La tercera vía como resolución alternativa de conflictos penales

La tercera vía como resolución alternativa de
conflictos penales
Zulita Fellini
Zulita Fellini, Profesora Asociada Regular de Derecho Penal y Procesal Penal de la
Universidad de Buenos Aires y de otras instituciones nacionales y extranjeras.
Magistrada del Tribunal Penal de Menores II de la Capital Federal, Argentina. Ex
Investigadora de Carrera del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conicet).
Miembro fundador del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y
Sociales (INECIP). Miembro del Consejo Asesor del Ministerio de Justicia de la
Nación sobre la implementación de planes piloto de la mediación juvenil. Libros
de reciente publicación: “Derecho Penal de Menores”. 3ra. Edición. Ad-hoc.
Buenos Aires. 1996; “Delito de Tráfico de Niños”. Hammurabi. Buenos Aires.
1999; “Resolución de Casos de Derecho Penal”(directora). Lexis Nexis. Buenos
Aires. 2002; “Mediación Penal. Reparación como Tercera Vía en el Sistema
Penal Juvenil”(directora). Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002; “Temas de Derecho
Penal Económico. Responsabilidad de las Personas Jurídicas”, (directora). Grun.
2004.
La mediación penal, como medida alternativa a la pena privativa de
libertad, o en otros supuestos al propio proceso de imputación, debe ser
considerado como un programa político criminal, en el cual se ponderan
también consideraciones pragmáticas. En Argentina aún las elaboraciones en
este campo son incipientes, y en general se trata de una problemática que
ofrece resistencias doctrinales, probablemente por la gran prevalencia del
carácter público del derecho penal.
Se plantea entonces, la introducción de una “tercera vía” para reparar
conflictos, diferenciada de las tradicionales penas y medidas de seguridad y
se analiza su legitimación desde distintas teorías de la pena. Se aborda la
cuestión de confrontar la posible incompatibilidad entre los fines clásicos de
punición, fundamentalmente retribución y prevención general, con la
institución de la reparación como medio de solucionar conflictos. Se
sostiene, que el carácter público del derecho penal no se ve afectado con la
introducción de instrumentos propios del derecho privado, frente al delito.
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La tercera vía como resolución alternativa de conflictos
penales
Zulita Fellini
I. Introducción
El tema que nos ocupa, como es obvio, no es producto de
elaboraciones de la dogmática penal; por el contrario se trata de un
programa político criminal. En los últimos tiempos se formulan
recomendaciones favorables a la introducción de una nueva alternativa a la
pena, muchas veces basadas en consideraciones pragmáticas.La mayor parte de los trabajos en los que se acepta esta postura
ponderan ventajas de orden operativo e incluso han predicado en foros
especializados sobre una posición “moderna” o respuesta de moda.-i
En Argentina, el tema ha sido desarrollado por Enrique Bacigalupo a
partir del año 1992, presentado en una conferencia en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Posteriormente se han dedicado
al mismo esfuerzos considerables, en congresos, coloquios, mesas redondas,
etc., entre los que no se cuentan aportes dogmáticos de relevancia.Es necesario advertir que el tratamiento de la cuestión ha sido y es
todavía muy diferente en los países anglosajones y europeos, que en los de
Latinoamérica, donde la introducción de la problemática se realiza con
grandes dificultades.-ii
No es precisamente el enfoque procedimental el que ofrece mayor
preocupación en el tratamiento de la materia.Partimos de algunos fundamentos, sin embargo, que deben tomarse
en consideración para proponer alternativas que permitan introducir una
mirada diferente desde la estructura de las distintas teorías de la pena, que
pretenden la solución del conflicto penal, mediante diversas funciones
adjudicadas a la sanción, como respuesta a la lesión de bienes jurídicos de la
comunidad, en oportunidades desde perspectivas preventivas y en otras
claramente retributivas o represivas.Cualquiera de los fines de estas respuestas penales ha estado
estrechamente vinculadas, como no podría ser de otra manera, con
prescripciones de orden procedimental que han tratado de establecer buena
correspondencia con sus postulados.En el derecho penal actual las finalidades de la pena presentadas por
las diversas teorías relativas no han podido ser comprobadas
empíricamente.Lo que sí es un dato importante de la experiencia, es que en ciertos
casos la pena no resuelve el problema que el delito ha creado a la víctima.-
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La sustitución de la pena privativa de libertad constituyó un primer
paso recomendado por la doctrina penal a partir de la década del 60. En este
sentido, el Proyecto Alternativo alemán produjo en 1966 un modelo
transformador en la política criminal europea que trascendería las fronteras
alemanas.-iii
En el orden de sanciones, la más significativa, en razón de la
afectación de derechos, está constituida por la privación de libertad. A pesar
de movimientos humanizadores o despenalizantes en distintas sociedades y
oportunidades, generalmente responden a condicionamientos de políticas
educativas, sociales, culturales y también de marginalidad extrema,
exclusión y otras circunstancias.Desde este punto de vista, justo es reconocer que cada país, sociedad
o región, presenta peculiaridades que merecen análisis y reclaman respuestas
acordes con sus urgencias y prioridades.-iv
En cualquier caso, es posible afirmar que el derecho penal no puede
constituir el único medio de la política social, ni la pena la única expectativa
válida para lograr una convivencia con menores índices de criminalidad y
por lo tanto, mayor respeto por la conservación de sus intereses
preponderantes.-
II. MEDIACIÓN-REPARACION DENTRO DE LOS FINES DE LA
PENA
El derecho penal ha entendido tradicionalmente solucionar el
conflicto social del delito actuando sobre el autor: sea mediante la
retribución o la prevención especial o general (negativa o positiva).En la actualidad, sin embargo, se piensa que el sistema de doble vía,
que actúa sobre el autor mediante penas y medidas de seguridad, debería ser
completado por un sistema en el que se incluya la reparación precisamente
como “tercera vía”.v Entre los antecedentes, es necesario considerar la
propuesta de los juristas alemanes, austriacos y suizos,vi los que plasmados
en el Proyecto Alternativo de 1966 revisten gran importancia porque podrían
considerarse precursores de la tercera vía que cobró impulso un cuarto de
siglo más tarde.El Proyecto Alternativo de Código Penal para la República Federal
Alemana, contiene una cantidad de disposiciones en este sentido, entre las
cuales se encuentra el § 41 punto 2 la facultad sancionatoria del Tribunal de
imponer al condenado: a) Reparar dentro de sus posibilidades los daños
causados por el hecho; b) Contribuir con una o varias prestaciones en dinero
a favor de una institución de bien común; y c) Prestar servicios en una
institución de bien público, especialmente en estaciones para accidentes,
salvamento, hospitales u hogares de ancianos.-
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En realidad la instauración del derecho penal de “tercera vía”
implica una visión transformadora y una expectativa a considerar desde el
punto de vista de la eficacia del derecho penal.La reparación como vía de solución del conflicto se puede
fundamentar con cualquiera de las teorías de la pena.Hoy en día la teoría de la prevención general positiva ofrece un
desarrollo que permite vislumbrar soluciones extrasistemáticas, dentro de
una concepción funcionalista que trasciende las soluciones estrictas con que
el sistema penal tradicional ha pretendido cumplir sus objetivos.El tema que nos ocupa impone abordar la cuestión de confrontar la
posible incompatibilidad entre los fines tradicionales de la pena,
fundamentalmente la retribución y la prevención general con la institución
de la reparación como medio de solución de conflictos. Esto es, si el carácter
público del derecho penal se ve afectado en su proyección con la
introducción de instrumentos propios del derecho privado, frente al delito.
