Tutela inhibitoria contra daños - Estudio de Abogados Parellada

Carrera de Especialización de “Derecho de Daños”
Universidades Nacionales del Litoral y de Cuyo
Directores: Dres. Jorge Mosset Iturraspe – Ricardo Lorenzetti
Coordinares: Dres. Gonzalo Sozzo – Carlos A. Parellada
La denominada tutela sustancial inhibitoria contra daños
Claudio Fabricio Leiva
1. El emplazamiento sustancial de la prevención de daños
La responsabilidad implica el deber que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un
daño; es una respuesta a un mal, disvalor o contravalor, que nos ha quitado algo que era nuestro: la
integridad psíquica, la integridad física y disfrute de bienes; desde una visión que puede calificarse
como clásica o tradicional, la responsabilidad civil importaba la obligación del “sujeto
responsable” de compensar con un bien (la indemnización) a quien ha sufrido el mal injusto.
Por el contrario, una visión moderna del Derecho de Daños no se conforma sólo con compensar y
reparar, sino que es más ambicioso en sus objetivos y en sus finalidades: a más de buscar la
compensación o la reparación del perjuicio injusto, se agrega la obligación de no causar perjuicio
injustos y en definitiva, de prevenir que sucesos dañosos se produzcan o que, si ya se han
producido, sus consecuencias se agraven.1
En definitiva, en el Derecho de Daños, responder implica asumir las consecuencias nocivas injustas
que sufren o que pueden sufrir otras personas, con motivo de una actividad, que actual o
potencialmente lesiona sus intereses. Ahora, ¿por qué se le exige al Derecho de Daños que
“prevenga” los daños antes o a la par que se le exige que busque los remedios para “repararlos”?
La respuesta a esta pregunta patentiza la dimensión axiológica que reviste toda manifestación del
Derecho como regulador de las conductas humanas: los hechos exigen más a las normas, que deben
dar respuestas y soluciones imbuídas de valores tales como la solidaridad humana, el personalismo,
la eficiencia, el realismo, la seguridad y la justicia, predominantes en la sociedad actual, siempre
partiendo de la premisa básica de que el Derecho existe por y para el hombre, que se ha visto
“revalorizado” en su esencia misma como eje del sistema, y erigiéndose en el primer valor que
funda todo el ordenamiento jurídico. 2
Afirma Zavala de González que la responsabilidad preventiva impide que se cause un daño o que
se agrave el daño causado; hace surgir una obligación inhibitoria frente al peligro, a fin de evitar
que se produzca o que continúe el perjuicio; es posible que, a partir de un mismo hecho, se
dispongan consecuencias resarcitorias (pago de una indemnización o reparación en especie por el
daño ya causado) y preventivas (medios para detener la continuidad o la agravación de los
perjuicios).3
Gozaíni manifiesta que el tránsito de la reparación ex post facto a la prevención del daño supone al
mismo tiempo modificar el eje de atención normativo. Mientras ab initio se castigó al autor del
ilícito, actualmente se atiende a la situación de la víctima. De este modo, el derecho a la
indemnización que era un valor equivalente a la ponderación del daño sufrido, ahora se convierte
en un derecho creditorio que persigue garantir en su integridad al derecho en sí mismo. 4
1
Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de Daños, Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”,
Tomo 4, Bs. As., Hammurabi, 1.999, pág. 67 y sgtes. Desde hace algún tiempo, viene siendo invocado el
principio precautorio o de precaución, tanto documentos internacionales como en leyes y decisiones
judiciales. Sobre este tema puede consultarse: Bergel, Salvador D., “Introducción del principio precautorio en
la responsabilidad civil”, en “Derecho Privado. Libro Homenaje a Alberto Bueres”, director: Oscar Ameal,
Coord. Dora Mariana Gesualdi, Buenos Aires, Hammurabi, 2.001, pág. 1.008; y Goldenberg, Isidoro H.Cafferatta, Néstor A., “El principio de precaución”, JA 2.002-IV, pág. 1.442 y sgtes.
2 Zavala de González, Matilde, op. cit., pág. 69.
3
Zavala de González, Matilde, op. cit., pág. 69.
4 Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.106.
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El Derecho de Daños es la especialidad desde la cual surgen los grandes principios de la
prevención del daño como una faceta importante y diferenciada de la función reparadora
tradicional, con hondas raíces en el derecho constitucional5, y vinculaciones ineludibles con el
derecho procesal.6
2. Algunas precisiones conceptuales en torno
a la denominada tutela inhibitoria contra daños
Tradicionalmente, la prevención compulsiva de los daños era incumbencia del Derecho
administrativo y tarea estatal; sin embargo, en épocas recientes, se ha comprendido que constituye
también una de las funciones esenciales del Derecho de Daños y que, ante conductas antijurídicas y
peligrosas, se hace efectiva a través de la tutela sustancial inhibitoria.7
En el derecho italiano, la tutela inhibitoria ha sido definida como la orden judicial impartida a una
persona de abstenerse de un comportamiento ilícito. 8
5
Sostiene Nicolau: “Respecto a la creciente relación entre Derecho Constitucional y Derecho civil, se advierte
que en la actualidad los iusprivatistas realizan su labor en continua referencia al marco constitucional. Es que
el estilo de las nuevas constituciones, más programático, hace necesaria esa relación estrecha entre los
Códigos, las leyes especiales y sus propias normas.” (Nicolau, Noemí Lidia, “La tutela inhibitoria y el nuevo
artículo 43 de la Constitución Nacional”, L.L. 1.996-A, pág.1.245 y sgtes.)
6
Sobre esta cuestión, advierte Gozaíni que “así como el derecho de fondo emplaza la revisión de sus criterios,
lo mismo sucede en el derecho procesal cuando persigue abandonar su condición de técnica pura para
fomentar un sistema de discusión y debate más próximo con la realidad del conflicto y con un lenguaje más
apropiado a lo cotidiano. El proceso latinoamericano, y particularmente el argentino, se caracteriza por un
conflicto de intereses suscitados entre dos partes, que el juez presencia sin tener posibilidad de instruir
oficiosamente, dado que de admitirse, quebraría el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los
litigantes para confirmar cada uno el aserto que porta su pretensión. Algunos sostienen que de tolerarse el
activismo judicial se violarían las reglas de bilateralidad y contradicción. Esta idea resume, en pocas líneas, un
pensamiento típico del siglo XIX en el que se creía encontrar la eficacia del proceso civil en la purificación del
proceso acusatorio. En este la dinámica procesal quedaba abandonada a la iniciativa de las partes y donde el
juez intervenía no tanto para dirigir el debate, como para determinar el vencedor del mismo, como si fuera un
ámbito encargado de designar un ganador pero sin participar en el juego. En España se viene reelaborando
el concepto de tutela judicial adicionando la condición de “efectiva”. Esta orientación acentúa la eficacia de la
tarea jurisdiccional bosquejando un proceso menos formalista y más certero, porque el derecho a sentirse
protegidos y amparados no resulta bastante si la sociedad no confía en los métodos, no conoce sus
condiciones ni respeta sus procedimientos. El formalismo enerva cuando su único soporte es el texto de la ley
y un intérprete que la acompaña y pregona como única respuesta. Hoy, decir el derecho (juris dictio) no es
bastante para conciliar la paz con la seguridad jurídica. Está claro que la desformalización viene implícita en
un mundo globalizado que tiende a vincularse informáticamente generando un jus commune de la
postmodernidad. No se puede persistir con metáforas de la Edad Media ni con aplicaciones para el todo. La
adaptación es el reclamo, la actualidad una exigencia y como decía Francisco Tomás y Valiente, el Juez de
hoy ha de ser en primer término, guía en el laberinto orientador en el desconcierto y brújula entre mil nortes.”
(Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.107)
7 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
