Por aplicación del primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en
el Derecho administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias.
Por aplicación del segundo, debe establecerse, aparte, claro está, la primacía de la
Constitución, así como la subordinación de las disposiciones administrativas
respecto a las normas emanadas del poder legislativo y dentro del poder ejecutivo,
la clasificación ha de efectuarse en función del órgano del que emanan.
Finalmente, el criterio de competencia, que tiene su fundamento en la coexistencia
de un conjunto de entidades territorialmente dotadas de autonomía para la gestión
de sus respectivos intereses, supone que cada uno de estos entes viene a constituir
un subsistema normativo propio y separado de los demás y del sistema general del
Estado; un subsistema compuesto por una norma de cabecera (el Estatuto, para
cada Comunidad Autónoma y la Ley de Bases de Régimen Local para las provincias
y municipios) y por las normas que sobre la base de aquélla dicte cada entidad.
II.3.- Enumeración
Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dentro de cada uno de los subsistemas a los
que nos hemos referido, se puede establecer el siguiente orden jerárquico de las
fuentes del Derecho Administrativo:
a) Fuentes directas.
1º.-
La Constitución
2º.- Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes Generales y
publicados en el Boletín Oficial del Estado.
3º.- La Leyes, tanto formales como materiales
4º.- Los Reglamentos.
b) Fuentes indirectas
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1º. - La costumbre
2º. - Los principios generales del derecho
3º. - La jurisprudencia
Las fuentes directas pueden aplicarse sin ningún tipo de intermediación para decidir
sobre la cuestión planteada. Sin embargo, las fuentes indirectas sólo podrán
aplicarse en el supuesto de ausencia de fuente directa y siempre que con la misma
no se violente ninguna de las normas que componen las fuentes directas.
III.- LA LEY: CONCEPTO Y CLASES
III.1.- Concepto y naturaleza.
El término ley tiene vulgarmente una doble acepción: a veces se habla de ley (en
minúscula) refiriéndose a cualquier norma jurídica y otras se emplea en sentido
estricto (en mayúscula), refiriéndose a la norma que tiene tal carácter en el sistema
jerárquico de fuentes, que es al que nos referimos ahora. En este sentido, la ley se
puede definir como “la norma jurídica dictada por los órganos a los que el
ordenamiento jurídico atribuye el poder legislativo”.
Las Leyes constituyen la fuente ordinaria suprema después de la Constitución pues
no sólo regulan los aspectos más importantes de la acción administrativa, sino que
también fijan el campo de acción en los que puede moverse la potestad
reglamentaria del Gobierno.
En el ordenamiento español pueden distinguirse tres manifestaciones diversas de la
potestad legislativa. En primer lugar, una potestad legislativa que corresponde a las
Cortes Generales. En segundo lugar, una potestad legislativa que corresponde a los
Parlamentos de las Comunidades Autónomas. Y, en tercer lugar, una potestad
legislativa excepcional, que corresponde al Gobierno, a través de las modalidades
denominadas Decretos-Leyes y Decretos Legislativos; se trata en este caso de una
potestad derivada y subordinada, no obstante dar lugar a la emanación de normas
con rango de Ley, razón por la cual a estas normas no se las denomina leyes, sino
disposiciones normativas con fuerza de Ley.
III.2.-Clases de leyes.
Las diferentes clases o tipos de leyes que se contemplan la Constitución se refiere a
otros diversos tipos de leyes que, bien en su elaboración o en su aplicación,
presentan alguna especialidad.
III.2.1.- Leyes orgánicas
La figura de las leyes orgánicas es una de las novedades más sobresalientes de la
Constitución de 1978, y también una de las más complejas y discutibles. En una
primera aproximación, pueden describirse como un tipo especial de leyes para cuya
aprobación se requiere un quorum especialmente reforzado en el Congreso de los
Diputados, por referirse a materias a las que la Constitución otorga una particular
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relevancia. Son, pues, dos notas que la caracterizan: una nota material (el ámbito a
que se refieren) y una nota formal (el procedimiento de elaboración).