No debe olvidarse que el conflicto que plantea el ilícito afecta a la sociedad
y su solución interesa a ésta, por lo que la cuestión continúa enmarcada
adecuadamente. No encontramos objeción para que la reparación pueda
tener efectos en distintos ámbitos, civil y penal. De manera tal, que con ella
no se atenta contra la naturaleza pública del derecho penal.Algunos autores encuentran sentido a la institución en análisis, sólo
dentro de las teorías absolutas, no como “expiación” sino en el sentido de
“conciliación” (con uno mismo, con la sociedad, con la víctima y con Dios);
o dentro de la prevención general, conectándola con el fortalecimiento de la
conciencia jurídica.-vii
La pena que se concibe como justa garantiza la paz jurídica de la
sociedad. Una pena, por el contrario, para la intimidación de otros o para la
resocialización, no podría ser aceptada como justa por la comunidad jurídica
por el alto grado de inseguridad o falta de certeza que ese concepto conlleva.
Lo que otorga seguridad es restablecer el orden alterado.-viii
En la prevención general positiva, el esfuerzo del autor, quien
voluntariamente solicita o accede a reparar el daño causado a la víctima,
además de solucionar el conflicto, manifiesta su voluntad de reafirmar la
norma violada, comprometiéndose a observarla en el futuro. Por otra parte,
su actitud genera efectos sobre la comunidad al tranquilizar la conciencia
jurídica general alterada por la violación de la ley.-ix
También la prevención general positiva es compatible desde que
implica una manifestación del reconocimiento de la vigencia de la norma
que contribuye a estabilizar la confianza en ella.-x
Al respecto señala Roxin que la reparación para el cumplimiento de
los fines de la pena tiene gran importancia.-xi
Su teoría de la prevención integradora encuentra concreción
definitiva en 1987. Sostiene a través de las sucesivas ediciones de la parte
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general, que la misma no es para él la prevención general positiva, como
parecía entenderse en un primer momento, sino un aspecto de ésta.
Distingue dentro de la prevención general positiva tres efectos: un efecto de
aprendizaje, sociopedagógicamente motivado, que provoca el ejercicio en la
fidelidad al derecho; un efecto de confianza, que se produce cuando el
ciudadano ve que el derecho se realiza; y un efecto de pacificación que se da
cuando el delincuente ha hecho lo suficiente para que la conciencia jurídica
social quede pacificada con relación al quebrantamiento de la ley y dé por
solucionado el conflicto con el delincuente.-xii
En cuanto a la prevención especial, Roxin sostiene que “si sobre la
base de un eficaz compromiso entre delincuente y víctima, se le exime de las
consecuencias nocivas y socialmente discriminatorias de la privación de
libertad y se le da la impresión de volver a ser aceptado por la sociedad,
con ello se hace probablemente más por su resocialización que con una
costosa ejecución del tratamiento”.-xiii
Reconoce que en un derecho penal moderno el fin de la pena sólo
puede ser la prevención del delito y sostiene que la reparación si bien no es
un fin de la pena puede ser un instrumento útil constituyendo una nueva vía
autónoma, “tercera vía”, junto a las penas y medidas de seguridad,
enmarcadas dentro de los fines tradicionales de las sanciones penales.Excluye las teorías absolutas en el ámbito de un estado democrático
moderno en el que la pena se configura como un instrumento de política
social, aunque reconoce que muchos elementos de la teoría retributiva se
repiten transformados en las teorías preventivas dominantes. Si la reparación
apareciera como contraindicada desde la perspectiva de las necesidades
preventivas no podría operar como instrumento sancionador jurídico penal.
De ahí que no quepa formular otros fines penales autónomos como han
sostenido otros autores.-xiv
La reparación puede analizarse en el contexto de referencia, desde
distintos puntos de vista, pero siempre es conveniente deslindar aspectos de
su interpretación histórica para poder ofrecer una alternativa sistemática,
coherente desde su ubicación conceptual respecto del derecho penal. Desde
esta perspectiva es preciso señalar las razones para su inclusión entre las
funciones de la justicia penal.Tradicionalmente se pensó que se trata de una respuesta propia del
derecho civil. La pena y la compensación del daño emergente del delito ha
generado distintos puntos de vista en la doctrina penal. La discusión se
centraba respecto de la relación entre ambas.Para Binding la pena ha de producir una herida, mientras que la
compensación del daño ha de curar otra, de ser posible sin provocar una
segunda. Establece de este modo una diferencia esencial en su contenido que
las hace discurrir de forma paralela, nunca convergente, en la satisfacción de
fines diversos.-
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Para von Liszt ambos conceptos constituyen una reacción del injusto,
sirviendo al fin de protección del ordenamiento jurídico a través de la lucha
frente al injusto. En este mismo sentido, Merkel considera a la pena y a la
compensación como ramificaciones de la reacción frente al injusto, que
conllevan a la eliminación de la contradicción entre la voluntad individual
manifestada en la infracción y la voluntad común objetivada en el derecho.
Consecuencias como la restitución o indemnización impuestas por el
Derecho sirven para el mismo fin que las penas.-xv
En realidad las ideas de Binding han prevalecido hasta nuestros días
y con ello contribuido a profundizar la diferenciación entre los ámbitos
jurídico penal y civil. No obstante ello, en la práctica este criterio no resulta
tan nítido y ello ha dado lugar a que en los últimos tiempos reiteradamente
se haya replanteado la cuestión de la significación penal de la reparación y
sobre todo de su capacidad de reemplazar a las penas en ciertos casos.Es en este sentido que debemos preguntarnos: ¿Hasta qué punto la
reparación puede constituir reacción suficiente frente a la conducta delictiva,
o puede ser tomada en consideración en la pena a imponer?. ¿Quedan
satisfechos de esta manera los fines del derecho penal tradicional?.Ciertamente es mucho lo que se ha trabajado sobre la reparación
dentro de los instrumentos del derecho civil; últimamente, sin embargo,
durante la década del 80 se ha producido una abundante literatura penal
sobre el tema, en la que se ha intensificado la discusión respecto de la
compatibilidad con los fines de la pena.Si llegamos a la conclusión de que la reparación integra el marco de
sanciones penales, deberíamos preguntarnos si ella es autónoma, o depende
de las penas y medidas de seguridad en cuando queda supeditada hasta el
momento en que opere su incumplimiento.-xvi
Otra postura contempla la reparación como una situación de
dependencia dentro del sistema de las consecuencias jurídicas. Si bien más
adelante nos referimos con mayor amplitud sobre este tema en la posición de
Hirsch, debemos reconocer las restricciones que algunos autores encuentran
al afirmar que aún integrada en el derecho penal, la reparación no pierde su
naturaleza civil.-xvii
En sentido contrario, como se ha afirmado, Seelman trata la
reparación y los fines de la intervención jurídico punitiva, como un nuevo y
diferenciado fin del derecho penal, mientras otros autores se manifiestan
claramente a favor de una explicación de la institución dentro del marco de
los fines preventivos del derecho penal.-xviii
La reparación, como prestación voluntaria a la víctima, o de manera
simbólica a la sociedad, adquiriría relevancia jurídico penal, constituyéndose
en instrumento esencial de control de conflictos con el efecto del
reestablecimiento de la paz jurídica. De esta manera se revela en el autor una
acción responsable desde el punto de vista social, que sin duda tendrá como
consecuencia un tratamiento constructivo del hecho. Dicho en otras
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palabras, podrá superar los efectos negativos a través de su actuación
positiva, recuperando su dignidad frente a la sociedad mediante el
ofrecimiento del esfuerzo reparador.-xix
Radbruch decía que había que conseguir “algo mejor que el derecho