1.999, pág. 2. Lorenzetti, por su parte, sostiene que “la tutela resarcitoria consiste en la indemnización del
perjuicio sufrido ya sea in natura o mediante una compensación monetaria. (Art. 1.083Cód. Civil) En este
caso, el concepto de acción procesal se identifica con el momento patológico de la violación del derecho
sustantivo. De tal modo está condicionada a la deducción en juicio de una pretensión basada en la prueba de
la fattispecie descripta en la norma de fondo, esto es, de la prueba del perjuicio. La tutela inhibitoria, en
cambio, tiene finalidad preventiva. El elemento activante es la posibilidad un ilícito futuro, es la amenaza de
violación.” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, L.L. 1.995-C, pág. 1.217 y sgtes.)
8
Nicolau, Noemí Lidia, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”, L.L. 1.996-A,
pág. 1.246.
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La cuestión de la tutela inhibitoria se vincula básicamente con la salvaguarda y protección de los
derechos, e involucra la construcción de un procedimiento autónomo capaz de garantizar la
prestación de una tutela susceptible de inhibir la práctica, la repetición o la continuación del evento
dañoso9; en este sentido, se ha dicho que la tutela sustancial inhibitoria tiene como objeto directo la
prevención del daño mediante una orden para impedir que se cause, en caso de amenaza de lesión,
o bien, para que cese su producción, si la actividad no se ha iniciado y es previsible su continuación
o reiteración. 10
Inhibir equivale a prohibir, suspender, estorbar hacer cesar o paralizar el factor detonante de una
lesión actual o futura. 11
Dicha tutela se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento ilícito y
peligroso o la realización de acciones que eliminen un riesgo injusto de lesión o de su continuidad;
normalmente esa orden o mandato emana del juez, pero en algunas hipótesis la ley autoriza a la
autoridad administrativa para brindar la protección indicada, como es el caso de la protección a
consumidores y usuarios. 12
La XIII Conferencia Nacional de Abogados celebradas en abril de 2.000 en San Salvador de Jujuy
se sostuvo: “La tutela inhibitoria es un eficaz medio de evitación, tanto desde el derecho sustancial
como desde el procedimental. Tiene sustento constitucional (art. 43, Constitución Nacional), puede
aplicarse tanto a las partes en un juicio como a un tercero, consistiendo en una orden de hacer o de
abstenerse. Más allá de su reconocimiento de lege ferenda, son numerosos los supuestos existentes
de lege lata.”
3. ¿Origen sustancial de la tutela inhibitoria?
9
Señala Marinoni: “Tal procedimiento, como es obvio, debe ser munido y dotado de tutela anticipatoria y de
una modalidad de sentencia que ordene y disponga bajo pena de multa. Especie de sentencia que no se
encuadra en las definiciones de sentencia declarativa, constitutiva o condenatoria, y que justamente por esto
es definida como “mandamental- ordenatoria” (en el sentido se orden judicial)”. Más adelante expone: “Si es
imprescindible una tutela dirigida únicamente contra la probabilidad de la práctica del ilícito, es también
necesaria la construcción de un procedimiento autónomo y suficiente para la prestación de esta modalidad de
tutela. Es preciso construir, en otras palabras, un procedimiento que culmine en una sentencia que ordene,
bajo pena de multa, y que admite una tutela anticipatoria de la misma naturaleza. Además de esto, como es
necesario separar una tutela, como el ilícito, se requiere la reconstrucción de este concepto (lo ilícito), que no
puede ser más comprendido como sinónimo de hecho dañoso. La tutela inhibitoria, destinándose a impedir la
práctica de un ilícito, su repetición o continuación, es esencialmente preventiva, ya que siempre mira hacia el
futuro. Se trata de una forma de tutela jurisdiccional imprescindible dentro de la sociedad contemporánea, en
que se multiplican los ejemplos de derechos que no pueden ser adecuadamente tutelados, por la vieja forma
del equivalente pecuniario. La tutela inhibitoria, en otras palabras, es absolutamente necesaria para la
protección de los llamados nuevos derechos…” (Marinoni, Luiz Guilherme, “Tutela inhibitoria: la tutela de
prevención del ilícito.”, ED 186, pág. 1.127 y sgtes.)
10 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 2.
11 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 2.
12 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 2. Sobre esta cuestión
coincide Nicolau cuando señala que “examinando la inhibitoria desde la dimensión sociológica, hay que
señalar, en primer lugar, que el encargado de despachar la inhibitoria generalmente es el juez, pero también
puede ser una autoridad administrativa. Por ejemplo, la reglamentación de la ley de defensa del consumidor
(decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1798/94), autoriza a la autoridad de aplicación, organo administrativo, a
dejar sin efecto la vigencia de cláusulas abusivas en los contratos de consumo, notificando al proveedor que
las haya incluido que ellas se tienen por no convenidas. Por su parte, la ley de defensa de la competencia
faculta al Secretario de Estado de Comercio para ordenar el cese o la abstención de una conducta
anticompetitiva. ” Nicolau, Noemí Lidia, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución
Nacional”, op. cit., pág. 1.249. Puede verse también: Llamas Pombo, Euhenio, “La tutela inhibitoria del daño
(La otra manifestación del Derecho de Daños)”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Año
IV, N| IV, julio/agosto de 2.002, pág. 7 y sgtes.
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El emplazamiento de la prevención del daño se encuentra en el derecho privado, y más
precisamente, como una nueva función del Derecho de Daños, aunque con vinculaciones
constitucionales e implicancias y repercusiones de índole procesal; así, Zavala de González señala
que al igual que la tutela resarcitoria, la tutela inhibitoria es una institución del derecho de fondo
que protege intereses sustanciales de las víctimas potenciales, sus pretensiones de no sufrir daños, y
que limita correlativamente la libertad de los dañadores potenciales.
Nicolau, por su parte, sostiene que corresponde la ubicación de la inhibitoria en el ordenamiento
normativo en el ámbito del derecho sustancial, por cuanto, sin duda, es una cuestión de fondo: la
limitación al ejercicio de un derecho subjetivo. En el derecho argentino, agrega, aparece ahora
implícita en la acción de amparo, típico instituto del derecho constitucional. Al Derecho procesal le
corresponde resolver los aspectos formales y en tal sentido deberá investigar acerca de la naturaleza
de esta acción, es decir, si se trata de una acción cautelar o tiene una naturaleza propia que algunos
denominan proceso monitorio, urgente, diferenciándolo de aquella. 13
Lorenzetti alude a “tutela civil inhibitoria”14, aunque es preferible hablar en general de tutela
sustancial porque los intereses protegidos pueden concernir a cualquier ámbito jurídico, inclusive
tener rango constitucional, tal como se acontece con la consagración constitucional del amparo y
del hábeas data en sus modalidades inhibitorias. 15
4.- La tutela inhibitoria contra daños
y su vinculación con el “acceso a la justicia”
La tutela inhibitoria es el corolario del derecho constitucional del acceso a la justicia.
Marinoni encuentra el fundamento de la tutela inhibitoria en el art. 5 de la Constitución Federal
Brasileña, en cuanto dispone que ninguna ley excluirá la apreciación del poder judicial la lesión o
amenazas al derecho. Tal norma garantiza a todos una tutela jurisdiccional adecuada y efectiva, por
tal razón se puede decir que esta norma constitucional también garantiza la tutela inhibitoria.16
13
Nicolau, Noemí Lidia, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”, op. cit., pág.
1.249.
14 Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, L.L. 1.995-C, pág. 1.217 y sgtes.
15 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 3. Agrega la autora que
“dicha protección sustancial reclama un enriquecimiento de las técnicas procesales para que la protección sea