Desde el punto de vista material, las leyes orgánicas deben referirse necesariamente
a las materias expresamente previstas en el art. 81 de la Constitución, en el que se
establece que “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.
Este precepto diseña lo que podríamos llamar el ámbito necesario de actuación de
las leyes orgánicas: dichas Leyes han de regular necesariamente estas materias, de
tal forma que su regulación no puede ser llevada a cabo mediante leyes ordinarias;
pero, a la inversa, las leyes orgánicas, no pueden operar fuera de estas materias,
siendo inválidas en la medida en que regulen cuestiones no comprendidas en la
enumeración del articulo 81 o materias en las que otros preceptos de la Constitución
las exigen, salvo que se trate de temas conexos con la regulación principal.
Por otro lado, las leyes orgánicas se caracterizan por un dato formal, cual es el
procedimiento exigido específicamente para su aprobación. De acuerdo con el
apartado segundo del articulo 81 Constitución, la aprobación, modificación o
derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una
votación final sobre el conjunto del proyecto”.
III.2.2.- Las leyes ordinarias.
Las leyes ordinarias son el instrumento normal de realización de la función legislativa
por parte de las Cortes. Constitucionalmente cabe distinguir entre leyes de Pleno y
leyes de Comisión. A estos efectos, el art. 75.2 de la Constitución dice que “Las
Cámaras podrán delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación
de proyectos o proposiciones de Ley. El Pleno podrá, no obstante, recabar en
cualquier momento el debate y votación de cualquier proyecto o proposición de ley
que haya sido objeto de esta delegación”.
Debe señalarse, no obstante, que la propia Constitución, en su art. 75.3 exceptúa de
esta posibilidad, además de la reforma constitucional y las leyes orgánicas, las
cuestiones internacionales, las Leyes y de Bases y los Presupuestos Generales del
Estado.
III.2.3.- Otras clases de leyes
a) Leyes de Bases, que constituyen una delegación legislativa que las Cortes
hacen al Gobierno para la formación de textos articulados en las materias
y con los requisitos expresamente fijados por la Constitución (art. 82).
b) Leyes Marco, que son aquellas en que por atribución de las Cortes
Generales, las Comunidades Autónomas reciben la facultad de dictar, en
materias de competencia estatal y para sí mismas, normas legislativas en
el “marco de los principios, bases y directrices que fije la ley (art. 150.1)
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c) Leyes de Transferencia, que son leyes orgánicas a través de las cuales el
Estado transfiere a las Comunidades Autónomas facultades que
corresponden a materias de las que es titular el Estado (art. 150.2).
d) Leyes de Armonización, que están destinadas a establecer, por parte del
Estado, los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las Comunidades Autónomas “cuando así lo exija el interés
general” (art. 150.3).
e) Legislación Básica, que son las leyes que contienen los principios y
aspectos fundamentales de la regulación de una determinada materia
sobre la que tienen competencia legislativa tanto el Estado como las
Comunidades Autónomas. A diferencia de la las Leyes de Bases que no
son directamente aplicables, la legislación básica se aplica directamente.
La materia regulada por la legislación básica puede ser desarrollada por
las Comunidades Autónomas, pero con respeto a lo establecido en
aquella.
f) Leyes de Presupuestos. La especialidad más característica de estas leyes
es que su elaboración y, por consiguiente, la iniciativa, corresponde
exclusivamente al gobierno. Además, tienen un desarrollo parlamentario
singular, precisándose la conformidad del Gobierno para la tramitación de
las enmiendas que supongan aumento de los créditos o disminución de los
ingresos presupuestarios. Por otra parte, estas leyes tienen una serie de
limitaciones y así no pueden crear tributos (art. 134.7), ni regular materias
que no tengan una relación directa con los ingresos y gastos como ha
declarado en Tribunal Constitucional. Las especialidades aquí reflejadas
también le son de aplicación a las leyes de presupuestos de las
Comunidades Autónomas, incluida la prohibición de regular materias
ajenas, como también ha declarado el Tribunal Constitucional.