penal” ante los cuestionamientos que enfrentaban el tema de la reparación
como una aproximación del derecho penal al civil.El mandato consiste en la reparación del daño y las otras sanciones
del derecho penal consideradas, también constituyen formas de reparación
(servicio a la comunidad, prestaciones económicas a instituciones de
utilidad común, etc.); son otras modalidades de penas que representan un
reproche público del hecho.En realidad nunca se ha dejado de cuestionar el grado de efectividad
del derecho penal. Hoy parece razonable considerar que es un instrumento
más adecuado para la regulación del conflicto una vez que se ha producido
el delito. Por el contrario, la prevención general (negativa) y la
resocialización del delincuente carecen de comprobación empírica
convincente. Por lo tanto, frente al fracaso de los postulados tradicionales se
valorizan las alternativas en cuestión.No decimos nada nuevo afirmando que un conflicto no se origina en
una sola causa, sino en diversos factores que requieren del derecho penal la
posibilidad de un tratamiento formalizado de los conflictos que coadyuven
al restablecimiento del equilibrio alterado, respecto de la víctima y de la
sociedad, mediante el convencimiento también por parte del autor de la no
reiteración de la conducta.Pero ante todo debe quedar en claro que la acción del autor no
constituye un hecho aislado, esteriotipado del contexto social. La reparación
puede incluso operar como un acto simbólico frente a la víctima y a la
comunidad y no debe ser necesariamente pecuniaria.Probablemente sea innecesario incluir un fin penal autónomo o
diferenciado, al que se alude con distintas formulaciones, tales como: “la
conciliación y la pacificación”, “la regulación pacificadora del conflicto”,
etc., dado que, en realidad, se trata de fines implícitos en todas las teorías de
la pena, pues el derecho penal, tanto en las penas como en las medidas, se
define como un instrumento para establecer la paz perturbada por el delito.xx
De esta manera los planteamientos acerca del contenido, función y
fundamentación que debe darse a la reparación son muy diversos; puede
afirmarse en términos generales, que, o bien se pretende que la reparación
funcione como pena, o como alternativa a la pena. Este último punto de
vista defendido por Roxin, afirma que la reparación puede constituir un
sustituto de la pena, siempre que cumpla con los fines atribuidos a la misma.
Entiende que mediante la reparación es posible cumplir con los fines de la
pena por lo que aquella deberá funcionar como sustituto de ésta. Puede
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consiguientemente, no producir efectos sobre la pena, o atenuarla, o cumplir
la misión de ser un sustituto o una alternativa a la misma.Hirschxxi niega el carácter de pena a la reparación pues, afirma que:
“pena y resarcimiento civil son cosas diferentes y no manipulables a través
de un cambio de etiquetas”. No bastan los requisitos de que una
consecuencia jurídica sea sentida como un mal y tenga efectos preventivos
para ser considerada una pena y tampoco su regulación formal en el Código
Penal la dotan del carácter de pena.Hirsch entiende que la reparación no puede cumplir los fines de la
pena; afirma que el fin de la pacificación es global de todo el ordenamiento
jurídico y que el derecho penal se caracteriza por coadyuvar al mismo con
un instrumento propio que es la pena.Así sostiene que los fines de ella se refieren a consecuencias
jurídicas de naturaleza específicamente penal que actúan sobre el autor. De
manera que el resarcimiento que pudiera obtener la víctima constituye un
“aliud” que está fuera de esos fines.-xxii
No le asiste razón a Hirsch, cuando afirma que la “tercera vía” no es
independiente, pues en ese caso tampoco la segunda vía (medidas de
seguridad) lo es, ya que prescinde de la pena por causas vinculadas a la
ausencia de culpabilidad del autor y a la presencia de exigencias preventivas
que fundamentan su imposición.-xxiii
La reparación no se obtiene espontáneamente, sino que es preciso
fomentarla y proporcionar los cauces para que pueda producirse. Requiere
ser promovida mediante soluciones del derecho penal y establecer el canal
adecuado para que exista un espacio en el que se pueda solucionar el
conflicto, lo que ha de llevarse a cabo en la legislación procesal penal,
surgiendo así la mediación-conciliación .-xxiv
Ante el fracaso de los objetivos propuestos como fines de la pena,
por cualquiera de las teorías tradicionales, debe pensarse en otras propuestas
que puedan resultar válidas para resolver los conflictos sociales, reafirmando
la fe y la confianza en el orden jurídico.-
III. MODELOS DE REPARACIÓN
En la regulación de la reparación se pueden seguir dos sistemas: el
activo o el voluntario.En el primero funciona como una pena y se impone después de haber
seguido el proceso.Un sector minoritario de la doctrina considera que la reparación debe
ser una pena. El juez condena al resarcimiento del daño, el que no es llevado
a cabo en forma voluntaria, ya que constituye una sanción penal.-xxv
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En el modelo anglosajón, los Tribunales pueden ordenar, como única
sanción, la reparación del daño causado,xxvi aunque han ido evolucionado en
propiciar una compensación mediada entre las partes.-xxvii
En Holanda, la ley de 1995 también recogió las órdenes de
restitución que pueden imponerse como una sanción al condenado, que es
quien paga al Estado y éste lo remite a la víctima.-xxviii
Por su parte, la Ley de los Tribunales de Menores alemana de 1990,
incorporó la reparación como una obligación de carácter sancionatorio.xxix
Así, el parágrafo 15 I, nº 1 prevé que “El juez puede imponer al menor que
repare el daño causado por el hecho según sus posibilidades”.Este modelo de sanción autónoma aunque es adoptado
excepcionalmente por los Magistrados, desvirtúa el instituto de la reparación
al que nos referimos, ya que no se tiene en cuenta el consentimiento ni la
voluntad de las partes involucradas en el conflicto.xxx
En cambio en el segundo, la reparación se presenta como un medio
de evitar o atenuar la pena. En este caso es voluntaria y es el que se presenta
como modelo posible en aquellos países en los que aún no se ha concluido
el debate legislativo.-
IV. EL ACUERDO DE VOLUNTADES DENTRO DE LA TERCERA
VÍA
En principio la “tercera vía”, como se ha afirmado hasta ahora, debe
incluir como principal exponente la reparación del daño causado al ofendido
por el delito y ello puede aparejar la disminución o la sustitución de la
pena.En todo caso, así planteada la cuestión, esto ha sido considerado
como una previsión de la mayoría de los derechos penales contemplada
entre las consecuencias jurídicas.El punto de discusión actual es que para poder hablar de la
constitución de una “tercera vía”, la reparación pueda reemplazar a la pena
o bien complementarla.-xxxi
Esta tiene su fundamento en el principio de subsidiariedad y en una
redefinición del conflicto social que genera el delito: ya no se trata de un
conflicto entre el autor y la sociedad, sino de una oposición de intereses
entre el autor, la víctima y la sociedad. Se tienen en cuenta los intereses de la
víctima y mediante la reparación es posible reestablecer la paz jurídica.El sistema procesal del Proyecto Alternativo sobre Reparación Penal,
se extiende a través de 25 parágrafos.xxxii Las disposiciones de este tema
prevén la compensación de la culpabilidad del autor por la infracción
cometida, y la renuncia de la pena debe entenderse compatible con la
prevención especial, tal como lo hemos sostenido anteriormente.-
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El sistema propuesto por los juristas del 92xxxiii si bien deja inalterada
la pretensión penal, concede al autor la eximición de pena en caso de que
cumpla con la reparación antes del inicio de la primera audiencia.Se la concibe como una consecuencia jurídica independiente
(“tercera vía”), que requiere una resolución judicial que prescinda de la
pena, sobre la base de una valoración de la incidencia de la reparación en el
ámbito de la culpabilidad.La reparación completa conduce a prescindir de la pena si se han
satisfecho determinadas exigencias de política criminal.