eficaz y oportuna y en ocasiones enérgica y perentoria. Dada la relevancia axiológica de la tutela sustancia
inhibitoria, no debe ser interpretada como excepcional ni aplicarse con criterio restrictivo. Sin embargo y como
en todos los ámbitos jurídicos, no debe admitirse el ejercicio abusivo de las pretensiones preventivas, por
ejemplo, frente a daños puramente conjeturales o imaginarios, o con fines espurios. (…) Se ha dicho que la
inhibitoria viene a extender la aplicación del principio general de no dañar a aquellos supuestos en que un
comportamiento ilícito está llamado a producir con certidumbre un daño, aún cuando todavía no haya
comenzado a hacerlo. De tal modo que el no dañar obliga a la reparación del menoscabo producido, pero
también obliga a cesar en la conducta que con certeza puede provocarlo. Sin embargo, como más adelante
precisaremos, no es menester certeza del daño que amenaza, sino seria probabilidad o previsibilidad
objetiva.”
16 Agrega el autor que “si el ordenamiento jurídico afirma determinados derecho –como el derecho a la honra,
el derecho a la imagen, a la pureza del medio ambiente, etc.- y estos, por su naturaleza, no pueden ser
violados, el legislador infraconstitucional está obligado a predisponer una tutela jurisdiccional capaz de
impedir la practica del ilícito. En verdad si la existencia del derecho material, en el nivel de la efectividad,
depende de la efectividad del proceso, no hay como negar que la institución de derechos que no pueden ser
tutelados a través de la técnica resarcitoria hace surgir, por consecuencia lógica un derecho a una tutela que
sea capaz de evitar la violación del derecho material. Además, si la única sanción del ilícito fuera la
resarcitoria, el propio concepto de norma jurídica estaría comprometido, ya que el derecho no estaría siendo
garantizado adecuadamente por la sanción presente en la propia norma jurídica.” Marinoni, Luiz Guilherme,
“Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito.”, ED 186, pág. 1.127 y sgtes., en especial pág. 1.132.
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En síntesis, el principio general de prevención es inherente a cualquier ordenamiento jurídico
preocupado por garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos y se vincula, por tanto, de
manera directa, con el acceso efectivo a la justicia, consagrado, en el derecho argentino, en el art.
18 de la Constitución Nacional.17
5. Tutela definitiva y tutela cautelar:
semejanzas y diferencias
Lorenzetti advierte que suele confundirse la tutela inhibitoria con la tutela cautelar, confiriéndola al
instituto carácter exclusivamente procesal; sin embargo, es posible la existencia de una tutela
inhibitoria definitiva que tramite por vía de proceso ordinario y otra cautelar, que tiene una función
anticipatoria o precautoria de la primera, según los casos.
La tutela inhibitoria admite una acción definitiva y otra cautelar que se diferencian, precisamente,
por su instrumentación procesal: las separa el procedimiento aplicable; la vía cautelar no admite un
amplio debato de cuestiones (conocimiento limitado) y su característica saliente está dada por el
recaudo de la urgencia, la brevedad temporal.
En cambio, se diferencian por cuanto en la medida cautelar se debe probar el peligro en la demora,
que queda configurado cuando podría sufrirse un perjuicio irreparable si transcurre el tiempo
necesario, medido de acuerdo a las previsiones del ordenamiento de rito, para que la sentencia
reconozca el derecho invocado.
De este modo, el pretensor deberá probar, además de los presupuestos de hecho y de derecho que
hacen a la procedencia de la tutela inhibitoria, aquel requisito del peligro en la demora.
En cambio, la tutela final está vinculada no tanto con el peligro en la demora sino con la amenaza
de daño; de modo que se puede discernir entre un perjuicio derivado del transcurso del tiempo del
proceso, que autoriza la cautelar, y otro derivado del hecho ilícito. En este último supuesto, el
tiempo del proceso no es relevante, no es una variable con aptitud para distorsionar el resultado
final.
Dentro del género de la tutela inhibitoria, tanto la definitiva como la cautelar están unidas por la
finalidad preventiva. Para tales fines, ambas admiten una concretización mediante mandatos de
innovar y de no innovar.
La medida cautelar se caracteriza porque ambos mandatos se realizan anticipadamente en virtud del
peligro y a fin de no desnaturalizar la base de discusión en el proceso ordinario; es provisoria y
modificable. 18
6. Los presupuestos de la tutela inhibitoria
17
Marinoni, Luiz Guilherme, op. cit., pág. 1.132.
Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1..223. Sobre el tema de la antijuridicidad
puede consultarse: Bueres, “El acto ilícito”, Buenos Aires, Hammurabi, 1986; Bueres, Alberto J., “El daño
injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de Daños”, Primera Parte, Buenos Aires, La Rocca,
1989, pág. 141 y sgtes.; Brebbia, Roberto H., “Responsabilidad Civil e Ilicitud”, ED 88, pág. 903;
Compagnucci de Caso, Rubén H., “Dos elementos de la responsabilidad civil: Antijuridicidad y culpa”, Revista
Notarial, 1979, Nº 845, pág. 961 y sgtes.; Gesualdi, Dora Mariana, “De la antijuridicidad a las causas de
justificación”, en “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.997, pág.
143 y sgtes.; Héctor, María E., “Responsabilidad de los establecimientos médicos y de las obras sociales:
Antijuridicidad y culpabilidad”, (Nota a fallo), J.A. 199-II, pág. 449 y sgtes.; López Cabana, Roberto, “Ilicitud”,
en “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.997, pág.152 y sgtes.;
Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.992, Cap. III y IV, pág. 57 y
sgtes.; Orgaz, Alfredo, “Las causas de justificación”, LL 141, pág. 997.
18
Doctrina 125
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La doctrina especializada indica como presupuestos indispensables para la procedencia de la tutela
inhibitoria los siguientes:
A)
Actividad antijurídica
La tutela inhibitoria tiene como presupuesto inicial la existencia de una actividad ilícita, lo que se
justifica por cuanto sólo ante la ilicitud del comportamiento del demandado es procedente la
restricción de su libertad, confiriendo primacía a la libertad del pretensor para no ser convertido en
víctima. 19
La antijuridicidad se determina a partir de la injusticia en la causación del daño amenazado y no
sólo por la injusticia del daño que amenaza; la ilegitimidad requiere una valoración sustancial y no
meramente formal, por ejemplo, no es suficiente que exista autorización administrativa para que
una actividad empresaria si genera molestias que exceden una normal tolerancia a los términos de
lo dispuesto por el art. 2.618 del Código Civil para considerar que dicha actividad sea conforme
con el ordenamiento jurídico.
Es posible, asimismo, que una actividad aparentemente desplegada conforme con la ley, sea, no
obstante, arbitraria o carente de todo fundamento de razonabilidad y justicia (art. 43 de la Carta
Magna); igualmente existe antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley
pero en contra de los fines que esta tuvo en miras al reconocerlo, o contraria a la moral y las buenas
costumbres. (Art. 1.071 Cód. Civil) 20
B)
Amenaza de un daño
También es recaudo de la tutela inhibitoria que esa actividad antijurídica cree la posibilidad
previsiblemente evaluada de que se cause o de que se continúa causando un perjuicio. Esa
vinculación causal debe analizarse de acuerdo a las pautas que brinda el Código Civil en materia de
relación de causalidad (causalidad adecuada). 21
Gozaíni advierte que la acción inhibitoria es preventiva; su admisión depende del peligro actual o
inminente que tenga el acto o la amenaza respectivamente considerados. El peligro de daño debe
ser acreditado sin necesidad de forzar el proceso de prueba, pues debe ser manifiesta la gravedad
del hecho o estar apoyado en una fuerte probabilidad para que suceda.22
Sostiene Lorenzetti que la tutela inhibitoria tiende a prevenir el daño; tratándose de pretensiones
que tienen una prioridad temporal respecto del perjuicio se plantea el problema de establecer qué