III.3.- Las disposiciones normativas con fuerza de ley.
Existen dos categorías de disposiciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de ley:
las que el Gobierno dicta como consecuencia de una expresa delegación del poder
legislativo y las dictadas por razones de extraordinaria y urgente necesidad, que
reciben respectivamente el nombre de legislación delegada o Decretos-Legislativos
y Decretos-leyes. De estas dos clases de disposiciones normativas, los órganos de
gobierno de las Comunidades Autónomas únicamente tienen atribuido la facultad
para aprobar Decretos-Legislativos, pero no Decretos-leyes, los cuales quedan
reservados al Gobierno de la Nación.
III.3.1.- Los Decretos-leyes.
Se entiende por Decreto-ley, dice García de Enterría, toda norma con rango de Ley
que emana, por vía de excepción, de un órgano que no tiene el poder legislativo,
concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.
El art. 86 de la Constitución reconoce al Gobierno la facultad de dictar disposiciones
legislativas bajo la forma de Decretos-leyes en casos de extraordinaria y urgentes
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necesidad. Ahora bien, esta posibilidad se configura, no obstante, como una
excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y en consecuencia
está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) La exigencia de que el Decreto-ley se dicte exclusivamente para afrontar
una situación de extraordinaria y urgente necesidad;
b) La limitación en cuanto a la materia sobre la que puede incidir un Decretoley, lo que supone el que en ningún caso pueda afectar al ordenamiento
de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni el Derecho electoral general y
c) La necesidad, por último, de que los Decretos-leyes sean sometidos
inmediatamente al Congreso de los Diputados para su debate y votación
de totalidad, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación,
con objeto de que se resuelva por el mismo en cuanto a su convalidación
o derogación.
III.3.2.- Los Decretos-Legislativos.
La legislación delegada encuentra su fundamento en la autorización que el poder
legislativo concede al ejecutivo para regular una materia que debería ser objeto de
ley formal, mediante Decreto, al cual se concede el valor y eficacia de ley formal.
Sus manifestaciones son: el desarrollo de las Leyes de Bases y los textos
refundidos.
Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 de la Constitución, deben delimitar con
precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, los principios y criterios que
ha de seguir el Gobierno en su ejercicio y no podrán afectar a materias para las que
se exija una Ley Orgánica. La delegación legislativa, debe de otorgarse al Gobierno
de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio,
agotándose por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la
norma correspondiente.
Las Leyes de Bases no son directamente aplicables y una vez aprobado el texto
articulado agotan su función en servir de criterio de interpretación jurisprudencial del
mismo.
Otro tipo de Decretos-Legislativos son los que constituyen los textos refundido. A
diferencia de los textos que desarrollan las Leyes de Bases, no innovan el
ordenamiento, es decir, la labor que se confía al Gobierno es puramente técnica:
sistematizar y articular en un texto único una pluralidad de leyes que inciden sobre
un mismo objeto, sin alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas
resulta, si bien esta autorización también puede incluir la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
IV.- EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES
IV.1.- Concepto.
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El Reglamento se configura como la fuente más característica del Derecho
Administrativo, ya que es propia de esta rama del Derecho y, además, la más
importante desde el punto de vista cuantitativo, aunque no desde el punto de vista
cualificativo, dado que por aplicación del principio de jerarquía normativa, los
reglamentos están sujetos a la Constitución y a las leyes.
Por Reglamento se entiende la disposición normativa de carácter general y de rango
inferior a la Ley emanada del poder ejecutivo en virtud de su potestad reglamentaria,
o como dice García de Enterría de forma más sencilla “se llama Reglamento a toda
norma escrita dictada por la Administración”.
IV.2.- Clases de Reglamentos.