Además de solucionar el conflicto con la víctima, genera una
integración por parte del autor y permite inferir que no son de esperar
reacciones violentas, informales, por lo que no se justifica la pena estatal.xxxiv
La “tercera vía” puede implementarse en procesos carentes de
víctimas, en los cuales la reparación puede ser material o simbólica
(prestaciones de trabajo, etc.).
En otros casos, ella puede resultar insuficiente y requerir de una pena
privativa de libertad.xxxv
En el caso de la tentativa, no siempre se producen consecuencia que
el autor pueda reparar, sin embargo, las exigencias normativas justifican la
intervención del Estado, de lo que se deduce que no es la magnitud del
perjuicio lo que obliga a reparar, sino en todo caso el disvalor de la
acción.xxxvi
En algunos trabajos anterioresxxxvii hemos llamado mediaciónreparación a la institución que pretende resolver los conflictos sociales del
orden penal, dentro del marco del acuerdo de voluntades, devolviéndole a la
víctima un rol preponderante y proporcionándole al autor la posibilidad de
comprender su acto equivocado, contrario al derecho, propiciando su
arrepentimiento que se traducirá en una manifestación de confianza en las
normas jurídicas, conllevando seguridad y restableciendo la paz social. Con
estos objetivos se complementan, tal vez de manera más humanitaria los
fines del derecho penal general.La mediación-reparación deberá implementarse dentro del proceso,
con control judicial, siendo ésta la única alternativa dentro del régimen
jurídico argentino por el momento.La mediación específicamente tendrá su lugar en un ámbito
especializado y demandará esfuerzos y desarrollo de capacidades
individuales que no siempre arribarán a soluciones satisfactorias.Roxin ha sostenido que cuando no sabemos si podemos ayudar al
delincuente mediante el derecho penal, en el sentido de lograr una
resocialización deberíamos por lo menos auxiliar a la víctima; ya esto
constituiría un avance frente al derecho penal anterior, circunscripto a las
penas y a las medidas.-xxxviii
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La institución que comentamos parece que no puede producir en
principio, efectos en relación con todos los delitos, sino que quedaría
circunscripta a aquellos contra la propiedad, excluyéndose de su ámbito
cuando no existe daño y los que tuvieran un objeto de protección
colectivo.xxxix Estos dos últimos supuestos, quedarían excluidos por el
principio de bagatela o insignificancia, y por el comprendido en la
especulación costo-beneficio incluida en las grandes empresas.Nos hacemos cargo de que esta aseveración no resulta pacífica en la
doctrina, ya que, por ejemplo, el Proyecto Alternativo de la Reparación,
sostiene que la misma puede ser aplicada a todos los delitos y a todos los
delincuentes, dándole por ello la denominación de “Principio de
aplicabilidad universal”.-xl
El Proyecto señala que la reparación debe en primer lugar, realizarse
en favor del perjudicado; cuando esto no sea posible, no se obtiene ningún
resultado o no es suficiente en sí misma, puede tenerse en cuenta la
reparación en favor de la comunidad (reparación simbólica).El parágrafo 2 (I) del Proyecto establece muy diversas maneras de
llevar a cabo la reparación:
1.- La reparación de daños y perjuicios al perjudicado.2.- La indemnización a terceros, especialmente los seguros a los que
tenga derecho el perjudicado.3.- Otras prestaciones materiales, como pago en dinero a
instituciones públicas.4.- Regalos al perjudicado o prestaciones inmateriales, como la
petición de disculpas, o conversaciones de conciliación.5.- Prestaciones laborales, especialmente trabajos de utilidad social.Se ha pretendido confundir el instituto que comentamos con la
instauración de teorías abolicionistas, que no son aceptables porque en rigor
suponen una concepción sustitutiva del derecho penal.Desde otro punto de vista un enfoque minimalista, sostenido por el
derecho penal mínimo, la victimología, la victimodogmática y otras posturas
menos extremas, parte también del reconocimiento del fracaso de la
pretensión punitiva del Estado mediante la justificación basada en las teorías
tradicionales de la pena, y agregan lo positivo de otorgarle a la víctima un
lugar preponderante en la escena penal, que conllevaría a la tranquilización
del clamor comunitario mediante la paz social agitada por la imposibilidad
del Estado de resolver los conflictos planteados. En sus cimientos está el
reconocimiento y toma de conciencia de la ineficacia del sistema punitivo,
casi puramente carcelario.Tanto la conciliación como la mediación deben considerarse como la
consecuencia directa de tres movimientos contemporáneos, por un lado la
creciente preocupación por las víctimas y el rol que juegan en el proceso
penal; en segundo término está la falta de satisfacción devengada de las
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maneras de castigo establecidas al ofensor y, por último, la conciencia de
que existen nuevas alternativas de reparación, no necesariamente de índole
económica.Existen algunas diferencias entre ambas instituciones que podríamos
sintetizar expresando que la conciliación se produce cuando se concreta el
acuerdo de voluntades en litigio entre autor y víctima; mientras la mediación
requiere de un proceso en el que ambos llegan a un entendimiento
consensuado respecto de sus intereses, con la intervención de un tercero
neutral.Lo que acaba de sostenerse implica la imposición de ciertos límites a
la potestad punitiva del Estado, más la participación protagónica de la
victima y la aplicación de la solución negociada de conflictos, lo que reposa
sobre ciertas premisas que deben tenerse en cuenta, como por ejemplo la
confrontación entre damnificado e infractor, la estimulación de sentimientos
de buena vecindad y la posibilidad de que autor y víctima se involucren en
la resolución de las diferencias que los afectan en lugar de delegarlas en
otros organismos que realizarán una interpretación propia del conflicto.La reparación no se obtiene de forma espontánea, sino que es
necesario fomentarla y proporcionar los cauces para que pueda producirse.