tipo de elementos hay que acreditar para que esta sea viable en función de una vinculación
razonable. 23
El supuesto de hecho es la existencia de un perjuicio que aparece como causalmente previsible; el
peticionante deberá acreditar la existencia de este supuesto, invocando un daño y que éste puede
suceder, aportando los datos necesarios para establecer esta vinculación. 24
Una postura especial es sostenida por Marinoni, quien entiende que la inhibitoria no tiene al daño
entre sus presupuestos; sostiene que el daño es una consecuencia meramente eventual del acto
ilícito, es requisito indispensable para la configuración de la obligación resarcitoria, mas no para la
19
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4. En sentido coincidente,
Llamas Pombo, Euhenio, “La tutela inhibitoria del daño (La otra manifestación del Derecho de Daños)”, op.
cit., pág. 21 y 22.
20 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4.
21 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4.
22 Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.110.
23
Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1..223.
24 Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1..223.
Doctrina 126
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constitución del ilícito; y que si el ilícito no depende del daño, debe haber una tutela contra el
ilícito en sí, y así una tutela preventiva que tenga por presupuesto apenas la probabilidad del ilícito,
comprendido como acto contrario a derecho. 25
C)
Lesión a un interés del actor
Otro presupuesto esta configurado por la lesión a un interés del actor.
Afirma Zavala de González que basta la realidad del interés, sin interesar que se goce a título
individual o bien difusamente entre los miembros de una comunidad determinada. 26
Lorenzetti sostiene que debe demostrarse que ese perjuicio afecta un interés; éste puede surgir de la
existencia de un derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple, en el caso de la titularidad
individual, siendo también procedente cuando se invoque una titularidad difusa en los términos del
art. 43 de la Constitución Nacional. 27
Dentro de los derechos de incidencia colectiva, el art. 43 de la Constitución Nacional menciona
expresamente los de no sufrir discriminaciones y la protección del ambiente, la competencia, el
usuario y el consumidor, no bastante, el mismo precepto señala que la tutela de esa clase de
derechos es general. 28
25
“La doctrina más moderna entiende que la inhibitoria prescinde de los posibles efectos concretos del ilícito,
o más precisamente, que tal especie de tutela debe tomar en consideración apenas la probabilidad del ilícito.
No hay duda de que el ilícito, en la mayoría de los casos, se torna viable en la faz del daño, que es su
consecuencia concreta. La inhibitoria, por tanto, en gran número de casos, aún cuando pensada como tutela
dirigida contra el ilícito, acaba de hecho por impedir la efectivización de un daño. Esto no quiere decir, sin
embargo, que no sea posible un tutela inhibitoria dirigida apenas contra el ilícito. Cuando se piensa en el ilícito
mirando hacia el daño, se exige un elemento subjetivo –culpa o dolo- pues la configuración de la
responsabilidad propia por el ilícito. El ilícito, comprendido en la perspectiva de la responsabilidad civil, no
requiere sólo la presencia del daño, sino también exige –al menos como regla- la presencia del elemento
subjetivo. Con todo, comprendido el ilícito como acto contrario al derecho, hay razón para su configuración.
Tratándose de la tutela inhibitoria, forma de tutela jurisdiccional que nada tiene que ver con el daño, sino
apenas con la probabilidad de la práctica de un ilícito, no hay razón para pensar en la culpa. La culpa es un
criterio para la imputación de la sanción por el daño, siendo totalmente descartable cuando se piensa en
impedir la práctica, la continuación o repetición de un acto contrario al derecho. Es correcto concluir, así, que
la tutela inhibitoria no tiene entre sus presupuestos el dolo y la culpa, limitándose a exigir la probabilidad de
la práctica de un ilícito, de su repetición o continuación.” Marinoni, Luiz Guilherme, “Tutela inhibitoria: la
tutela de prevención del ilícito.”, ED 186, pág. 1.127 y sgtes., en especial pág. 1.131 y 1.132.
26 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4.
27 Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1..223.
28 Zavala de González agrega: “De modo tal se verifica en amenazas contra la vida o la integridad física de los
miembros de una colectividad. Recordemos la tragedia ocurrida en La Plata (Argentina) en el año 1.998,
cuando un niño de escasa edad se separó de la mano de su madre y cayó en un pozo emplazado en la vereda
por una empresa que había efectuado otros, todos sin cobertura ni precauciones de ninguna índole. A nuestro
juicio, cabría entonces conferir legitimación inhibitoria para reclamar medidas obstativas de siniestros
similares a cualquier progenitor y hasta cualquier habitante de esa ciudad” Zavala de González, Matilde, “La
tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4. Nicolau entiende que “generalmente los beneficiarios de la
inhibitoria son aquellos que, siendo titulares de los intereses simples que se protegen han promovido la acción
pertinente. Sin embargo, en ocasiones se acuerda legitimación activa a las personas habilitadas para la
defensa de los denominados intereses difusos, de tal modo que el beneficiario de la acción no es
necesariamente el accionante. Así lo prevé expresamente el art. 52 de la ley de defensa del consumidor
respecto de las asociaciones de consumidores que sean personas jurídicas. También el segundo párrafo del
art. 43 de la Constitución Nacional legitima para promover la acción de amparo “contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al Defensor del Pueblo y
a las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley.” La protección del interés de
estos sujetos tiene límites. Dado que el poder que les acuerda la inhibitoria es significativo, porque les permite
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D)
Posibilidad material de detener la actividad antijurídica
Este requisito compromete la operatividad o finalidad práctica que desempeña la tutela inhibitoria:
si la situación lesiva se completa y se produce todo el daño posible o probable, sólo resta una
pretensión deducible a través de las normas de la tutela resarcitoria y ya no inhibitoria; por ello,
debe tratarse de actos aún no realizados o bien susceptibles de continuar o de reiterar el daño.
Zavala de González indica que excepcionalmente, en la censura previa contra publicaciones lesivas
a través de la prensa u otros órganos masivos de comunicación, y aunque sea factible
materialmente detener la actividad, media una prohibición jurídica para impedirla. (art. 14
Constitución Nacional); no cabe, entonces, una tutela inhibitoria a priori, sino frente a ataques o
injerencias ya emprendidas, en cuyo caso es admisible proscribir los actos difusores destinados a
proseguir o retirar de circulación ejemplares ya distribuidos. 29
7. Los efectos de la tutela sustancial inhibitoria
El efecto práctico de la tutela inhibitoria contra daños es la prevención de perjuicios impidiendo
que una conducta ilícita dañe a otro, ya sea que se trate de evitar un daño temido o que se emplee
para evitar la agravación de un daño ya sufrido.
Lorenzetti señala que la finalidad preventiva se concreta mediante normas que apuntan a frenar o
detener una actividad. 30
Zavala de González entiende que la orden inhibitoria, sea que emane de una autoridad judicial
como administrativa, puede disponer que cese la realización o la continuidad de la actividad. 31
También en que se rectifique, mediante determinadas gestiones o precauciones que eliminen la
nocividad en la prosecución de su desarrollo. Así, cabe la imposición de obligaciones de no hacer,
como paralizar una conducta nociva, o de hacer, como eliminar las características que confieren
peligrosidad a la conducta; en el primer caso la orden es de no innovar y en el segundo innovativa.