La doctrina clasifica los reglamentos en función de las siguientes variables:
IV.2.1.- Por el órgano del que emanan.
Según el órgano del que emanan, los reglamentos pueden clasificarse en estatales,
autonómicos, locales e institucionales.
IV.2.2.- Por su relación con la ley.
Según la relación que los reglamentos pueden tener con la ley, éstos se clasifican en
reglamentos ejecutivos, reglamentos independientes y los reglamentos de
necesidad.
a) Reglamentos ejecutivos.
Se denominan reglamentos ejecutivos aquellos que de forma directa y sin pasos
normativos intermedios desarrollen los preceptos de una Ley, ya sea este desarrollo
total o parcial. Desde el punto de vista formal, el reglamento ejecutivo se diferencia
de los restantes por la circunstancia de que su aprobación debe ir necesariamente
precedida del dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo de la
Comunidad Autónoma.
b) Reglamentos independientes.
En sentido estricto, se entiende por reglamento independiente aquel que no viene a
desarrollar de ninguna forma los preceptos de una ley; es, por tanto, un reglamento
dictado por la Administración en uso libérrimo de su potestad reglamentaria, y sin
recibir para ello previa habilitación de ley formal alguna.
c) Reglamentos de necesidad.
Este concepto responde a una teoría clásica, conocida con el nombre de teoría de
las circunstancias excepcionales. De acuerdo con ella, cuando en la vida de una
comunidad se producen estados de alteración o gravedad considerable, que ponen
en cuestión el funcionamiento normal de las instituciones (así, por ejemplo, los
supuestos de catástrofes o de situaciones revolucionarias), se entiende que dicha
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alteración produce un apoderamiento excepcional y especialmente enérgico en favor
de las autoridades gubernativas para adoptar todo tipo de medidas, incluso normas,
dirigidas a evitar la producción de mayores daños o a corregir los ya causados.
Estas normas, dictadas por las autoridades gubernativas con motivo de la
producción de estas circunstancias excepcionales, son las conocidas como
reglamentos de necesidad.
Estos reglamentos tienen un carácter marcadamente excepcional, en la medida en
que se sobreponen y, en cierta forma, suspenden la aplicación de las Leyes en el
territorio al que afecte la situación de emergencia antes aludida; poseen por ello,
también, un carácter temporal limitado a la duración de la situación anormal.
V.- OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Examinadas las diferentes fuentes directas, procederemos a estudiar las fuentes
subsidiarias a las que se refiere el art. 1 del Código Civil, o sea, la costumbre, los
principios generales del derecho y la jurisprudencia.
V.1.- La costumbre.
La costumbre puede definirse como la expresión del sentir popular expresado por la
repetición de una serie de actos sobre un orden determinado de derecho. Se trata,
por tanto, como observa De Castro, de una norma creada e impuesta por el uso
social.
La existencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, así como su
jerarquización, a diferencia de lo que sucede con la costumbre como fuente del
Derecho civil, ha sido discutida por la doctrina, si bien debe de afirmarse que aún por
parte de quienes la consideran como fuente del mismo reconocen su escasa
virtualidad. Dentro de la costumbre, podemos distinguir los siguientes supuestos:
a) Costumbre a la que se remite la ley, como por ejemplo en materia de
aprovechamientos de bienes comunales en cuyo caso si debe reconocérsela como
fuente del Derecho administrativo.
b) La costumbre como expresión de las prácticas administrativas. En este
caso, la costumbre no se considera fuente del Derecho administrativo ya que la
Administración no se encuentra vinculada por el precedente administrativo, debiendo
únicamente motivar su actuación cuando se separe del criterio seguido
anteriormente.
V.2.- Los principios generales del derecho.
Los principios generales del derecho, dice el art. 1 del Código Civil, "se aplicarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico".