Sólo puede ser promovida mediante soluciones del derecho penal -que ya
hemos discutido-, a la vez de establecer un espacio adecuado para la
solución del conflicto en el ámbito de la legislación procesal penal.La mejor manera de que esto ocurra es la posibilidad de contar con el
principio de oportunidad, pues, sólo un sistema flexible puede propiciar el
éxito de la mediación y por ende de la reparación.En cambio, un proceso rígido entorpece y hasta hace imposible el
cumplimiento de los fines que hemos enunciado.La “tercera vía” emergente de un contexto de política criminal,
aparece como una solución idónea y debe tenerse en consideración aún
cuando se adopte otra alternativa. No obstante ello, debe ser acompañada de
medidas de esclarecimiento y concientización respecto de los verdaderos y
reales conflictos que plantea la criminalidad, y la escasas y nulas soluciones
que arroja la pena privativa de libertad.En su oportunidad ya Eberhard Schmidtxli habló del “derroche sin
sentido de la pena privativa de libertad”, la que es evidente que no resuelve
el conflicto que plantea el delito, mejor que los sistemas más modernos a los
que estamos haciendo referencia.-
IV. REGIMEN DE LAS ACCIONES. PRINCIPIOS PROCESALES
La aparente división entre los sistemas acusatorios (angloamericanos) e inquisitivos (centro-europeos), presenta un proceso de
convergencia, por diversas razones: la regionalización; la existencia de
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tratados internacionales que disponen normas de procedimiento vinculadas a
las garantías individuales, y la creación del “Corpus Iuris”. Este documento
presentado por el Parlamento Europeo en 1997, establece ocho infracciones
al patrimonio comunitario, reglas de prueba y procedimiento, además de
proyectar un Ministerio Público Europeo para perseguir dichos injustos.-xlii
En el sistema anglo-americano impera el principio de disponibilidad
de la acción penal, que permite desistir discrecionalmente de las mismas.En Estados Unidos e Inglaterra existe el denominado “Sistema
discrecional”, a través del cual el fiscal posee el monopolio de la acción y
de la decisión de su ejercicio. Esta facultad no está sujeta a presupuestos
legales ni a la verdad material.-xliii
En cambio, en el ámbito continental europeo existen dos situaciones
diferenciadas. Por un lado, un conjunto de nacionesxliv cuyas normas
imponen el principio de legalidad para el ejercicio de la acción penal; y por
otro, países que legislan claramente criterios de oportunidad, aún cuando se
establezcan limitaciones para su aplicación (Francia).Con un modelo diverso, en Alemania rige el principio de legalidad
como regla, aunque existe un conjunto de criterios de oportunidad que
funcionan como excepción.Iberoamerica ha sido fiel al principio de legalidad. Básicamente,
implica que, ante la comisión de un ilícito, los órganos del Estado están
obligados a actuar, sin ninguna posibilidad de decidir sobre la conveniencia
o no del ejercicio de la función asignada en el caso concreto.-xlv
En aparente contraposición a este principio, surge el de oportunidad,
en aquellos ordenamientos jurídicos en los que el ejercicio de la acción no
resulta un imperativo para los órganos encargados de su formulación, sino
que brinda un margen de selección de carácter formal.-xlvi
De esta manera se tiende a una adecuada realización de los fines de
derecho penal, con procesos eficaces, transparentes y realizados en un
tiempo adecuado.-xlvii
Este criterio se puede emplear en la etapa previa a la instrucción, o
durante la investigación.Es posible definirlo como “la atribución que tienen los órganos
encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones
diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública o de
suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su
extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la
sentencia, aún cuando concurran condiciones ordinarias para perseguir y
castigar”.-xlviii
Los fundamentos de este principio radican en razones de utilidad
pública o interés social, a saber: la escasa lesión social producida mediante
la comisión del delito; el estímulo a la pronta reparación a la víctima, la
evitación de los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad; y
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la resocialización del delincuente a través del sometimiento voluntario a un
proceso de readaptación a cuyo cumplimiento queda condicionado el
sobreseimiento.-xlix
En la actualidad, existen dos formas de aplicar el principio de
oportunidad: libre o reglado.El primero es la modalidad adoptada por el derecho anglosajón, al
que ya nos hemos referido.En cambio, la oportunidad reglada, con ligeras variantes, admite en
forma directa o indirecta, excepciones que constituyen un catálogo cerrado
de supuestos por los cuales el ministerio fiscal o el juez están facultados
para no ejercitar la acción penal. En estos casos, es posible afirmar que la
regla es el principio de legalidad, con criterios de oportunidad.Este modelo, propiciado en Europa por el Comité de Ministros del
Consejo de Europa en la Recomendación R (87) 18, sobre la simplificación
de la Justicia Penal, del 17 de septiembre de 1987,l ha tenido una gran
admisión en las legislaciones de ese continente. A tal punto que en la
actualidad se ha avanzado en el estudio de procesos de composición para
lograr un equilibrio justo entre la víctima y el autor sin necesidad de un
procedimiento penal formal.Latinoamérica, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay,
Venezuela han implementado con variaciones el principio de oportunidad
reglado.li También se produjeron reformas en ese sentido en Costa Rica,
Cuba, El Salvador, Guatemala y Honduras.-lii
V. SITUACIÓN EN LA REPUBLICA ARGENTINA
En Argentina, los criterios de oportunidad han sido fuertemente
excluidos, a partir de lo establecido por el Art. 71 del Código Penal. Sin
embargo, las provincias han intentado -en sus respectivos códigos de ritointroducirlos.-liii
Ello dio lugar a una ardua discusión, sobre la constitucionalidad o no
de su sanción.-liv
Tradicionalmente, en nuestra doctrina penal se ha dicho que los
criterios de oportunidad sólo podrían ser establecidos mediante una reforma
del Código Penal, normativa de competencia Nacional, ajena a la órbita de
los Estados locales. Tal afirmación, se asienta en la suposición de que
reglamentar el régimen de las acciones es derecho penal sustantivo, en tanto
fija las condiciones de operatividad de la potestad punitiva del estado.Los principios de “oficialidad” e “iniciación obligatoria” de la
acción pública, son establecidos por el Art. 71 del Código Penal,lv pero su
extensión es diversa a la del llamado “principio de legalidad”, entendido
como obligación de perseguir y acusar todos los delitos penales de acción
pública hasta su resolución jurisdiccional final. Este principio, como no
14
podría ser de otro modo, es instaurado por Códigos Procesales y, por tanto,
puede excepcionarse mediante criterios de oportunidad legislados
localmente.En síntesis, el Art. 71 se limita a imponer dos obligaciones, a) que el
Estado tome a su cargo la persecución de los delitos de acción pública
(principio de oficialidad);lvi y b) que el organismo estatal responsabilizado
de tal actividad, deba perseguir las conductas tipificadas en el Código
Penal.La definición de conductas sancionadas penalmente es un poder
expresamente delegado a la Nación como el carácter público o no de la
persecución penal de los injustos, para resguardo de los bienes jurídicos
esenciales en la convivencia social. En cambio, qué organismo estatal debe
perseguirlos (juez de instrucción o fiscal) y de qué manera (política de
persecución penal más eficaz) son cuestiones atinentes a la esfera provincial,
justamente por ser ella la responsable de asegurar la administración de
justicia.En consecuencia, en los procesos provinciales debe constar la
obligación estatal, pero pueden establecerse excepciones que permitan
discontinuar la persecución penal (criterios de oportunidad), a condición de
ser reglados y su aplicación fundada.-lvii
En atención a las posibilidades brindadas por el sistema penal y
procesal en cuestión es necesario tener presente que en la legislación
argentina rigen diferentes criterios, que no necesariamente deben entenderse
como contrapuestos.La mediación-reparación se inscribe en el marco de aquellas
modalidades orientadas en función de criterios de oportunidad procesal, que
presuponen la necesidad del sistema penal de seleccionar, racionalmente el
ingreso de los casos, ya sea para evitar la incriminación de hechos punible
mediante otras alternativas de solución del conflicto, o por ser innecesaria su
aplicación.Ello se opone aparentemente al principio de legalidad. No obstante lo
cual es posible observar manifestaciones del principio de oportunidad,
dentro de nuestro sistema en los siguientes casos:
El Art. 26 del Código Penal contempla dentro de la condena de
ejecución condicional distintos supuestos que permiten al juzgador tener en
cuenta un punto de valoración importante en el análisis de la conveniencia o
no de aplicar una pena de privación de libertad efectiva, entre los cuales
deben considerarse los resultados de una mediación positiva entre autor y
víctima, que encuadrarían en “las demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”.-lviii
El Art. 27 bis del mismo cuerpo legal prescribe la alternativa de
contemplar un acuerdo exitoso entre damnificado y victimario, como
posibilidad para influir en el establecimiento de reglas de conducta que el
condenado deberá cumplir durante el plazo que fije el juez.-lix
15
Los Art. 40 y 41lx prevén las circunstancias que se tomaran en cuenta
a los efectos de individualizar la pena a aplicar, entre las cuales figuran las
condiciones personales del imputado, los vínculos, la calidad de las personas
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. Sin duda, que un acuerdo de mediaciónreparación, colocará al autor del ilícito en una condición más favorable, que
merecerá ser considerada por el juzgador.El Art. 76 bis del Código Penal, se refiere a la suspensión del juicio a
prueba –probation-, determinando en uno de sus párrafos que si las
circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá
suspender la realización del juicio.-lxi
El Art. 132lxii del código de fondo, en lo concerniente a los delitos
contra la integridad sexual, es producto de la reforma legislativa de 1999,
que al modificarlo, dejó sin efecto la excusa absolutoria que suponía el
matrimonio posterior con la víctima. La norma mantuvo el derecho del
damnificado al ejercicio de la acción pública,lxiii pero introduce un elemento
nuevo, que es la conciliación entre las partes como extintivo de la acción
cuando la víctima tuviere más de 16 años. Se establece a continuación que el
juzgador podrá excepcionalmente aceptar la propuesta cuando ella implique
un mejor resguardo del interés de la víctima, mediando circunstancias de
preexistencia afectiva. En estos casos, también podrá disponerse la
suspensión a prueba previamente a la extinción de la acción. Dicho artículo
hace expresa mención al “avenimiento”entre las partes.También merece una breve consideración el Art. 64 del Código
Penal, cuando prescribe que la acción por delito reprimido con multa se
extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya
iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa
correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. En la
etapa de juicio, el imputado deberá abonar el máximo de la pena, además de
reparar el perjuicio ocasionado.-lxiv
Dentro de las denominadas leyes especiales, es dable destacar el Art.