32
paralizar la conducta de otro sujeto, es necesario advertir sobre la necesidad de un ejercicio regular de ese
poder. La posibilidad de un ejercicio irregular es bastante considerable. Podría ocurrir, por ejemplo, que se
pretendiera ejercerlo de mala fe, sólo para anular una competencia de un mercado competitivo. Claro está
que en estos casos se podrá alegar abuso de derecho e impedir los efectos de la inhibitoria si hubiera sido
despachada.“ (Nicolau, Noemí Lidia, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”,
op. cit., pág. 1.250)
29 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4 y 5.
30 Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1.224.
31 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 5.
32 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4 y 5. Lorenzetti afirma que
esta detención puede hacerse mediante mandatos de no hacer y de hacer. Muchas veces se hallan
confundidos como sucede en la injuction anglosajona, o bien el juez usa las dos formas Por otra parte, puede
tomarse estas medidas respecto de las partes o bien de quienes no han sido partes en el proceso.“ También
señala, con respecto al mandato de innovar, que “esta acción consigue no sólo una suspensión liminar del
acto impugnado, sino también la expedición de un mandato con ejecución específica, destinado a dejar sin
efecto el procedimiento ilegal de la administración. (…) ¿Cuáles son los requisitos? En realidad en nuestro
derecho no hay regulación alguna y los límites son bastante imprecisos. Hay más fascinación por la novedad
que determinación de los supuestos en que es aplicable, lo cual acarrea cierto riesgo. Seguidamente
intentaremos algunas ideas al respecto. – En realidad no es más que una orden judicial que impone una
obligación de hacer, a la que les son aplicables las reglas sustantivas sobre el tema existente en la legislación
civil. – Esta obligación puede existir con anterioridad causada por alguna fuente obligacional o ser creada por
el juez en el supuesto concreto. En el derecho del consumo es habitual que se requiera la existencia de un
contrato que tenga por objeto una obligación de hacer (…). – LA medida es sustancialmente preventiva, por
Doctrina 128
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La efectividad de la orden puede asegurarse a través de cualquier medio idóneo, acorde con las
circunstancias del caso: incumplimiento material compulsivo, imposición de astreintes o
apercibimiento de ejecución por un tercero.
También es posible, en algunos supuestos especiales, dirigir mandatos inhibitorios a terceros. 33
lo que debe ser decidida en función de los efectos pretendidos: evitar la consolidación de una situación
irreparable. En tal sentido serán merituales la entidad de la amenaza de daño, la presencia de bienes no
fungibles y la posibilidad de monetización ulterior. Este último aspecto requerirá de un análisis consecuencial,
evaluando la eficacia que tiene la compensación reparadora en comparación con la preventiva en relación a
los bienes comprometidos en el caso. . En el aspecto procesal puede ser dictada como medida cautelar
sustancial, antes del proceso, en una acción de amparo autónoma o bien al final del proceso en la sentencia
definitiva, para prevenir situaciones de hecho perjudiciales para las partes y aún para terceros. – El
incumplimiento da lugar a la ejecución por otro. El juez puede adoptar todas las providencias adecuadas para
la tutela específica de las obligaciones de hacer o de no hacer. Puede imponer astreintes, puede determinar
medidas para la obtención del resultado práctico equivalente al cumplimiento de la obligación.” (Lorenzetti,
Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1.224 y sgtes.) Por su parte, Marinoni advierte “en
algunos ordenamientos, como el italiano, en que la tutela inhibitoria no existe en la dimensión que es
propuesta en el derecho brasileño, se acostumbraba a asociar a la tutela inhibitoria a una obligación de no
hacer. La tutela inhibitoria, con todo, no se prevé apenas para impedir un hacer, o sea un ilícito comisivo, sino
que se destina a combatir cualquier especie de ilícito, sea el comisivo u omisivo. El ilícito, conforma a la
especie de obligación violada, puede ser comisivo u omisivo, lo que abre, por consecuencia, la oportunidad a
una tutela inhibitoria negativa –que imponga un no hacer -, y a una tutela inhibitoria positiva – que imponga
un hacer-. Hay algo semejante en el derecho angloamericano, que conoce las llamadas prohibitory injunction
y mandatory injunction, consistiendo la primera en una orden que impone una obligación de no hacer y la
segunda en una orden que impone un hacer. Como es sabido, el éxito de injunction deviene de la flexibilidad
que la caracteriza, permitiendo su adaptación a los más diversos casos carentes de tutela. Así, si una
determinada situación concreta requiere la imposición de un hacer, se impone la mandatory injunction, en la
hipótesis inversa, concluyéndose por la necesidad de una orden de no hacer, se determina la prohibitory
injunction.“ (Marinoni, Luiz Guilherme, “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito.”, ED 186, pág.
1.132)
33 Por la afirmativa se pronunció la XIII Conferencia Nacional de Abogados celebradas en abril de 2.000 en
San Salvador de Jujuy. Sobre este tema, afirma Lorenzetti: “En un caso en el que se discutía una pretensión
indemnizatoria derivada del fallecimiento de una menor ahogada en una fosa artificial, el juez hizo lugar a la
demanda, conforme a lo solicitado por la parte actora. Sin embargo avanzó más allá y considerando que
existía el peligro de que se repitieran accidentes similares, ordena la construcción de un cerco que aislara las
excavaciones y la colocación de carteles de advertencia y un servicio de vigilancia (Sala 3º, Cfed. De La Plata,
8/8/88, J.A. 1.988-III-96) En otro caso (Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual, num. 4, oct.
1.989, publ. en Zeus, febrero 1.990, bol. 3453), se trataba también de una pretensión resarcitoria derivada de
la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado de las líneas de electrividad. EL tribunal
hacer lugar a la pretensión, pero además, notifica a la demandada la imperiosa necesidad de sustituir los
conductores eléctricos y dio participación al Ministerio Público Fiscal a fin de que tutele los intereses de los
terceros. … Es evidente que se trataba de casos claros que conmovían la conciencia jurídica, y no podemos
sino compartir las soluciones en punto a su justicia. Sin embargo, nuestro propósito aquí es estudiar los
argumentos de esas decisiones a fin de examinar si ellos son aplicables a casos más dudosos y cuales son sus
requisitos. La única forma de constituir una herramienta jurídica es concebirla de modo preciso, a fin de que
pueda ser aplicada a una serie de casos. Resulta insuficiente deducirla sólo a partir de dos precedentes que
fueron realmente excepcionales. En estas decisiones tenemos que: - es una orden de hacer, cuyo
cumplimiento es encargado a un tercero en el juicio, - no es en beneficio del titular del derecho subjetivo que
funda la acción, sino del interés difuso de la comunidad, ya que se trata de evitar peligros para terceros. – es
una disposición de oficio, ya que no la ha solicitado el actor que, por otra parte, no es el titular del derecho, el legitimado pasivo tampoco ha comparecido al juicio ni se le ha dado oportunidad para la defensa; - la
sanción por el incumplimiento es típico de las obligaciones de hacer, ya que se ordena que se haga por un
tercero a costa del deudor, - no es dudoso que el juez tenga facultades de imponer obligaciones de hacer ni
que lo haga de oficio. El aspecto cuestionable es que pueda hacerlo respecto de un tercero que no ha
comparecido al juicio y que no ha tenido oportunidad de defensa. Es probable que si el obligado hubiera
planteado la cuestión constitucional habría tenido un resultado favorable a tenor del claro texto del art. 18
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Zavala de González enuncia como supuestos de medidas de no innovar, que imponen un mandato
de no hacer:

el cese de terapias que prolongan forzadamente la vida de pacientes terminales,
causando sufrimientos innecesarios y atentando como su dignidad;

la prohibición de continuar difundiendo una publicación injuriosa;

en los casos de acoso por fotógrafos o por fanáticos admiradores de personajes famosos
o de acoso por otros motivos y hacia cualquier destinatario (como en los asedios eróticos), la
proscripción de aproximarse a la víctima más allá de la distancia que el tribunal establezca (estas
son hipótesis frecuentes en que los tribunales estadounidenses despachan la denominada
injunction) 34
Son casos de medidas innovativas que imponen un mandato de hacer:

el restablecimiento de servicios médicos o
injustificadamente suspendidos y necesitados por enfermos graves;
medicamentos
perentorios,

el retiro del mercado de productos defectuosos; en Estados Unidos de Norteamérica,
existen precedentes judiciales vinculados con daños producidos con motivo de la fabricación de
automotores con fallas de las cuales previsiblemente resultarían siniestros donde, además de
condenas por daños punitivos, se ha ordenado que la empresa retirara del mercado los rodados con
los defectos peligrosos. La retirada del producto (product recall) debe ser precedida por una
adecuada difusión para advertir a los usuarios y lograr la readquisición de las unidades con fallas;

el retiro de circulación de publicaciones injuriosas;

la reincorporación de un alumno injustamente suspendido o cesanteado;

el abandono compulsivo de un establecimiento fabril o de cualquier otra clase
indebidamente ocupado por terceros. 35
Por último, en algunos supuestos, el impedimento para la prosecución de la lesión no requiere una
prohibición contra la continuidad de la actividad que la origina, sino sólo procedimientos
correctivos y conciliatorios; en este sentido pueden mencionarse los siguientes mandatos
innovativos:

la disminución del nivel de sonoridad en el local bailable de donde provienen los
ruidos, en lugar de ordenar su clausura;