Estos principios generales del derecho expresan, en el concepto de García de
Enterría, "los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre
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los cuales se constituye como tal, las convicciones ético jurídicas fundamentales de
una comunidad". En su opinión, no se trata simplemente de unas vagas ideas o
tendencias morales que puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino de
principios del derecho, esto es, formulas técnicas del mundo jurídico, que por ser
generales, transcienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a
muchos.
V.3.- La jurisprudencia.
En último lugar, debemos destacar por su enorme importancia, el cometido de la
jurisprudencia, que complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.6 del Código Civil).
La jurisprudencia por sí solo no integra el ordenamiento jurídico, pero la doctrina del
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar dicho ordenamiento establece unas pautas
que si no vinculan directamente al resto de los órganos judiciales, sí condiciona en
gran manera su ejercicio por la auctoritas del órgano del que emana.
Esta importancia es especialmente significativa respecto de las sentencias dictadas
en recursos de casación en interés de Ley, tanto por el Tribunal Supremo, respecto
de la normativa estatal, como por los Tribunales Superiores de Justicia respecto de
la interpretación y aplicación de las normas emanadas de la Comunidad Autónoma
respectiva, puesto que en las mismas, de ser estimatorias, se debe fijar la doctrina
legal, la cual vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores, si la sentencia
procede del Tribunal Supremo y a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo con
sede en el territorio a que extiende su jurisdicción el Tribunal Superior de Justicia si
la sentencia procede de estos Tribunales, razón por la cual deben publicarse
respectivamente en el Boletín Oficial del Estado o en el Boletín Oficial de la
Comunidad Autónoma.
VI.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
VI.1.- Introducción
Lo que distingue a unos Estados respecto de otros, tanto en un tiempo dado como
en diferentes épocas históricas, no es que unos reconozcan y otros aborrezcan el
ideal de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es
ahí, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son
considerables. Cuando se niega a un Estado su condición de Estado de Derecho, se
parte, obviamente, de una determinada concepción ideal del Derecho.
Se decía al inicio del tema que el Derecho Administrativo había surgido como
manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa, en la que
por parte de los revolucionarios se sostenía que la fuente del Derecho no estaba en
ninguna instancia superior a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad
general, la cual se manifestaba a través de la Ley general.
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Por lo que a esta materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no
es que la Ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté
justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una
más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la
voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la Ley. La segunda idea que refuerza
esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por
una Ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el Ejecutivo se
designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley. Es a esta técnica
estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la
Administración: ésta está sometida a la Ley, a cuya ejecución limita sus
posibilidades de actuación.
VI.2.- Doctrina de la vinculación negativa.
Según el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administración podría
hacer no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello
que la Ley no prohibe. Más en particular: habría de entenderse que la Administración
puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonomía, en todos aquellos
extremos que la Ley no ha regulado. La discrecionalidad operaría así en el espacio
libre de Ley.
Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad de la
Administración, ha estado vigente en nuestro país hasta tiempos recientes,
concretamente hasta la entrada en vigor de la ya derogada Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1956.
Se ha llamado con acierto a esta gran concepción de la legalidad de la
Administración, tan decepcionante en sus consecuencias finales, dice García de
Enterría, la doctrina de la vinculación negativa de la Administración por la Ley: ésta
operaría, en efecto, como un límite externo a una básica libertad de determinación.
VI.3.- Doctrina de la vinculación positiva.
Fue el kelsenismo en el plano de la teoría, y dentro de él de manera especial su
administrativista Merkl, quienes pusieron en marcha la primera reacción sistemática
contra esa explicación deficiente de la legalidad de la Administración. La
construcción kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese
desarrollo de una atribución normativa precedente.
Se forja así, frente a la anterior doctrina de la vinculación negativa, el principio de la
vinculación positiva de la Administración por la legalidad, que hoy puede decirse que
es ya universalmente aceptado.