18 de la ley 23.737lxv que prevé la posibilidad de la suspensión del proceso a
favor del imputado adicto a la droga que acepte someterse a tratamiento. Si
lo concluye con éxito se dicta su sobreseimiento. En tanto el Art. 29 bis y ter
contempla la figura del “arrepentido”, el que bajo ciertas circunstancias
puede beneficiarse con una reducción de la pena o incluso con la eximición
total de la misma.La ley 23.077lxvi determina que el participe en algún atentado contra
la seguridad de la Nación que lo denuncie antes de consumarlo o si después
de hacerlo, su denuncia facilita el arresto de los cómplices, puede quedar
exento de sanción (Art. 14).-
16
El Art. 16 de la ley 24.769lxvii dispone que la extinción de la acción
penal para el evasor simple, tendrá lugar cuando acepte y satisfaga la
pretensión fiscal o previsional.En la ley 25.241lxviii se establece una importante reducción en la
escala penal a quien con su información colabore en la investigación de
hechos de terrorismo.En el sistema penal para jóvenes delincuentes se sigue aplicando en
nuestro medio la ley 22.278, de carácter puramente tutelar.-lxix
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar la prescripción que
contiene el Art. 4, últimos párrafos, cuando permite la absolución del
imputado teniendo en cuenta la modalidad del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión recogida por el
juez. En este marco es posible considerar que un acuerdo entre las partes, o
la reparación del daño a satisfacción de la víctima, son circunstancias que
pueden influir en el ánimo de la decisión discrecional del magistrado que
debe aplicar una consecuencia jurídica.-lxx
Los ejemplos mencionados anteriormente como indicadores de
restricción al principio amplio de legalidad procesal, no podrían entenderse
sino como intentos de la introducción lisa y llana del instituto de la
mediación-reparación.Es necesario además la consagración expresa del principio de
oportunidad, la implementación de una ley que introduzca la mediación
penal como alternativa independiente en el marco de consecuencias
jurídicas.Existen proyectos de mediación en las provincias de Entre Ríos y
Córdoba, un proyecto piloto en la provincia de Santa Fe, e intentos
particulares que se están realizando en algunas otras provincias como
Corrientes, Chaco, Chubutlxxi Neuquen y Buenos Aires.Así entre el Ministerio Público Fiscal de la provincia de Buenos
Aires y el Colegio de Abogados de la ciudad de Mercedes, en noviembre de
1999 se celebró un convenio que puso en marcha un programa piloto de
mediación penal en ese departamento judicial.En el año 2002 por un Convenio entre el Superior Tribunal de
Justicia y el Ministerio de Gobierno y Justicia de la provincia de Neuquen se
creó un programa de mediación para delitos juveniles.Por ley nº 4989/02 de la provincia del Chaco se estableció la
mediación penal como forma de resolución de conflictos, que en caso de
cumplimiento se prevé la extinción de la acción penal o la reducción de la
pena cuando el acuerdo no hubiera sido posible. Su entrada en vigencia ha
sido prorrogada hasta el 1º de septiembre del corriente año.No obstante las consideraciones que acabamos de mencionar en el
Código Penal argentino (Art. 29 y sgtes.)lxxii no se hace ninguna referencia a
la reparación, por lo que queda claro que no es una pena pública, sino una
consecuencia civil de un ilícito.-lxxiii
17
La legislación penal argentina exige una reforma en el marco del
derecho penal y procesal, además de un amplio debate doctrinario en el
sentido de la compatibilización del catálogo tradicional de los fines de la
pena y de la introducción de las nuevas exigencias de política criminal.BIBLIOGRAFÍA
* Alasteuy Dobón, M. Carmen. “La reparación a la víctima en el marco de
sanciones penales”. Tirant lo blanch. Valencia. 2000.* Bacigalupo, Enrique. 1997 “Alternativas a la pena privativa de libertad
en el derecho penal europeo actual”. En Cuadernos de Doctrina y
jurisprudencia penal. Año III. Nº 6. Ad hoc. Buenos Aires. .* Cafferata Nores, José. “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”. Del
Puerto. Buenos Aires. 2000.* Fellini, Zulita. “Introducción”. En Mediación penal. Reparación como
tercera vía en el sistema penal juvenil. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.“Derecho Penal de Menores”. Ad Hoc. Buenos Aires. 1996.* Fellini, Zulita y Verde, Claudia. “Experiencia latinoamericana”. En
Mediación penal. Reparación como tercera vía en el sistema penal juvenil.
Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.“Legislación comparada”. En Mediación penal. Reparación como
tercera vía en el sistema penal juvenil. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.“La experiencia alemana”. En Mediación penal. Reparación como
tercera vía en el sistema penal juvenil. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.* Hirsch, Hans J. “La reparación del daño en el derecho penal material”.
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privativa de libertad”. En Anuario de derecho penal y ciencias penales.
Tomo XLVII. Fascículo III. Ministerio de Justicia. Madrid. 1994.“Community service order como alternativa a la pena privativa de
libertad en Inglaterra”. En Anuario de derecho penal y ciencias penales. Nº
36. Ministerio de Justicia. Madrid. 1983.* López Barja de Quiroga, Jacobo. “La tercera vía”. En La mediación
penal. Justicia i societat nº 19. Generalitat de Catalunya. Barcelona. 1999.* Maier, J., Ambos, K. y Woischnik, J. “Las reformas procesales penales
en América Latina”. Ad Hoc. Buenos Aires. 2000.* Pérez Sanzberro, Guadalupe. “Reparación y conciliación en el sistema
penal. ¿Apertura de una nueva vía?”. Estudios de derecho penal nº 11.