la restricción del uso del instrumento musical en el departamento del vecino a un
horario diurno determinado;
que consagra el derecho a defensa en juicio. La decisión del tribunal de superar esta instancia de un nuevo
juicio se ha fundado, muy probablemente, en que ello hubiera demandado mucho tiempo, lo cual es en cierto
modo incompatible con las soluciones preventivas. Este argumento hoy no tendría razón de ser en virtud de la
amplitud con que ha sido concedida la acción de amparo, y sobre todo que puede ser deducida por una
autoridad pública, cual es el Defensor del Pueblo. De manera que en estos casos, la solución más ajustada a
derecho es que el juez notifique al defensor del pueblo la situación que constata a fin de que se promueve la
acción de amparo. También puede recurrir como lo hizo acertadamente el tribunal santafesino, a la
notificación fiscal a fin de que accione penalmente. Todas estas medidas hacen al activismo judicial,
respetando lo derechos de terceros.” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1.224
y 1.225)
34
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 5 y 6.
35 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 6.
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
dejar sin efecto cláusulas abusivas en contratos de consumo, según facultad conferida a
la autoridad administrativa por el decreto 1784/94,reglamentario de la ley 24.240;

la rectificación de publicidad ilícita;

en ataques a la intimidad, al honor, a la identidad o a otros bienes personalísimos, la
supresión de textos o párrafos agraviantes en la publicación lesiva, la introducción de diligencias
para impedir la identificación de una persona fotografiada o la rectificación de noticias inexactas o
agraviantes, sea por el propio órgano difusor, sea por vía del derecho a réplica. 36
8. Las acciones procesales inhibitorias
La tutela inhibitoria se vincula necesariamente con el proceso, pues éste será el cauce a través del
cual aquélla alcanzará su cometido de prevención de los daños. 37
Como primera reflexión, puede decirse que no cabe circunscribir las medidas preventivas a las
cautelares y al servicio de una pretensión principal resarcitoria; por el contrario, es viable también
el ejercicio de acciones sustancialmente preventivas, cuya finalidad se circunscribe a la evitación o
la continuidad de los perjuicios, eventualmente acumulables a las que persiguen la reparación de
los perjuicios ya causados. 38
La tutela sustancial inhibitoria puede lograrse a título cautelar o a título definitivo, y combinarse
ambos objetivos mediante el ejercicio de una acción tendiente a resolver definitivamente la
cuestión y peticionando antes o junto con la demanda las medidas cautelares tendientes a asegurar
el resultado perseguido. 39
Asimismo, los juicios finales pueden ser urgentes, como acontece en las medida autosatisfactivas,
rápidos, como ocurre en las acciones de amparo y de hábeas data, o comunes, en los que es
suficiente una amenaza de daño sin peligro en la demora. 40
En síntesis, las principales vías procesales para la tutela inhibitoria son:

las medidas cautelares

las medida autosatisfactivas

las acciones de amparo y de habeas data

los procesos inhibitorios comunes.
a)
Medidas cautelares y medidas autosatisfactivas
36
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 6.
Peyrano sostiene que “si algo caracteriza al proceso civil de hoy, es la poca paciencia de los justiciables. A
diferencia de tiempos pasados (donde, resignadamente, aguardaban el resultado del lento devenir de la
maquinaria judicial) hoy exigen ser reconfortados con resoluciones expeditas de sus expectativas. Mientras
ayer, mansamente, se conformaban con alguna decisión injusta, hogaño reclaman indignados por lo que
consideran que es su Derecho“ y agrega que “existe en la gente una suerte de percepción acerca de que la
razón de ser del sistema jurisdiccional se apoya en buena parte, en su aptitud para proporcionar respuestas
dentro de un lapso razonable; respuestas que, llegado el caso, pueden y deben ser profilácticas, es decir, que
deben anticiparse al posible quebrantamiento del orden jurídico.” Peyrano, Jorge W., “La acción preventiva:
modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual”, en
Suplemento Jurisprudencia Argentina, 2.002-II, fascículo Nº6, del 8/5/2.002, Lexis Nexis, pág. 3 y sgtes
38 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 6 y 7.
39
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 7.
40 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 7.
37
Doctrina 131
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Zavala de González afirma que la prevención implica actuar antes y la prevención urgente implica
actuar ya, lo cual se logra mediante las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas. 41
Con cita de Peyrano, señala que si bien todo proceso cautelar es urgente, no todo proceso urgente
es cautelar, y que la medida cautelar es accesoria de otra pretensión principal mientras que hay
procesos urgentes que son autónomos y se agotan en sí mismos.42
Con respecto a las medidas autosatisfactivas, pueden indicarse los siguientes requisitos:

La urgencia impostergable de la protección reclamada, es decir, el conocido peligro en
la demora de las medidas cautelares.
De modo tal se verifica ante una amenaza lesiva actual o inminente que deba ser detenida ya para
evitar que el tiempo consuma la situación y se produzca y consolide el daño temido; tal el caso de
una empresa que pretende impedir que otra competidora emplee a un dependiente suyo para violar
un secreto comercial.

La acreditación preliminar por el reclamante de un derecho o interés sustancial cuya
existencia y legitimidad debe revestir seria y fundada probabilidad.
En el caso de inhibición de daños equivale a la previsibilidad objetiva de la producción inmediata
de perjuicios o de su continuidad o reiteración. Ello importa que, aunque no se arribe a un nivel de
certeza, sí debe superarse un juicio de verosimilitud como el que asta en las medidas cautelares.

La necesidad de impedir un acto o de imponer una conducta para evitar la afectación
irreversible de aquel derecho o interés.
En materia de daños, equivale a una situación de peligro que torna imperiosa una orden inhibitoria
de hacer o de no hacer.

Si la urgencia lo requiere, la medida puede disponerse inaudita parte, en cuyo caso su
derecho de defensa queda preservado a través de los remedios previstos por los ordenamientos
procesales.
Un importante sector de la doctrina procesalista se pronuncia por la necesidad de conferir un
traslado previo por un plazo breve a la contraria, siempre que las circunstancias lo permitan.

El interesado debe ofrecer contracautela por los daños que la medida pueda causar,
tanto por el respeto al principio de bilateralidad procesal como por la eventualidad de que la
decisión originaria sea dejada sin efecto por vía recursiva.
Señala Zavala de González que también debe prevenirse que el demandado se convierta en víctima
y la contracautela, justamente, evita los abusos en las peticiones de medidas autosatisfactivas y
garantiza el resarcimiento de los daños injustos que pueden causar.