La Constitución española se inscribe explícitamente en esta dirección utilizando al
efecto fórmulas muy próximas a las que acaban de citarse. Así, y reiterando la idea
ya expresada en el artículo 9.1 –“los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”-, el artículo 103.1
establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales
y actúa... “con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, expresión que obviamente
alude a la necesidad de una conformidad total a las normas. En las Leyes ordinarias
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se confirma esta concepción, especialmente en la Ley sobre el Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de
noviembre de 1992 (en adelante LRJPAC), cuyo artículo 53.2, establece que “el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”. En este
sentido hay que entender la consagración del principio de legalidad, como principio
básico, en el artículo 9.3 de la Constitución, el cual por estar incluido en el Título
Preliminar del texto constitucional, tiene el carácter de decisión política fundamental.
Así pues, no hay en el Derecho español ningún espacio franco o libre de Ley en el
que la Administración pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las
disposiciones de la Administración, todos, han de someterse a Derecho. El Derecho
no es, para la Administración una linde externa que señale hacia fuera una zona de
prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio.
Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción
administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa.
Como ha dicho Ballbe, la conexión necesaria entre Administración y Derecho y la
máxima que lo cifra -lo que no está permitido ha de entenderse prohibido, por
diferencia, dice el mismo autor, del principio que rige en la vida privada de que ha de
entenderse permitido todo lo que no está prohibido- implica que toda acción
administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una válida
acción administrativa, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación
con el orden jurídico. Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que
preguntarse por la existencia de algún precepto que lo prohiba, bajo el supuesto de
que ante su falta ha de entenderse lícito; por el contrario, hay que inquirir si algún
precepto jurídico lo admite como acto administrativo.
El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una
cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración
cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima.
VII.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO Y CLASES.
VII.1.- Concepto
A partir de la Constitución Francesa de 1791 y la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, fecha en la que la Administración Pública dejó de
ser la emanación personificada del Soberano y de la de voluntad del Príncipe, las
“potestades administrativas” sirven y pueden ser ejercidas en la medida que cuentan
con una cobertura legal previa. Es la legalidad, precisamente, la que atribuye
potestades a la Administración Pública. Las potestades administrativas han de estar
amparadas por la legalidad, pues sin una atribución previa de potestades no puede
actuar la Administración Pública. De aquí que no puedan ser examinadas las
“potestades administrativas” si no se parte del acatamiento y de la vigencia del
principio de legalidad al que nos hemos referido anteriormente. Es decir, y como
expone García de Enterría, el principio de legalidad de la Administración Pública
constituye una técnica de atribución legal de potestades a la misma.
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Por potestad se entiende, en términos generales, aquella situación de poder que
habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución,
modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del
estado material de cosas existente.
VII.2.- Clases de potestades.
Como cualquier otro concepto jurídico complejo, la potestad es susceptible de
diversas clasificaciones. Las más significativas son las siguientes:
VII.2.1.- De supremacía general y de supremacía especial.
Por la relación que existe entre la Administración y los ciudadanos, las potestades
pueden ser de supremacía general y de supremacía especial. Las primeras sujetan
a todos los ciudadanos por su condición abstracta de tales, en cuanto súbditos del
poder público, sin necesidad de títulos concretos. Las segundas sólo son ejercitables
sobre quienes están en una situación organizatoria determinada de subordinación,
derivada de un título concreto (funcionarios, presos, etc.).
VII.2.2.- Regladas y discrecionales.
Por su vinculación previa con la norma pueden ser regladas o discrecionales. En la
primera, el ordenamiento jurídico determina exhaustivamente todas y cada una de
las condiciones de su ejercicio. El ejercicio de las potestades regladas reduce a la
Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de
manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha
determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la Ley que
no deja resquicio a juicio subjetivo alguno salvo a la constatación o verificación del
supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal.
Por diferencia con esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades
discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente
diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva
de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el
ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que
esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, es, por el contrario, una
estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley
que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración
justamente con ese carácter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretendía la
antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la Administración frente a la
norma; más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión
legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la
potestad y de sus condiciones de ejercicio, a una estimación administrativa.
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