Comares. Granada. 1999.* “Proyecto Alternativo sobre Reparación Penal”. Fundación Konrad
Adenauer. CIEDLA. Munich. 1992.* Roxin, Claus. “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”;
traducción de Manzanares, Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en
Alemania. C.G.P. Madrid. 1991.-
18
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delitos y de las víctimas. Ad Hoc. Buenos Aires. 1992.* Sanz Mulas, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Colex.
Madrid. 2000.* Silva Sánchez, Jesús. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la
realización de actos de “reparación”. PJ. Nº 45. Madrid. 1997.* Stippel, J. y Marchisio, A. “Principio de oportunidad y salidas
alternativas al juicio oral en América Latina”. Ad-hoc. Buenos Aires.
2002.* Varona Martínez, Gema. “La mediación reparadora como estrategia de
control social. Una perspectiva criminológica”. Estudios de derecho penal
nº 10. Comares. Granada. 1998.
Bacigalupo, Enrique. “El Derecho Penal de Triple Vía”. Salón Rojo de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Agosto de 1992. Cerezo Mir, José. Prólogo a
la tesis doctoral de María del Carmen Alasteuy Dobón “La reparación en el sistema de
consecuencias jurídicas de naturaleza penal”. Pág. 19. También, recientemente Rusconi,
Maximiliano. “Mediación en el sistema penal: razones, límites y perspectivas”. Exposición
presentada en el X Congreso Nacional y II Regional sobre “Acceso a la justicia y proceso
judicial”: Asociación de Mujeres Jueces de Argentina. Buenos Aires. Junio de 2003.ii
Fellini, Zulita y Verde, Claudia. “Experiencia latinoamericana”. En Mediación penal.
Reparación como tercera vía en el sistema penal juvenil. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.iii
Bacigalupo, Enrique. “Alternativas a la pena privativa de libertad en el derecho penal
europeo actual”. En Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año III. Nº 6. Ad hoc.
Buenos Aires. 1997.iv
Silva Sánchez, Jesús. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de
“reparación”. PJ. Nº 45. Madrid. 1997. Pág. 183/202.v
Roxin, Claus. “Derecho penal. Parte general. Tomo I”. Civitas. Madrid. 1997. Pág. 108 y
sgtes.vi
J. Baumann, A. E. Brauneck, E. W. Hanack, A. Kaufmann, U. Klug, E. J. Lampe, T.
Lenckner, W. Maihofer, P. Noll, C. Roxin, R. Schmitt, H. Schultz, G. Stratenwerth, y W.
Stree.vii
Seelman, Klaus. “Fines penales y reparación”. Citado por Pérez Sanzberro, Guadalupe.
“Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?” Comares.
Granada. 1999. Pág. 211 y sgtes.viii
Ibidem.ix
Huber, Bárbara. “Sanciones intermedias entre la pena de multa y la pena privativa de
libertad”: En Anuario de derecho penal y ciencias penales. Tomo XLVII. Fascículo III.
Ministerio de Justicia. Madrid. 1994.x
Bacigalupo, Enrique. Op. Cit. en 3.xi
Roxin, Claus. “La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones”; traducción de
Manzanares, Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania. C.G.P. Madrid.
1991. Pág. 19 y sgtes.xii
Roxin, Claus. Op. Cit. en 5.xiii
Roxin, Claus. La reparación... p. 21. También en “¿Tiene futuro el derecho penal?”.
Traducción de E. Borja. Poder Judicial 49/1998. Madrid. p. 389-390.xiv
Una postura minoritaria sostiene que la reparación o compensación entre autor y víctima
tiene sentido en el apaciguamiento de las relaciones entre ambos, y entre el autor y la
comunidad, por lo tanto, entienden que constituye un fin autónomo de las sanciones
i
19
penales. En este sentido manifiesta Stratenwerth (“Derecho Penal. Parte General”. Edersa.
Madrid. 1976) que no pueden integrarse en el sistema de los fines de la pena, lo que no
ocurriría si la reparación fuera considerada un nuevo fin de las consecuencias jurídicopenales.xv
Ver Binding, Karl.; von Liszt, Frank. “Tratado de derecho penal”. Reus. Madrid. 1999;
y Merkel, Paul. “Derecho penal”. Traducido por P. Dorado. La España Moderna. Madrid.
S/f.xvi
No obstante ello, los autores suelen referirse a la autonomía de las sanciones penales
dentro de una clasificación más amplia de las características que contienen las mismas. En
el tema que estamos tratando no parece revestir una significación especial la naturaleza
jurídica de la reparación.xvii
Acompañan esta posición con algunas variantes L. Gracia Martín, P. Albrecht, S. Mir
Puig, E. Calderón Susín, y J. Álvarez García. Ver por todos Alasteuy Dobón, M. Carmen.
“La reparación a la víctima en el marco de sanciones penales”. Tirant lo blanch. Valencia,
2000.xviii
Conf. Dieter Rössner citado por Pérez Sanzberro, Guadalupe. “Reparación y
conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?”. Comares. Granada. 1999.xix
Bacigalupo, Enrique. “Principio de culpabilidad, carácter de autor y poena naturalis en
el Derecho Penal actual”. Teorías actuales en el Derecho Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires.
1998.xx
Conf. Rössner, Dieter. La exposición hecha por Pérez Sanzberro, G. Op. Cit. en 18.xxi
Hirsch, Hans J. “La reparación del daño en el derecho penal material”. En De los delitos
y de las víctimas. Ad Hoc. Buenos Aires. 1992.xxii
Ibidem.xxiii
Schüler-Springorum, Horst. “Cuestiones básicas y estrategias de la política criminal”.
Depalma. Buenos Aires. 1989.xxiv
López Barja de Quiroga, Jacobo. “La tercera vía”. En La mediación penal. Justicia i
societat nº 19. Generalitat de Catalunya. Barcelona. 1999.xxv
Entre ellos Sessar, Grenhuijsen y Frehsse citados por Alastuey Dobón, M. Carmen. “La
reparación a la víctima en el marco sanciones”. Tirant Lo blanch. Valencia. 2000.xxvi
El modelo de reparación se encuentra en Inglaterra bajo el nombre de compensation
orders introducido en la Criminal Justice Act de 1972. Ver Sanz Mulas, Nieves.
“Alternativas a la pena privativa de libertad”. Colex. Madrid. 2000. p. 368, y Huber,
Bárbara. “Community service order como alternativa a la pena privativa de libertad en
Inglaterra”. En Anuario de derecho penal y ciencias penales. Nº 36. Ministerio de Justicia.
Madrid. 1983.xxvii
Fellini, Zulita y Verde, Claudia. “Legislación comparada”. En Mediación Penal.
Reparación como tercera vía en el sistema penal juvenil. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.xxviii
Ibidem.xxix
Varona Martínez, Gema. “La mediación reparadora como estrategia de control social.
Una perspectiva criminológica”. Estudios de derecho penal nº 10. Comares. Granada.
1998.xxx
Fellini, Zulita y Verde, Claudia. “La experiencia alemana”. En Mediación penal.
Reparación como tercer vía en el sistema penal juvenil. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.xxxi
Roxin, Claus. Op. Cit en 5.xxxii
“Proyecto Alternativo sobre reparación penal”. Fundación Konrad Adenauer.