La finalidad perseguida por el reclamante se agota en la medida misma, sin necesidad
de promover otra demanda ni de que se sustancie proceso ulterior alguno.
Logrado el objetivo perseguido de prevenir un daño, se torna inútil cualquier decisión judicial
ulterior; por eso, la medida se llama autosatisfactiva concluye en sí misma, a través de un trámite
autónomo que culmina en un pronunciamiento jurisdiccional sustancial sobre el fondo de la
cuestión y definitivo una vez que queda firme, diferenciándose de la provisionalidad y accesoriedad
de las medidas cautelares típicas. 43
41
42
43
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 7.
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 7.
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 8.
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b)
Acciones de amparo y de hábeas data
Las acciones de amparo y de hábeas data proceden ante lesiones efectivas y también ante amenazas
de lesión. (Art. 43 de la Constitución Nacional), constituyéndose en éste último supuesto en una
clara herramienta que persigue como fundamental finalidad de prevención de daños.
Señala Gozaíni que “hablar de tutela supone muchas veces referir a una autoridad que, en defecto
de la paterna o la materna, se confiere a otro para cuidar de la persona y los bienes de aquel que por
minoría de edad o por otra causa no tiene plena capacidad civil. También significa guiar, proteger o
defender a una persona. Cuando a esta ide3a se agrega la voz judicial, cabe deducir que la acción
precisa será efectuada por una autoridad jurisdiccional”.
“Por su parte, amparo se relaciona con estos conceptos. Amparar es tutelar o valerse del apoyo de
alguien o de algo para lograr cierta protección. Además amparar viene del latín “anteparare” que
significa prevenir, lo cual agrega un sentido más completo para las nociones que presentamos.”
“En ambos casos, el mensaje responde a la idea de proteger al más débil, o a quien carece por su
incapacidad de la posibilidad real de gobernarse por sí mismo. Los significados son técnicos, es
verdad, pero actualmente estos criterios han variado y no afincan precisamente en los moldes
dispuestos etimológicamente.” 44
“Las coincidencias entre el proceso de amparo y la tutela inhibitoria no son procesales, porque
mientras el primero es la vía (en los hechos, la herramienta), la otra es la pretensión (que es el
objeto del proceso), de modo tal que obran en armonía si la cuestión constitucional o material no
permite.” 45
La procedencia del amparo se subordina a que la amenaza de lesión sea actual o inminente,
mientras que en las vías inhibitorias comunes basta la probabilidad de la producción del perjuicio,
aunque él sea lejano en el tiempo. 46
Advierte Zavala de González que estas acciones ofrecen una pronta prevención, aunque no revista
características de urgencia impostergable, deben ser expeditas y rápidas, precisamente porque la
amenaza es actual o inminente. 47
Se exige además que dicha amenaza revista las calidades de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta,
motivo por el cual dichas acciones son viables siempre que no exista otra vía judicial más idónea.
Nicolau afirma que “en el Derecho Argentino, … el régimen en materia de inhibitoria ha sido
ordenado a partir de la sanción de la nueva Constitución: si hay daño a un derecho protegido y no
hay otro medio judicial idóneo puede utilizarse la acción de amparo o hábeas data. Con
anterioridad el régimen no surgía de normas claras y generales. Esta circunstancia permitía que
algunos sostuvieran que la inhibitoria tiene carácter excepcional. Sobrevalorando la previsibilidad
como valor fundamental del régimen, entendían que debe haber norma expresa para que se conceda
la condena. Parece más acertado sostener, por el contrario, que, en aquellos regímenes que no
cuenten con una norma similar al nuevo art. 43 de la Constitución Argentina, sea posible recurrir a
la ejemplaridad, de tal modo que, toda vez que en el supuesto de hecho se encuentren reunidos los
requisitos exigidos en el tipo de la inhibitoria se aplique la consecuencia jurídica prevista por el
legislador para casos similares. De esa manera se iría gestando un derecho espontaneo que, si bien
44
45
46
47
Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.110.
Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.115.
Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.115.
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 8 y 9.
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parece afectar de algún modo la previsibilidad, realiza la solidaridad respecto de la víctima del
daño temido, que constituye un valor superior.“ 48
Concluye Gozaíni que, siendo la tutela inhibitoria la pretensión que persigue evitar un daño
inminente que se funda en una manifiesta probabilidad de producción, la vía procesal puede ser el
amparo, únicamente cuando no exista un medio judicial más idóneo, como resultaría la tutela
urgente acordaba a través de medidas autosatisfactivas o sentencias anticipatorias que reclaman
para sí autonomía y plenitud científica. 49
c)
Procesos inhibitorios comunes
Zavala de González llama procesos inhibitorios comunes a aquellos que poseen mayor
sustanciación que los urgentes (medidas autosatisfactivas) y que los rápidos (acciones de amparo y
de habeas data)
La calidad de común versa sobre el amplio respeto del derecho de defensa del demandado en esos
juicios, pero no porque sean vías principales y las otras excepcionales. Por el contrario, dado que el
amparo es viable “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, esta acción es principal y
no subsidiaria. 50
Afirma Gozaini que el espacio procesal de la inhibitoria puede ser variado: puede tratarse de un
juicio ordinario que subordina la cautelar; puede ser un procedimiento precautorio autónomo, se
puede dar dentro de un amparo, o bien resolverse en una instancia administrativa con facultad para
hacer o actuar la petición respectivo. 51
Zavala de González señala que, por regla, en materia de inhibición de daños no es admisible la
lentitud de los trámites ordinarios, sino que debe escogerse el más breve que regule el pertinente
sistema procesal.
Dentro de este orden de ideas, el art. 2.618 de Código Civil dispone la sumariedad del proceso
orientado a decidir las consecuencias de las inmisiones materiales en las relaciones de vecindad.
Puede extraerse una directiva general: toda vez que es menester prevenir la producción o la
prevención de daños, se impone la celeridad procesal. 52
9. ¿Es posible una tutela inhibitoria de oficio?
Es controvertida la cuestión de si la inhibición puede disponerse de oficio por el juez, para evitar la
reiteración de accidentes similares a los que han sido objeto de la demanda resarcitoria y que, por
ende, no se dictan en interés de quien ha ejercido la acción, sino para preservar intereses difusos de
terceros en carácter de víctimas potenciales. 53
Señala Zavala de Gonzalez que “en efecto, a veces el daño se causa en el curso de una actividad
peligrosa y el magistrado interviniente advierte que el responsable no ha eliminado o no ha
corregido la situación que genera la posible reedición de siniestros. En tal caso y al margen de la
condena resarcitoria a favor de la víctima y aunque ésta no lo haya solicitado, debe reconocerse al
juez la atribución de ordenar al demandado que adopte recaudos tendientes a evitar otros hechos
48
Nicolau, Noemí Lidia, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”, L.L. 1.996-A,
pág. 1.251 y 1.252.
49 Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.117.
50 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 9.
51 Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.112.
52
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 9.
53 Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 9.
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lesivos, bajo apercibimiento de que así se realice a su costa y con eventual intervención de la
autoridad administrativa.” 54
54
Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 9; Gozaini, Osvaldo Alfredo,
“El amparo como vía de prevención del daño”, L.L. 2.000-F, pág. 1.112 y 1.113.
Doctrina 135