CIEDLA. Munich. 1992.xxxiii
J. Baumann, A. E. Brauneck, M. Burgstaller, A. Eser, B. Huber, H. Jung, U. Klug, H.
Luhter, W. Maihofer, B. B. Meier, P. Riess, F. Riklin, D. Rössner, K. Rolinski, C. Roxin,
H. Schöch, H. Schüler-Springorum, y TH. Weigend.xxxiv
Ferrajoli, Luigi. “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. Trotta. Madrid.
1998.-
20
xxxv
Roxin, Claus. Op. Cit en 5.Zielinski, Diethart. “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de
ilícito”. Hammurabi. Buenos Aires. 1990. También Struenseer, Eberhard. “Dolo, tentativa
y delito punitivo”. Hammurabi. Buenos Aires. 1992.xxxvii
Fellini, Zulita. “Introducción”. En Mediación penal. Tercera vía en el sistema penal
juvenil. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2002.xxxviii
Roxin, Claus. Op. Cit. en 5.xxxix
López Barja de Quiroga, Jacobo. Op. Cit en 24.xl
Proyecto Alternativa sobre Reparación Penal. Op. Cit en 32.xli
Schmidt, Eberhard. “Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal
penal”. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1957.xlii
Respecto del “Corpus Iuris europeo”, puede verse: Delmas-Marty, Mireille; “Hacia un
modelo europeo de proceso penal” y Vallejo, Manuel J.; “El espacio judicial común
europeo y la unificación del derecho penal y procesal penal en Europa: el Corpus Iuris
europeo”; ambos artículos publicados en la revista “Crimen y Castigo”, del Departamento
de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho (UBA), Nº1. agosto de 2001.xliii
Para un desarrollo del tema ver López Barja de Quiroga, Jacobo. “Instituciones de
derecho procesal penal”. Akal/iure. Madrid. 1999.xxxvi
xliv
Italia y España, por ejemplo.Claria Olmedo, Jorge.“Tratado de Derecho Procesal Penal”. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires. 1998.xlvi
En cambio los criterios selectivos no institucionalizados, tiene dos orígenes distintos: el
fenómeno conocido como “cifra negra” y la selección que los operadores de justicia
realizan, ante la imposibilidad fáctica de perseguir todos los hechos punibles. En
consecuencia, opera en forma caótica e irracional.xlvii
Mill de Pereyra, Rita. “Resolución alternativa de conflictos penales”. Ponencia
presentada en el marco del X Congreso Nacional y II Regional sobre “Acceso a la justicia y
proceso judicial”: Asociación de Mujeres Jueces de Argentina. Buenos Aires. Junio de
2003.xlviii
Cafferata Nores, José. “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”. Del Puerto.
Buenos Aires. 2000.xlix
Solimine, Marcelo. “Los mecanismos de resolución alternativa de conflictos como
opción frente a la crisis del sistema de justicia penal”. Ponencia presentada en el marco del
X Congreso Nacional y II Regional sobre “Acceso a la justicia y proceso judicial”:
Asociación de Mujeres Jueces de Argentina. Buenos Aires. Junio de 2003.l
Ver López Barja de Quiroga Jacobo. Op. Cit en 43.li
Para un completo análisis sobre el tema ver Stippel, J. y Marchisio, A. “Principio de
oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina”. Ad-hoc. Buenos
Aires. 2002.lii
Un estudio en particular de cada país puede ser consultado en Maier, J., Ambos, K. y
Woischnik, J. “Las reformas procesales penales en América Latina”. Ad hoc. Buenos
Aires. 2000.liii
Como ejemplos cabe mencionar el Código de la Provincia de Buenos Aires y la ley de
mediación penal de la provincia del Chaco.liv
Cevasco, Luis. “Las alternativas a la solución de conflictos y la Constitución Nacional”.
Exposición presentada en el X Congreso Nacional y II Regional sobre “Acceso a la justicia
y proceso judicial”: Asociación de Mujeres Jueces de Argentina. Buenos Aires. Junio de
2003.lv
“Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:
1) Las que dependan de instancia privada. 2) Las acciones privadas.”.xlv
21
lvi
Para una clara distinción entre los principios de oficialidad, legalidad, oportunidad y
acusatorio, puede verse Roxin, Claus; “Derecho Procesal Penal”. Del Puerto. Buenos
Aires 2000.lvii
Para un desarrollo extenso sobre el tema ver Herbel, Gustavo. “Constitución, acción
penal y criterios de oportunidad (La facultad provincial de fijar criterios de oportunidad
en materia penal)”.lviii
Art. 26: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres
años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos
que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza de los hechos y...”.lix
Conf. Art. 27 bis: “Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal
deberá disponer que, durante el plazo que fijará entre dos y cuatro años, según la
gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de
conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1.
Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a
determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar
estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si
no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación
laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe
que acredite su necesidad y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión,
adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados a favor del Estado o de
instituciones de bien público, fuera de los horarios habituales de trabajo. Las reglas
podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado
no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo
de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado
persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de
la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión
impuesta en la sentencia”.lx
Conf.. Art 40: “En las penas divisibles por razón del tiempo o de cantidad, los tribunales
fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”. Art. 41: “A
los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1. La naturaleza de la acción y los
medios empleados para ejecutarla y la extensión de daño y el peligro causados; 2. La
edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida en cada caso”.lxi
Conf. Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con una pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión
del juicio a prueba. En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá
solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión
aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer
hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá
sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada
podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio
se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del
22
caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese
consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito
o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se
pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar a favor del
Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera
condena. No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público,
en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado del delito. Tampoco procederá la
suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitación”.lxii
Conf. Art. 132: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º
párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el
asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un
avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta
que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en
consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es
un modo más equitativo de armonizar el conflicto con un mejor resguardo del interés de la
víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también
podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quarter
del Código Penal”.lxiii
Art. 72 del Código Penal.lxiv
Conf. Art. 64: “La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en
cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago
voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados
por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa
correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito...”.lxv
Ley de estupefacientes.lxvi
Protección del orden constitucional y la vida democrática.lxvii
Régimen penal tributario. Delitos tributarios.lxviii
Hechos de terrorismo. Arrepentido.lxix
Fellini, Zulita. “Derecho penal de menores”. Ad Hoc. Buenos Aires. 1996.lxx
Conf. Art. 4 de la ley 22.278: “La imposición de pena respecto del menor a que se
refiere el Art. 2 estará supeditada a los siguientes requisitos: 1. Que previamente haya sido
declarada su responsabilidad penal y civil si correspondiere, conforme a las normas
procesales. 2. Que haya cumplido dieciocho años de edad. 3. Que haya sido sometido a un
período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la
mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa
recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo
reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario
aplicarle una sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inc.
2”.lxxi
Basilico, Ricardo. “La Mediación en el sistema penal. Contribución para un mejor
sistema de resolución de conflictos (Hacia un Derecho penal y Procesal penal de
realidad). Exposición presentada en el X Congreso Nacional y II Regional sobre “Acceso a
la justicia y proceso judicial”: Asociación de Mujeres Jueces de Argentina. Buenos Aires.
Junio de 2003.lxxii
Título 4: Reparación de perjuicios. Art. 29: “La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. la reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible,
disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. la indemnización del
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daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. el pago de las costas”.lxxiii
Righi, Esteban. “Teoría de la pena”. Hammurabi. Buenos Aires. 2001.-
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